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200 23 66 ALV LOU/ISD/LEA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 5. Juni 2023 Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiber Isliker A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2022 (ER ALK ...)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1979 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) hatte wechselnde Führungsfunktionen bei der ... gegründeten C.________ inne (vgl. Handelsregisterauszug) und arbeitete unter anderem vom

1. März 2014 bis 30. November 2019 Vollzeit als deren ... (Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerde- gegner], Antwortbeilage [AB] 652-656). Am 21. November 2019 stelle er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 1. Dezember 2019 (AB 645-648) und bezog in der Folge zwischen Dezember 2019 und April 2020 Taggelder der Arbeitslosenversicherung (AB 568, 565, 557, 552, 528); dies bei einem versicherten Verdienst von Fr. 1'527.-- (vgl. AB 572). Am 27. Februar 2020 beanstandete der Versicherte die Festsetzung des versicherten Verdienstes und verlangte eine diesbezügliche Verfügung (AB 560). Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 508-511) verneinte das AVA einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2019 und forderte ausbezahlte Taggeldleistungen von Fr. 6'816.15 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 423-428, 413-418) wies es mit Ein- spracheentscheid vom 15. Juli 2020 (AB 405-412) ab. Soweit auf die dage- gen erhobene Beschwerde (AB 361-370) einzutreten war, hiess sie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 8. März 2021, ALV/2020/593, dahingehend gut, als es den angefochtenen Einspra- cheentscheid vom 15. Juli 2020 (AB 405-412), soweit die Verhältnisse im Zeitraum vom 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 betreffend, aufhob. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und wies die Akten zurück an die Ar- beitslosenkasse zwecks Neuberechnung der Rückforderung (vgl. AB 169- 183). In der Folge nahm die Arbeitslosenkasse die angeordnete Neuberechnung der Rückforderung vor und verfügte am 24. März 2021 (AB 161-163) die Rückforderung von zwischen dem 23. und 30. April 2020 zu Unrecht bezo- gener Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 500.20. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 132-135) wies das AVA mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2021 (AB 117-121) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 3 (AB 93-98) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom

29. August 2022, ALV/2021/597, ab, soweit es darauf eintrat (vgl. AB 70- 83). Mit Schreiben vom 9. und 28. September 2022 (AB 69, 65) sowie vom

18. Oktober 2022 (AB 50) forderte der Versicherte die Arbeitslosenkasse unter Verweis auf VGE ALV/2021/597, E. 3.3, sinngemäss auf, betreffend die Arbeitslosenentschädigung zwischen Dezember 2019 und April 2020 den versicherten Verdienst anstelle von Fr. 1'527.-- auf Fr. 5'070.-- festzu- setzen. In der Folge setzte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom

19. Oktober 2022 (AB 52-55) den für den Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung von 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 massgebenden ver- sicherten Verdienst neu auf Fr. 2'556.-- fest und zahlte die Taggelddifferenz am 20. Oktober 2022 nach (vgl. AB 44-49). Die dagegen erhobene Ein- sprache (AB 31-34) wies das AVA mit Einspracheentscheid vom 22. De- zember 2022 ab (AB 4-8). B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 27. Januar 2023 Beschwerde und beantrag- te die Aufhebung der Verfügung (recte: des Einspracheentscheids; vgl. dazu hinten E. 1.2) vom 22. Dezember 2022 zur Verfügung Nr. ... vom

19. Oktober 2022 sowie die Zusprache von Arbeitslosentaggeldern ab dem

2. Dezember 2019 bis auf weiteres, basierend auf dem Lohnausweis 2019 bzw. einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'444.55 (Beschwerde S. 2 Ziff. I). Weiter machte er sinngemäss einen Anspruch auf Parteientschädi- gung im Einspracheverfahren geltend (Beschwerde S. 5 Ziff. III/3). Mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2023 beantragte der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist inso- weit auf die Beschwerde einzutreten, als Arbeitslosenentschädigung vom

2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 streitig ist (vgl. E. 1.2 hiernach). 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 22. Dezem- ber 2022 (AB 4-8). Dieser tritt an die Stelle der ihm zugrundeliegenden Ver- fügung vom 19. Oktober 2022 (AB 52-55), auch wenn er sie inhaltlich bloss bestätigt (BGE 119 V 347 E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 2a). Die besagte Verfügung vom 19. Oktober 2022 bildet damit nicht Anfechtungsobjekt und es wäre insofern auf das Rechtsbegehren nicht einzutreten. Gemäss bundesgerichtlichen Recht- sprechung sind Rechtsbegehren jedoch nach Treu und Glauben auszule- gen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (BGE 147 V 360 E. 4.2.1 S. 373). Gestützt auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Beschwerde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 5 S. 2) sowie die weiteren Begründungselemente geht aus der Beschwerde unzweifelhaft hervor, dass der Beschwerdeführer eigentlich den Einspra- cheentscheid vom 22. Dezember 2022 (AB 4-8) anzufechten gedachte und dabei eine Anpassung des versicherten Verdienstes für den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 2. Dezember 2019 "bis auf weiteres" verlangt. Insofern ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. In zeitlicher Hin- sicht ist vorliegend aber lediglich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung von 2. Dezember 2019 bis 22. April 2022 zu prüfen. Einen darüber hinausgehenden Anspruch hat das Verwaltungsgericht mit VGE ALV/2020/593, E. 5.4, bereits rechtskräftig verneint, sodass auf die Be- schwerde insoweit nicht einzutreten ist (sog. res iudicata; vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13). Strittig und vorliegend zu prüfen ist damit einzig die Höhe des versicherten Verdienstes betreffend den Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung vom 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020. Weiter zu prüfen ist der Anspruch auf eine Parteientschädigung im Einspracheverfahren. 1.3 Ausgehend vom vorliegend zu beurteilenden Zeitraum vom 2. De- zember 2019 bis 22. April 2020 (101 Tage; Art. 21 AVIG; vgl. E. 1.2 hiervor; AB 44-49) und dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten versicher- ten Verdienst von Fr. 5'444.55 (Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 2), entsprechend einem Bruttotaggeld von Fr. 200.70 (Fr. 5'444.55 x 80 % / 21.7; vgl. Art. 22 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40a AVIV), zuzüglich Familienzu- lagen für ein Kind (vgl. AB 649; Fr. 230.-- pro Kind und Monat [Art. 22 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIV i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des kantonalen Ge- setzes vom 11. Juni 2018 über die Familienzulagen {KFamZG; BSG 832.71} i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen und Finanzhilfen an Familienorganisationen {FamZG; SR 836.2}]), entspricht der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung brutto Fr. 21'341.30 (101 x [Fr. 200.70 + {Fr. 230.-- / 21.7}]). Abzüglich des anerkannten Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ba- sierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 2'556.-- (vgl. AB 52) für den betreffenden Zeitraum von brutto Fr. 10'589.85 (vgl. AB 44-49) beträgt der Streitwert betreffend die Arbeitslosenentschädigung Fr. 10'751.45 (Fr. 21'341.30 ./. Fr. 10'589.85). Hinsichtlich der weiter beantragten – indes weder im Verwaltungsverfahren noch vor dem Verwaltungsgericht weiter begründeten oder bezifferten (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 3; AB 31-34; siehe

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 6 dazu hinten E. 4.3) – Parteientschädigung für das Einspracheverfahren ist sodann mit Blick auf die für das Beschwerdeverfahren ins Recht gelegte Kostennote vom 21. Februar 2023 (in den Gerichtsakten), mit welcher bei einem Aufwand von 11.33 Stunden ein Honorar von Fr. 3'097.80 (inkl. Aus- lagen und MWST) geltend gemacht wird, ohne weiteres davon auszuge- hen, dass eingedenk des gebotenen Aufwandes auch damit der gesamt- hafte Streitwert unter Fr. 20'000.-- liegt. Folglich fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 2.3 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 % des versicherten Verdiens- tes. Der Versicherte erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die er Anspruch hätte, wenn er in einem Arbeitsverhältnis stände. Die- ser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen dem Versicher- ten während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden und für dassel-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 7 be Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen Person besteht (Art. 22 Abs. 1 AVIG). 2.4 Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 7 AHVV, der während eines Bemessungs- zeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten re- gelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198). Massgeblich für die Ermittlung des versicherten Verdienstes sind die tatsächlichen Lohnbezüge, nicht die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne (ARV 2020 S. 280 E. 4.1). Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnverein- barungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus- zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 8. April 2020, 8C_150/2020, E. 2 mit Hin- weisen). 2.4.1 Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist (vgl. BGE 128 V 189 E. 3a/aa S. 190. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Fest- setzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Be- deutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht mög- lich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (vgl. Staatsse- kretariat für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis ALE Rz. C2, mit Hinweisen; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen vgl. BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Unter anderem bei versicherten Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von ALE eine arbeitgeberähnliche Stel- lung innehatten, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE Rz. B146). Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines be- deutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 8 Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver- dienst zu erfolgen. Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der ex- akten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil des Versicherten aus (Ent- scheid des BGer vom 20. November 2019, 8C_472/2019, E. 4.1 mit Hin- weisen). 2.4.2 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Bar- auszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbei- tern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indi- zien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGer 8C_472/2019, E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. B147 f. mit weiteren Hinweisen). Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil des Versicherten aus. Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40 AVIV nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge ha- ben kann (ARV 2018 S. 96 E. 5.2; BGer 8C_472/2019, E. 4.2). 2.4.3 Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 9 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat in VGE ALV/2020/593 erkannt, dass der Beschwerdeführer als ... der C.________ zumindest ab März 2014 bis Anfang Oktober 2019 und wiederum ab dem 23. April 2020 nunmehr als ... der C.________ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (a.a.O., E. 5.1 f. und E. 5.4). Demgegenüber bestand im hier zu beurteilenden Zeit- raum (vgl. vorne E. 1.2) vom 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung und damit grundsätzlich Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung (VGE ALV/2020/593, E. 5.4). 3.2 Der Beschwerdegegner hat sodann für die Ermittlung des versicher- ten Verdienstes innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. vorne E. 2.2) zutreffend auf die letzten zwölf Monate vor dem Anspruchsbeginn, das heisst auf den Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 ab- gestellt (vgl. AB 52 bzw. AB 57 f.; siehe dazu vorne E. 2.4.3). Dies wird vom rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer denn auch nicht bestrit- ten. Zum Lohnfluss ist den Akten im Wesentlichen das Folgende zu ent- nehmen: 3.2.1 Im Arbeitsvertrag von März 2014 (AB 654-656) war für die Tätigkeit als ... kein fester Monats- oder Jahreslohn vereinbart. Vielmehr wurde fest- gehalten, es sei kein "Minimallohn" festgelegt worden, denn der Lohn kön- ne aufgrund der Finanzierungslage schwanken. Der ... sei für die Finanzie- rung des ... [...] zuständig, weshalb es in seiner Verantwortung liege, einen minimalen Lohn für sich und gegebenenfalls weitere angestellt Mitarbeiter sicher zu stellen (Ziff. 6.1). Der Maximallohn für den ... und im Budget vor- gesehene Bruttolohn pro Monat belaufe sich bei einer Beschäftigung von 100 % auf Fr. 7'600.-- respektive einen Jahreslohn von Fr. 91'200.--. Es gebe keinen 13. Monatslohn (Ziff. 6.2). Hiervon seien die gesetzlich vorge- sehenen Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen (Ziff. 6.3). Soweit nichts anderes vereinbart, werde der Lohn monatlich am 25. des Monats auf das persönliche Bank- oder Postcheck-Konto überwiesen (Ziff. 6.5). 3.2.2 In den nachträglich im Zuge der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 21. November 2019 (vgl. AB 648; siehe auch AB 590) erstellten und allesamt auf den 21. November 2019 datierten Lohnabrechnungen wurde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 10 für die Monate Dezember 2018 bis Oktober 2019 ein monatlicher Brutto- lohn von Fr. 5'112.-- (zzgl. Kinderzulage) und für November 2019 ein Brut- tolohn von Fr. 4'860.-- (zzgl. Kinderzulage) angegeben (vgl. AB 625-636). 3.2.3 Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 27. November 2019 (AB 637 f.) habe im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. November 2019 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von Fr. 59'890.-- bestanden. 3.2.4 Im Schreiben vom 16. Dezember 2019 (AB 590) gab D.________, ... der C.________ (bis TT. MM 2019 [vgl. SHAB Nr. ... vom TT. MM 2020]), unter anderem an, aufgrund der schwierigen Liquidität sei es leider nicht möglich gewesen, dem Beschwerdeführer regelmässig einen gleich- mässigen Lohn auszurichten. Sein Lohn, der im Jahr 2019 nie regelmässig bezahlt worden sei, habe im Nachhinein berechnet werden müssen, damit auch die AHV-Abrechnung stimme. Aufgrund von Auflagen der Revision setze sich der Jahreslohn zusammen aus mehr oder weniger regelmässi- gen Lohnzahlungen sowie sonstigen Geldüberweisungen an den Be- schwerdeführer, welche nicht als Spesen deklariert hätten werden können. 3.2.5 Im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers wurden zwischen 2014 und 2019 aus der Tätigkeit bei der C.________ folgende Jahreseinkommen ausgewiesen: Fr. 26'400.-- (2014), Fr. 30'400.-

- (2015), Fr. 39'000.-- (2016 und 2017), Fr. 18'520.-- (2018) und Fr. 62'142 (2019; vgl. AB 533 f.). 3.2.6 Zwischen dem 3. Januar und dem 21. August 2019 erfolgten unre- gelmässig verteilt acht Überweisungen von der C.________ an zwei ver- schiedene Privatkonti des Beschwerdeführers bei der E.________ AG über variierende Beträge (Fr. 800.-- bis Fr. 5'000.--), gesamthaft ausmachend Fr. 16'800.-- (vgl. AB 572 und 573-580). 3.2.7 Im Lohnausweis des Beschwerdeführers vom 8. Januar 2020 (AB 549) wurde von der C.________ für den Zeitraum 1. Januar bis 30. November 2019 ein Bruttolohn von Fr. 59'890.-- bzw. ein Nettolohn von Fr. 55’733.95 bescheinigt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 11 3.2.8 In der Steuererklärung für das Jahr 2019 gab der Beschwerdeführer Einkünfte aus unselbstständiger Haupterwerbstätigkeit (Nettolohn) von Fr. 55'734.-- an (AB 539 Ziff. 2.21). 3.2.9 Mit E-Mail vom 8. Mai 2020 (AB 499 f.) führte das für die Buchhal- tung der C.________ zuständige Treuhandunternehmen aus, die Buch- führung der C.________ werde mit dem "..." Programm erstellt. Dieses Programm sei so aufgebaut, dass für praktisch alle Einnahmen und Ausga- ben eine Kreditoren- oder Debitorenrechnung erstellt werde. Manuelle Bu- chungen erfolgten hauptsächlich zusammen mit den Abschlussarbeiten bei der Erstellung der Jahresrechnung. Aus diesem Grund sei die Darstellung der Buchungen auf den Kontoblättern nicht immer übersichtlich. Bevor das interne Kontrollsystem eingeführt worden sei, habe der Beschwerdeführer viele Rechnungen privat bezahlt und anschliessend das Geld von der C.________ bezogen oder umgekehrt, weshalb die Verrechnungskosten gegenüber dem Beschwerdeführer in der Buchhaltung geführt worden sei- en. Nach allen Korrekturen und Verrechnungen habe der Beschwerdefüh- rer per 31. Dezember 2019 noch ein Guthaben von Fr. 5'751.45 gegenüber der C.________. Dieser Betrag wurde in der Buchhaltung auf dem Konto- blatt 2560 "Darlehen A.________" verbucht (vgl. AB 498). 3.2.10 In der Buchhaltung der C.________ wurde auf dem Kontoblatt 5010 "Lohnzahlungen A.________" am 23. November 2018 eine Lohn- Akontozahlung von Fr. 6’516.30 (inkl. Kinderzulage) gutgeschrieben (vgl. AB 494) und gleichentags überwiesen (AB 495; siehe dazu auch AB 56). Auf dem Kontoblatt 1003 "Kassenkonto 2810-A.________ Verrechnung CHF" wurde zwischen 1. Januar und 30. November 2019 ein Umsatz von Fr. 100'000.-- realisiert (vgl. AB 465 f. und 467-493 [Belastungs- bzw. Gut- schriftanzeigen]). Gemäss dem Treuhandunternehmen sei mit diesen Aus- zahlungen unter anderem ein Teil der Lohnschuld verrechnet worden. Die restlichen Zahlungen seien für Rückvergütungen von Spesenrechnungen gewesen (AB 500). Auf dem Kontoblatt 5010 "Lohnzahlungen A.________" wurde am 30. April 2019 mit dem Betreff "Lohnzahlung 2019" eine Kredito- renbuchung über Fr. 55'616.60 vorgenommen (AB 451). Diese Sammelbu- chung gliedert sich gemäss der E-Banking-Übersicht für "Lieferantenrech-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 12 nungen 00222" in 13 Barabhebungen, Kartenzahlungen und Verrechnun- gen mit unterschiedlichen Beträgen (vgl. AB 452 f.). 3.2.11 In der Aktennotiz des Beschwerdegegners vom 30. September 2022 (AB 57 f.) zur Ermittlung des Lohnflusses und des versicherten Ver- dienstes wurde festgehalten, für die Berechnung würden alle Zahlungen berücksichtigt, die auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen wor- den seien. Die Barabhebungen gemäss den Kontoauszügen der C.________ könnten nicht mitgerechnet werden, da keine Bele- ge/Quittungen vorhanden seien und nicht belegt werden könne, wer diese Abhebungen getätigt habe und ob es sich um Lohnbezüge gehandelt habe. Ebenso wenig könnten die Kontoauszüge der Firmenzahlungen, welche keine Angaben oder nur den Vermerk "Ausbezahlt an A.________" hätten, als Lohn angerechnet werden. Auch hier fehlten die Belege/Quittungen dafür, dass es sich effektiv um Lohnzahlungen und nicht um Spesen oder Rückzahlungen des Darlehens gehandelt habe. Ausserdem werde die Kon- toüberweisung vom 18. September 2019 (vgl. dazu AB 462 f.) nicht im vol- len Umfang von Fr. 5'734.43 als Lohn berücksichtigt, da auf dem Auszug die Mitteilung "Spesen + Lohn Vorauszahlung September" stehe und auf dem vom Treuhandunternehmen geschickten Beleg A2 nur die Rede von einem Betrag von Fr. 1'813.90 als Lohnkreditor sei (vgl. dazu AB 452). Ge- stützt auf diese Ausführungen und Anpassungen seien im massgebenden Zeitraum vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 2019 Überweisungen von Fr. 28'022.30 netto bzw. Fr. 2'335.20 pro Monat erstellt. Darauf aufge- rechnet würden AHV/IV/EO-Beiträge (5.125 %), ALV-Beiträge (1.1 %), KTG-Beiträge (0.629 %) und BVG-Beiträge (Fr. 61.--), sodass ein versi- cherter Verdienst von Fr. 2'556.-- pro Monat resultierte (AB 57; zur tabella- rischen Berechnung vgl. AB 58). 3.3 3.3.1 Nach dem voranstehend Gesagten ist erstellt, dass im massgebli- chen Bemessungszeitraum die im Arbeitsvertrag von März 2014 (AB 654-

656) festgelegten regelmässigen Lohnzahlungen tatsächlich nicht befolgt wurden, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird (vgl. auch AB 590). Auch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag offensichtlich kein kon- kret bestimmbarer vereinbarter Lohnanspruch des Beschwerdeführers. Ein

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 13 solcher wäre zudem beweisrechtlich gegenüber den tatsächlichen Lohnbe- zügen nachranging (vgl. vorne E. 2.4.1). Die in den – erst im Hinblick auf die Anmeldung zum ALE-Bezug erstellten – Lohnabrechnungen aufgeführ- ten Lohnsummen von Total Fr. 61'092.-- (zzgl. Kinderzulagen; vgl. AB 625-

636) stimmen sodann offensichtlich nicht mit dem Lohnfluss auf den Privat- konti des Beschwerdeführers bei der E.________ AG überein, auf denen im Jahr 2019 lediglich eindeutig als Lohnzahlungen zuordenbare variieren- de Beträge von insgesamt Fr. 16'800 verbucht wurden (vgl. AB 572, 573- 580). Die Lohnabrechnungen wie auch der Lohnausweis (AB 549), der ebenfalls nicht mit den Lohnbuchungen auf den Privatkonti des Beschwer- deführers übereinstimmt, sind damit nicht geeignet, den vom Beschwerde- führer behaupteten monatlichen Lohnfluss zu belegen (vgl. vorne E. 2.4.2). Mangels eines in der betreffenden Höhe nachgewiesenen Lohnflusses vermag der Beschwerdeführer die von ihm für das Jahr 2019 geltend ge- machte Jahreslohnsumme denn auch nicht damit zu belegen, dass darauf Sozialversicherungsbeiträge geleistet wurden respektive sie in der Steu- ererklärung deklariert wurde (vgl. AB 539 Ziff. 2.21; siehe dazu vorne E. 2.4.2). So führt die Verabgabung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht gleichsam zu einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGer, 8C_150/2020, E. 4; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bun- desgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, Art. 13 S. 59). In diesem Zusammen- hang fällt zudem auf, dass der Beschwerdeführer gemäss den Angaben im IK-Auszug in den Jahren 2014 bis 2018 aus seiner Tätigkeit als ... lediglich ein Einkommen zwischen Fr. 18'500.-- und Fr. 39'000.-- auswies, dieses aber im Jahr 2019, mithin im selben Jahr, in dem das Arbeitsverhältnis auf- grund von massiven Finanzierungsschwierigkeiten gekündigt wurde (vgl. AB 653), sprunghaft und ohne überzeugende Begründung auf über Fr. 62'000.-- anstieg (AB 533 f.). Gemäss der aktenkundigen Medienbe- richterstattung wurden nach dem Wegfall von Bundesfördergeldern im Jahr 2016 zudem im Jahr 2019 umfangreiche Fördergelder des Kantons Bern, der F.________ und der G.________ aufgrund (wiederholt) verspätet und unvollständig eingereichter Unterlagen entzogen. Die Rede ist weiter von mangelhaften Strukturen und fehlender Professionalität (vgl. AB 350 ff.). Es erstaunt daher und ist nicht nachvollziehbar, dass trotz dieser gravierenden finanziellen Ausgangslage der Lohn des Beschwerdeführers derart ange- stiegen sein soll.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 14 3.3.2 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohnbezüge lassen sich sodann auch nicht anhand der Buchhaltungsunterlagen des zuständi- gen Treuhandunternehmens nachweisen. Der Stiftungsrat hat per Regle- ment die operationelle Geschäftsführung, welche insbesondere auch die Finanzierung sowie das Personal- und das Vergütungswesen umfasst, an die ... der C.________, das heisst den Beschwerdeführer, übertragen (vgl. AB 564 [Präambel und Ziff. 1]). In einer solchen Konstellation sind – in An- lehnung an die von der Rechtsprechung für sog. "Einmann-GmbHs" entwi- ckelten Grundsätze – besonders hohe Anforderungen an den Beweis des Lohnflusses bzw. dessen Höhe zu stellen. Insbesondere ist hier zu verlan- gen, dass die Geschäfte (einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Stiftung und dem ... klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig behandelt werden (vgl. BGer, 8C_472/2019, E. 4.2 in fine mit Hinweis). Dies ist im vorliegenden Fall nicht möglich. So hielt das Treuhandunter- nehmen fest, dass die (Lohn-)Buchhaltung erst nachträglich im Frühling 2020 erstellt wurde (vgl. AB 590) und der Beschwerdeführer vor der Ein- führung des internen Kontrollsystems viele Rechnungen privat bezahlt und anschliessend das Geld von der C.________ bezogen hat oder umgekehrt (AB 499 f.). Es fand somit eine nicht weiter kontrollierte oder regulierte Vermischung von privaten und geschäftlichen Forderungen und Vermögen statt. Unabhängig davon, inwieweit dieses Geschäftsgebaren mit dem Stif- tungszweck und einer kaufmännischen Bewirtschaftung des Stiftungsver- mögens (vgl. AB 395 f. [Gründungsurkunde der Stiftung Art. 2 f.]) vereinbar ist, lässt sich unter diesen Umständen anhand der Buchhaltungsunterlagen ebenfalls kein höherer als der vom Beschwerdegegner ermittelte (vgl. dazu AB 57) Lohnfluss nachweisen. Namentlich erfolgte keine klare Abgrenzung zwischen Lohnzahlungen, Spesenvergütungen sowie Rückzahlungen bzw. Gutschriften aus den behaupteten – ebenfalls nicht weiter dokumentierten

– Darlehen zwischen dem Beschwerdeführer und der C.________ (vgl. AB 57), was wegen der undurchschaubaren Vermögensverwendung denn auch gar nicht möglich war. Folglich vermag die einzig in den Geschäfts- büchern erst nachträglich erfasste Lohnsumme weder einen entsprechen- den versicherten Verdienst noch einen damit korrespondierenden Tag- geldanspruch zu begründen. Denn sie gelangte in diesem Umfang nicht auch tatsächlich zur Auszahlung, unter Umständen, weil die finanzielle La- ge der C.________ dies nicht zuliess (vgl. AB 590; vgl. dazu Entscheide

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 15 des BGer 14. September 2022, 8C_318/2022, E. 4.4, und BGer, 8C_150/2020, E. 4). 3.3.3 Weiter gibt es für die im Jahr 2019 wiederholt erfolgen Bargeldbe- züge und Kartenzahlungen durch den Beschwerdeführer von den Ge- schäftskonti der C.________ bei der H.________ AG bis Fr. 2'000.-- (vgl. AB 458-461, 467-472, 474-478, 481-487, 491-493) und der I.________ AG bis Fr. 10'000.-- (vgl. AB 454-456, 473, 479 f., 488) weder in den Buchhal- tungsunterlagen noch in den übrigen Akten entsprechende Quittungen oder Belege (vgl. vorne E. 2.4.2). Solche legte der Beschwerdeführer auch im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht vor. Es bleibt da- her unklar, wer letztlich diese Gelder aus welchem Grund erhielt und ob damit überhaupt Lohnansprüche, Spesen, Darlehensschulden oder andere Verbindlichkeiten getilgt wurden. Die blosse Behauptung des Beschwerde- führers, diese Barbezüge und Kartenzahlungen würden Lohn bzw. Ver- rechnung mit offenen Lohnforderungen darstellen, genügt für den Nach- weis eines tatsächlichen Lohnflusses respektive eines daraus ableitbaren versicherten Verdienstes nicht. Folglich wurden auch diese Barbezüge und Kartenzahlungen vom Beschwerdegegner bei der Ermittlung des versicher- ten Verdienstes zu Recht nicht mitberücksichtigt (vgl. dazu AB 57). 3.3.4 Im Rahmen der Ermittlung des tatsächlichen Lohnflusses gelangte der Beschwerdegegner in Würdigung der Angaben des Beschwerdefüh- rers, der Buchhaltungsunterlagen und der Bankauszüge sowie der weiteren Umstände überzeugend begründet und rechnerisch ebenfalls nachvollzieh- bar zu einem im massgebenden Betrachtungszeitraum (vgl. dazu vorne E. 3.1) erstellten tatsächlichen Lohnfluss von netto Fr. 28'022.30. Nach Aufrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen resultiert ein versicherter Verdienst von Fr. 2'556.-- pro Monat (vgl. dazu AB 57 f.). Die dabei vom Beschwerdegegner berücksichtigten Überweisungen sind aufgrund der Bankunterlagen eindeutig nachgewiesen (vgl. BGer, 8C_472/2019, E. 4.2 in fine mit Hinweis) und im betreffenden Umfang tatsächlich als Lohn fest- stellbar. Soweit darüber hinausgehend ist infolge der intransparenten und unvollständig dokumentierten (Bar-)Geldtransaktionen, der mangelhaften Buchhaltung, der fehlenden Belege bzw. Quittungen und der sich wider- sprechenden Angaben des Beschwerdeführers ein tatsächlicher Lohnfluss

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 16 nicht erstellt. Praxisgemäss führen derartige nicht auszuräumende Unklar- heiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe nicht zu einem gänzlichen Leis- tungsausschluss, zumal eine beitragspflichtige Beschäftigung an sich nachgewiesen ist (vgl. VGE ALV/2020/593, E. 5.1 f. und 5.4). Indes ist bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zum Nachteil des Versicher- ten vom im betreffenden Umfang erstellten geringeren Betrag auszugehen (vgl. vorne E. 2.4.1; AVIG-Praxis ALE Rz. B148). 3.4 Nach dem Dargelegten sind der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2022 (AB 4-8) und namentlich der darin vom Be- schwerdegegner für den Anspruchszeitraum vom 2. Dezember 2019 bis

22. April 2020 ermittelte monatliche versicherte Verdienst von Fr. 2'556.-- nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist insoweit un- begründet. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm für das Einsprachever- fahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Be- schwerde S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 3). Er begründet dies einzig damit, dass der Fall dem Beschwerdegegner scheinbar Schwierigkeiten bereitet habe und – sinngemäss – ihm dadurch ein erhöhter Aufwand entstanden sei, weshalb Anspruch auf Ersatz der Parteikosten im Einspracheverfahren bestehe (Beschwerde S. 5 Ziff. III Art. 3). 4.2 Nach Art. 52 Abs. 3 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren ist lediglich dann geboten, wenn der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte. Die Zusprechung einer Parteien- tschädigung aus formellen Gründen, etwa bei einer rechtswidrig fehlenden Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG), fällt ausser Be- tracht (BGE 140 V 116 E. 3.3 S. 119; SVR 2018 EL Nr. 18 S. 47 E. 8.2). Offen ist, ob Art. 52 Abs. 3 ATSG die Zusprechung einer Parteientschädi- gung auch bei Vorliegen spezieller Umstände, etwa besonderer Aufwen- dungen oder besonderer Schwierigkeiten, zulässt (vgl. dazu Entscheid des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 17 BGer vom 21. März 2017, 9C_485/2016, 9C_486/2016, E. 4.1 mit Hinwei- sen; siehe auch BGE 130 V 571 E. 2.3.2 S. 573; SUSANNE GENNER, in: FRÉSARD-FELLAY/KLETT/LEUZINGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 52 Rz. 71). 4.3 Der Beschwerdeführer verlangte in der Einsprache vom 21. No- vember 2022 (AB 31-34) unter anderem die Aufhebung der angefochtenen Verfügung "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" (vgl. AB 32 Ziff. I/3.). Obwohl das Einspracheverfahren gemäss Gesetz kostenlos ist und in der Regel keine Parteientschädigung ausgerichtet wird (Art. 52 Abs. 3 ATSG), ging der Beschwerdeführer nachfolgend mit keinem Wort auf die wohl le- diglich floskelhaft beantragen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners ein. Auch im Beschwerdeverfahren unterliess es der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, sich mit den Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprache einer Parteientschädigung für das Verwaltungsverfahren respektive den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid auseinanderzusetzen, sondern be- schränkte sich auf eine pauschale Mutmassung zur Schwierigkeit bei der Sachverhaltsermittlung. Soweit hiermit überhaupt die Begründungsanforde- rungen für den Antrag erfüllt sein sollten, ist dem entgegenzuhalten, dass alleine der vom Beschwerdegegner betriebene Aufwand zur Ermittlung der grundsätzlichen Anspruchsberechtigung (welche hier ohnehin nicht mehr Gegenstand bildet) und des massgeblichen versicherten Verdienstes keine aussergewöhnlichen Umstände zu begründen vermag, die eine Entschädi- gung allenfalls rechtfertigen würden. Zudem waren die getätigten Aufwen- dungen direkt auf die vom Beschwerdeführer als ... der C.________ zu verantwortende undurchschaubare Buchhaltung und die undurchsichtigen Zahlungen bzw. Bezüge sowie Widersprüche (vgl. dazu vorne E. 3.3.2 f.) zurückzuführen. Unter diesen Umständen bestehen offensichtlich keine hinreichenden Gründe, welche die Zusprache einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren rechtfertigen würden, soweit überhaupt ein solcher mit Art. 52 Abs. 3 ATSG vereinbar wäre.

5.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 18 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

19. Oktober 2022 (AB 4-8) nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. 6.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2023, ALV/23/66, Seite 19 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.