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200 23 180 EL WIS/ISD/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 19. März 2024 Verwaltungsrichterin Wiedmer Gerichtsschreiber Isliker A.________ Beschwerdeführer B.________ Beschwerdeführerin beide vertreten durch Rechtsanwältin C.________ gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Ergänzungsleistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1955 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) und die 1955 geborene B.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführerin) beziehen seit dem 1. Februar 2020 Ergänzungsleistungen (EL) zu ihren Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) in variierender Höhe (vgl. Akten der Ausgleichskasse des Kantons Bern [AKB bzw. Be- schwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 11, 13, 15, 17). Mit Schreiben vom

7. November 2021 (AB 18/1 f.) informierten die Versicherten die AKB darü- ber, dass sie die von ihnen bewohnte Liegenschaft am …, …, sowie zwei dazugehörige Einstellhallenplätze an ihre gemeinsamen Kinder abgetreten und im Gegenzug ein lebenslängliches Wohnrecht vereinbart hätten, wes- halb kein Vermögensverzicht vorliege. Gestützt auf eine Neuberechnung des EL-Anspruchs unter Anrechnung eines Vermögensverzichts forderte die AKB mit zwei Verfügungen vom 13. Oktober 2022 (AB 23 f.) für die Zeiträume vom 1. November bis 31. Dezember 2020 sowie vom 1. Januar bis 31. Oktober 2021 EL von insgesamt Fr. 8'801.-- zurück (vgl. AB 23/2, 24/3) und setze mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 (AB 25) den EL- Anspruch ab 1. November 2022 neu fest (vgl. AB 25/8). Die gegen die drei Verfügungen erhobene Einsprache (AB 27/1-11) wies die AKB mit Einspra- cheentscheid vom 9. Februar 2023 (AB 32) ab. B. Hiergegen erhoben die Versicherten, vertreten durch Rechtsanwältin C.________, mit Eingabe vom 14. März 2023 Beschwerde und beantrag- ten, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuberechnung des EL-Anspruchs ab 1. November 2020 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, wobei festzustellen sei, dass die Liegenschaftsübertragung keinen Vermögensverzicht dargestellt habe und das gewährte Wohnrecht in die EL-Berechnung einzubeziehen sei. Dane- ben stellten die Versicherten ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung von Rechtsanwältin C.________ als amtliche Anwältin. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 3 Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2023 beantragte die Beschwerde- gegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 3. November 2023 reichten die Beschwerdeführenden – in Nachachtung der prozessleitenden Verfügung vom 26. Oktober 2023 – weitere Unterlagen ein. Diese wurden der Beschwerdegegnerin mit pro- zessleitender Verfügung vom 6. November 2023 zur Kenntnis gebracht. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführenden sind im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt sind (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zu- ständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs- rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwer- de einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 (AB 32). Streitig und zu prüfen sind die Rückforderung von EL für die Zeiträume vom 1. November bis 31. Dezember 2020 und vom 1. Januar bis

31. Oktober 2021 von insgesamt Fr. 8'801.-- sowie der EL-Anspruch ab Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 4

1. November 2022 und dabei jeweils die Berücksichtigung eines Verzichts- vermögens aus der Abtretung der von den Beschwerdeführenden bewohn- ten Liegenschaft an ihre Kinder (vgl. AB 23/2, 24/3, 25/8). 1.3 Umstritten ist die Rückforderung von EL im Umfang von Fr. 8'801.-- (vgl. AB 23/2, 24/2) und die Anrechnung eines Verzichtsvermögens von Fr. 159'800.-- in den Jahren 2020 und 2021 bzw. von Fr. 149'800.-- im Jahr

2022. Bei Ehepaaren mit einer Altersrente wird nach Abzug eines Freibe- trags von Fr. 50'000.-- lediglich ein Zehntel als Reinvermögen angerechnet. Einspracheentscheide über EL entfalten in zeitlicher Hinsicht Rechts- beständigkeit nur für das betreffende Kalenderjahr (BGE 141 V 255 E. 1.3 S. 258, 128 V 39 E. 3b S. 41; SVR 2020 EL Nr. 1 S. 2 E. 4.1), so dass vor- liegend neben der Rückforderung betreffend die Jahre 2020 bzw. 2021 einzig der EL-Anspruch für die Monate November und Dezember 2022 zu prüfen ist. In der (bestrittenen) Berechnung des EL-Anspruchs ab Novem- ber 2022 rechnete die Beschwerdegegnerin ein Einkommen aus Vermögen (vgl. dazu hinten E. 2.3.1) von jährlich Fr. 10'956.-- an (vgl. AB 25/6). Der Streitwert liegt damit insgesamt unterhalb von Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2021 sind die Änderung vom 22. März 2019 des Bun- desgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) und die Än- derung vom 29. Januar 2020 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung (ELV; SR 831.301) in Kraft getreten. Für Bezügerinnen und Bezü- ger von Ergänzungsleistungen, für die die EL-Reform insgesamt einen tie- feren Betrag der jährlichen Ergänzungsleistungen oder einen Verlust des Anspruchs auf eine jährliche Ergänzungsleistung zur Folge hat, gilt Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 5 während dreier Jahren ab Inkrafttreten dieser Änderung das bisherige Recht (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 22. März 2019 [EL-Reform]). Gemäss der Vergleichsrechnung der Beschwerdegeg- nerin erwies sich das neue Recht als vorteilhafter gegenüber dem alten Recht (vgl. AB 15/3 und 7 ff.), weshalb hier, soweit die Rückforderung von Leistungen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Oktober 2021 respekti- ve den EL-Anspruch ab dem 1. November 2022 betreffend (vgl. vorne E. 1.2), das neue Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Bundesamt für Sozia- lversicherungen [BSV], Kreisschreiben zum Übergangsrecht der EL-Reform [KS-R EL], gültig ab 1. Januar 2021, Rz. 1103; zur Bedeutung von Verwal- tungsweisungen vgl. BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Hinsichtlich der ebenfalls zu prüfenden Rückforderung von EL zwi- schen dem 1. November und dem 31. Dezember 2020 gelangen demge- genüber die bis 31. Dezember 2020 in Kraft gewesenen Bestimmungen des ELG und der einschlägigen Nebenerlasse zur Anwendung (vgl. auch Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 2.2). 2.2 Gemäss Art. 4 Abs. 1 ELG haben Personen mit Wohnsitz und ge- wöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz Anspruch auf Ergän- zungsleistungen, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der genannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergän- zungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskos- ten (Art. 3 Abs. 1 ELG). 2.2.1 Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (aArt. 9 Abs. 1 ELG [in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]). 2.2.2 In der seit dem 1. Januar 2021 gültigen Fassung von Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen, min- destens jedoch dem höheren der folgenden Beträge:

a) der höchsten Prämienverbilligung, die der Kanton für Personen festgelegt hat, die weder Ergänzungsleistungen noch Sozialhilfe beziehen; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 6

b) 60 % des Pauschalbetrages für die obligatorische Krankenpflege- versicherung nach Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG. 2.3 Grundsätzlich sind alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter Art. 11 Abs. 3 ELG fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt (BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 578). 2.3.1 Als Einnahmen anzurechnen sind unter anderem die Einkünfte aus beweglichem oder unbeweglichem Vermögen sowie unter dem Titel Ver- mögensverzehr ein Fünfzehntel, bei Altersrentnerinnen und -rentnern ein Zehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 37'500.-- und bei Ehepaaren Fr. 60'000.-- übersteigt (aArt. 11 Abs. 1 lit. a - c ELG). 2.3.2 Als Einkommen anzurechnen sind auch Einkünfte und Vermögens- werte, auf die verzichtet worden ist (aArt. 11 Abs. 1 lit. g ELG [in der bis

31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]). Mit dieser Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prü- fung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 131 V 329 E. 4.4 S. 335, 122 V 394 E. 2 S. 397). Die Kodifizierung der Verzichtstatbestände gemäss Art. 11a Abs. 2 ELG hat keine Änderung der bisherigen Praxis in Bezug auf Einkommens- und Vermögensverzichte zur Folge (BBl 2016 7538). Demnach sind die Tatbe- standselemente "ohne Rechtspflicht" resp. "ohne gleichwertige Gegenleis- tung" nicht kumulativ, sondern alternativ (vgl. hierzu die bis am 31. Dezem- ber 2020 massgebliche Praxis betreffend die Tatbestandselemente "ohne rechtliche Verpflichtung" resp. "ohne adäquate Gegenleistung", BGE 134 I 65 E. 3.2 S. 70 = Pra 2008 S. 562, 131 V 329; SVR 2020 EL Nr. 10 S. 38 E. 2.3.1). 2.3.3 Ein Vermögensverzicht gemäss Art. 11a Abs. 2 ELG liegt vor, wenn eine Person Vermögenswerte veräussert, ohne dazu rechtlich verpflichtet zu sein, und die Gegenleistung weniger als 90 % des Wertes der Leistung entspricht (Art. 17b lit. a ELV sowie für die Zeit bis 31. Dezember 2020 BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270, 122 V 394 E. 5b S. 400; SVR 2018 EL Nr. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 7 10 S. 26 E. 3.1). Die Höhe des Verzichts bei Veräusserung entspricht der Differenz zwischen dem Wert der Leistung und dem Wert der Gegenleis- tung (Art. 17c ELV). Der anzurechnende Betrag des Vermögens, auf das gemäss Art. 11a Abs. 2 und 3 ELG verzichtet wurde, wird für die Berech- nung der Ergänzungsleistungen jährlich um Fr. 10'000.-- vermindert (Art. 17e Abs. 1 ELV). 2.3.4 Bei der entgeltlichen oder unentgeltlichen Entäusserung eines Grundstückes ist der Verkehrswert (Marktwert) für die Prüfung, ob ein Ver- mögensverzicht i.S.v. aArt. 11 Abs. 1 lit. g bzw. Art. 11a Abs. 2 ELG vor- liegt, massgebend. Der Verkehrswert gelangt nicht zur Anwendung, wenn von Gesetzes wegen ein Rechtsanspruch auf den Erwerb zu einem tieferen Wert besteht (aArt. 17 Abs. 5 ELV bzw. Art. 17a Abs. 5 ELV). Die Kantone können anstelle des Verkehrswertes einheitlich den für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Repartitionswert anwenden (aArt. 17 Abs. 6 ELV bzw. Art. 17a Abs. 6 ELV). Der Kanton Bern hat mit Art. 4 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 27. November 2008 zum ELG (EG ELG; BSG 841.31) bei Grundstücken anstelle des Verkehrswertes den für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Repartitionswert für anwendbar erklärt. Der Repartitionswert beträgt im Kanton Bern ab 2020 125 % des amtlichen Wertes (vgl. Schweizerische Steuerkonferenz, Regeln für die Bewertung der Grundstücke bei interkantonalen Steueraus- scheidungen, Kreisschreiben 22 vom

22. März 2018, abrufbar: www.taxinfo.sv.fin.be.ch > Themen > 2. Einkommens- und Vermögens- steuern > Bewertung der Grundstücke bei interkantonalen Steuerausschei- dungen [Repartitionswerte]). Ist eine veräusserte Liegenschaft mit einer Hypothek belastet, die ganz oder teilweise vom neuen Eigentümer übernommen wird, so stellt die Summe der übernommenen Schulden einen Teil der Gegenleistung dar (Rz. 3532.06 WEL). 2.3.5 Die Einräumung eines unentgeltlichen beschränkten dinglichen Rechts (Nutzniessung, Wohnrecht) an der abgetretenen Liegenschaft zu- gunsten des Abtreters oder der Abtreterin stellt eine Gegenleistung der übernehmenden Person dar, welche bei der Berechnung des Verzichts- vermögens zu berücksichtigen ist. Es muss deshalb der Kapitalwert des Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 8 beschränkten dinglichen Rechts im Zeitpunkt der Abtretung resp. der Entäusserung ermittelt und vom Wert der Liegenschaft abgezogen werden. Die Kapitalisierung dieses Betrages ist praxisgemäss nach der von der Eidg. Steuerverwaltung herausgegebenen Tabelle vorzunehmen ("Tabelle zur Umrechnung von Kapitalleistungen in lebenslängliche Renten", abruf- bar unter: www.estv.admin.ch > Direkte Bundessteuer DBST > Steuertarife > [Tabelle] "Umrechnungstabelle Leibrenten ab 2005"; BGE 122 V 394 E. 4b S. 399, 120 V 182 E. 4e S. 186; Rz. 3532.08 WEL). Der kapitalisierte Jahreswert des Wohnrechts entspricht dem Mietwert abzüglich jener Kos- ten, die vom EL-Bezüger im Zusammenhang mit der Nutzniessung oder dem Wohnrecht tatsächlich übernommen werden. Für die Bemessung des Mietwerts ist von demjenigen Ertrag auszugehen, der bei der Vermietung der Liegenschaft tatsächlich erzielt werden kann, das heisst, von einem marktkonformen Mietzins (Rz. 3532.07 WEL). 3. 3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist folgender Sachverhalt: Mit Abtretungsvertrag vom 19. September 2020 (AB 18/3-15) traten die Beschwerdeführenden die von ihnen bewohnte Lie- genschaft (…, …) mitsamt zwei Einstellhallenplätzen an ihre gemeinsamen Kinder, D.________ und E.________, ab. Der Anrechnungswert wurde auf Fr. 542'500.-- festgesetzt. Gleichzeitig übernahmen die Kinder eine auf die Liegenschaft lautende Hypothekarschuld in der Höhe von Fr. 542'500.-- (vgl. AB 18/8). Den Beschwerdeführenden wurde am abgetretenen Wohn- haus und den Einstellhallenplätzen einschliesslich der dazugehörigen Ne- benräume ein unentgeltliches, lebenslängliches und ausschliessliches Wohnrecht eingeräumt; ausserdem dürfen sie den Hausum- schwung/Garten benützen. Die Beschwerdeführenden verpflichteten sich, die Kosten des gewöhnlichen Unterhalts gemäss Art. 778 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und zusätzlich die "Ne- benkosten (Heizungs- und Warmwasserkosten, Gebühren für die Ver- und Entsorgung) sowie die Hypothekarzinsen" zu tragen (AB 18/9 f.; vgl. auch AB 18/18 [Nachtrag zum Abtretungsvertrag]). Von den Beschwerdeführen- den wird nicht bestritten, dass keine rechtliche Verpflichtung zur Übertra- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 9 gung respektive zur Abtretung der Liegenschaft bestand (vgl. Beschwerde S. 4). Ebenso ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der für die EL massgebende Repartitionswert der Liegenschaft Fr. 702'300.-- beträgt (vgl. AB 32/2; Beschwerde S. 4; Beschwerdeantwort S. 4). Die Abtretung der Liegenschaft wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. No- vember 2021 (AB 18/1 f.) zur Kenntnis gebracht. 3.2 Zu prüfen ist, ob das Wohnrecht bei der EL angerechnet werden kann, wenn die Beschwerdeführenden neben den Unterhaltskosten zusätz- lich weitere Wohnnebenkosten übernehmen. In diesem Zusammenhang ebenfalls zu prüfen ist das von der Beschwerdegegnerin angerechnete Verzichtsvermögen von Fr. 159'800.-- (Fr. 702'300.-- [Repartitionswert] ./. Fr. 542'500.-- [Hypothekarschuld]) ab 2021 bzw. ab 2022 ein Verzichts- vermögen von Fr. 149'800.-- (Fr. 159'800.-- ./. Fr. 10'000.-- [Vermögens- verminderung beim Verzichtsvermögen gemäss Art. 17e Abs. 1 ELV; vgl. vorne E. 2.3.3). 3.2.1 Beim ausschliesslichen Wohnrecht trägt gemäss Art. 778 Abs. 1 ZGB der Berechtigte die Lasten des gewöhnlichen Unterhaltes. Davon di- rekt betroffen sind ausschliesslich die Unterhaltslasten des Grundstücks selbst (Reinigung, Reparaturen, Ersetzen gewisser Gegenstände), nicht jedoch Lasten, die sich aus dem Gebrauch des Objekts ergeben, wie Ge- bühren, Aufwendungen oder Hypothekarzinsen. Diese Bestimmung ist dis- positiver Natur (MICHEL MOOSER, in: GEISER/WOLF [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 778 N. 3 mit Hinweisen). Der Ei- gentümer trägt also die nicht den Unterhalt betreffenden Lasten (Hypo- thekarzinsen, Versicherungen, das Grundstück betreffende Gebühren), ausser es besteht eine gegenteilige Abrede zwischen dem Eigentümer und dem Wohnberechtigten. Auch kann der Wohnberechtigte verpflichtet wer- den, auch für einen Teil der Verbrauchskosten aufzukommen (vgl. MOO- SER, a.a.O., Art. 778 N. 11 ff.). Das Bundesgericht hat zur Berücksichtigung des Wohnrechts im EL-Bereich festgehalten, gemäss Gesetz trage beim (ausschliesslichen) Wohnrecht der Berechtigte die Lasten des gewöhnli- chen Unterhalts. Da diese Vorschrift dispositiver Natur sei, bleibe in jedem Fall die konkrete Ausgestaltung des Wohnrechts zu prüfen (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 5. März 2018, 9C_489/2017, E. 2). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 10 3.2.2 Demnach war es zulässig, im Rahmen der Abtretung der Liegen- schaft gleichzeitig ein Wohnrecht zu begründen und – damit nebensächlich verbunden – sich zur Übernahme der Nebenkosten und der Hypothekar- zinsen (nicht jedoch der Hypothekarschuld) zu verpflichten. Alleine dieser Umstand führt nicht dazu, dass dem Wohnrecht die grundsätzliche Eigen- schaft als Gegenwert für die Abtretung der Liegenschaft i.S.v Rz. 3532.07 WEL abgesprochen werden könnte. Wie die Beschwerdeführenden zudem zutreffend darauf hinweisen (vgl. Beschwerde S. 5), ergibt sich weder aus den massgebenden EL-rechtlichen Bestimmungen noch den einschlägigen Wegleitungen Anhaltspunkte dafür, dass dahingehend eine Unterscheidung zwischen einem entgeltlichen und einem unentgeltlichen Wohnrecht statt- zufinden habe, als lediglich der Jahreswert eines unentgeltliches Wohn- recht kapitalisiert werden könnte, während im Falle der Übernahme gewis- ser mit der Ausübung des Wohnrechts zusammenhängenden Kosten ein entgeltliches und damit gleichsam nicht (mehr) anrechenbares Wohnrecht bestehen würde. Eine solche Unterscheidung findet sich denn auch nicht im Zivilrecht. Vielmehr erfolgt dort die Abgrenzung zwischen dem Wohn- recht und der Miete (Art. 253 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]) insbesondere aufgrund der vertraglichen Formvorschriften, der unterschiedlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien und der Tatsache, dass im Gegensatz zum Wohnrecht bei der Miete Entgeltlichkeit vorausgesetzt ist (Art. 253 und 257 ff. OR; vgl. auch MOOSER, a.a.O., Art. 776 N. 11 mit Hinweisen). Unter diesen Gesichtspunkten ist im vorlie- genden Fall nicht von einem faktischen Mietverhältnis auszugehen. Daran ändert auch die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte "Entgelt- lichkeit" (vgl. AB 32/2; Beschwerdeantwort S. 4) nichts, da bei einer öko- nomischen Betrachtungsweise aufgrund der von den Beschwerdeführern – zusätzlich zu den Unterhaltskosten – übernommenen Hypothekarzinsen von rund Fr. 6'853.-- im Jahr 2020 (vgl. AB 18/2; übernommen von den Hypothekarzinsen für das Jahr 2019 [AB 8/1 f.]) offensichtlich keine mit einer Miete vergleichbare Entschädigung (vgl. dazu AB 18/28) bestand respektive besteht (vgl. auch Beschwerde S. 6). Hinzu kommt, dass beim Wohnrecht gemäss Lehre einzelne mietrechtliche Bestimmungen – nicht aber die Bestimmungen betreffend die Bezahlung des Mietzinses – sinn- gemäss zur Anwendung gelangen und das Wohnrecht mit schuldrechtli- chen Verpflichtungen verbunden werden kann (vgl. MOOSER, a.a.O., Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 11 Art. 776 N. 18 f.), ohne dass dadurch die rechtliche Qualifikation des Wohn- rechts in Frage gestellt würde. Vorliegend ist daher das Wohnrecht – ent- gegen dem angefochtenen Einspracheentscheid – im Rahmen der EL- Berechnung zu berücksichtigen. 3.2.3 Für die Bestimmung des anrechenbaren Wertes des Wohnrechts sind der Kapitalisierungsfaktor und der Nettojahresmietwert der abgetrete- nen Liegenschaft zu bestimmen (vgl. vorne E. 2.3.5) und anschliessend miteinander zu multiplizieren (zur Berechnung vgl. Anhang 14.3 [zu Rz. 3532.05 ff.] WEL). Im Zeitpunkt der Begünstigung mit Abtretungsvertrag vom 19. September 2020 (AB 18/3-15) waren der Beschwerdeführer 66 Jahre und die Be- schwerdeführerin 65 Jahre alt (vgl. AB 1/1). Ausgehend vom tieferen Alter der Beschwerdeführerin beträgt der tabellarische Kapitalisierungsfaktor 21.43 (Fr. 1'000.-- / Fr. 46.67; vgl. vorne E. 2.3.5; siehe auch AB 18/1). Gemäss den von den Beschwerdeführenden im Verwaltungsverfahren ins Recht gelegten Standortinformationen des Beratungsunternehmens F.________ AG vom 7. November 2021 (AB 18/25-31) betrug die mittlere (50 %-Qauntil) Nettomiete pro Quadratmeter [m2] und Jahr im dritten Quar- tal 2020 Fr. 176.-- (vgl. AB 18/28). Dieser Wert erscheint angemessen und wurde denn auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Bei einer Nettowohnfläche von 154 m2 gemäss Bau- beschrieb der Liegenschaft (Beschwerdebeilage [BB] 8/2) resultiert damit ein Jahreswert des Wohnrechts von Fr. 27'104.-- (Fr. 176.-- x 154). Von diesem Wert sind die Hypothekarzinsen von Fr. 6'853.-- im Jahr 2020 (vgl. AB 18/2 bzw. 8/1 f.) und die Gebäudeunterhaltskosten von 20 % der Net- tomiete (vgl. Art. 16 ELV i.V.m. Art. 5 Abs. 2 lit. b [zweite Variante] der kan- tonalen Verordnung vom 12. November 1980 über die Unterhalts-, Be- triebs- und Verwaltungskosten von Grundstücken [VUBV; BSG 661.312.51; siehe zudem Rz. 3260.02 WEL) respektive Fr. 5'420.80 (Fr. 27'104. x 0.2) abzuziehen, wodurch ein massgebender Jahreswert von Fr. 14'830.20 re- sultiert (Fr. 27'104.-- ./. Fr. 6'853.-- ./. Fr. 5'420.80). Multipliziert mit dem Kapitalisierungsfaktor ergibt dies einen anrechenbaren kapitalisierten Jah- reswert des Wohnrechts von Fr. 317'811.20 (Fr. 14'830.20 x 21.43). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 12 3.2.4 Die Summe der Hypothekarschuld von Fr. 542'500.-- (AB 18/8) und des Kapitalwertes des Wohnrechts von Fr. 317'811.20 (vgl. E. 3.2.3 hier- vor) übersteigt den Repartitionswert von Fr. 702'300.-- (vgl. vorne E. 3.1). Damit liegt infolge der Abtretung der Liegenschaft an die Kinder der Be- schwerdeführenden kein Vermögensverzicht vor (vgl. auch vorne E. 2.3.3). Der EL-Anspruch ist daher ohne Anrechnung eines Verzichtsvermögens beim Vermögen respektive beim Einkommen neu festzusetzen. 3.3 Im Zuge der Neuberechnung der EL für die hier streitgegenständli- chen Zeiträume (vgl. vorne E. 1.2) sind sodann – zufolge der Berücksichti- gung des Wohnrechts – die massgebenden Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit der Wohnsituation der Beschwerdeführenden neu zu ermitteln. Dabei ist bei den anrechenbaren Einnahmen namentlich der Mietwert der von den Beschwerdeführenden in Ausübung des Wohnrechts bewohnten Liegenschaft (Art. 4 Abs. 4 lit. c und Art. 12 ELV; Rz. 3433.1 WEL) zu berücksichtigen. Der massgebende Eigenmietwert der Liegen- schaft betrug im Jahr 2019 Fr. 16'450.-- (vgl. AB 9/6). Inwieweit dieser für den hier zu beurteilenden Zeitraum weiterhin Gültigkeit hat, lässt sich nach Lage der Akten nicht festsetzen und ist durch die Beschwerdegegnerin zu klären. Hinsichtlich der Ausgaben ist – analog zu den Ausgaben bei der Wohnungsmiete – der Mietwert der Liegenschaft anzurechnen (vgl. Art. 16a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ELV). Weiter anzurechnen ist ein Pauschalbe- trag für die Nebenkosten (Art. 16b Abs. 2 i.V.m. Rz. 3236.02 WEL). Dieser betrug im Jahr 2020 Fr. 1'680.-- (aArt. 16a Abs.3 ELV in der bis 31. De- zember 2020 gültig gewesenen Fassung [AS 1997 2961]) respektive in den Jahren 2021 und 2022 Fr. 2'520.-- (aArt. 16a Abs. 3 ELV in der zwischen dem 1. Januar 2021 und dem 31. Dezember 2022 gültig gewesen Fassung [AS 2020 599]). Schliesslich zu berücksichtigen sind im vorliegenden Fall der Hypothekarzins und die Gebäudeunterhaltskosten (vgl. dazu vorne E. 3.2.3), welche von den Beschwerdeführenden getragen werden (vgl. AB 18/10), dies jedoch nur bis maximal zur Höhe des Bruttoertrags der Liegenschaft (Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG). Anhand dieser Berechnungsgrund- lagen hat die Beschwerdegegnerin den EL-Anspruch im hier zu beurteilen- den Zeitraum (vgl. dazu vorne E. 1.2) sowie die Rückforderung neu zu be- rechnen und anschliessend erneut zu verfügen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 13 4. Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

9. Februar 2023 (AB 32) in Gutheissung der dagegen erhobenen Be- schwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- zuweisen, damit sie den EL-Anspruch ab 1. November 2020 im Sinne der Erwägungen neu berechne und anschliessend neu vefüge. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Die obsiegenden Beschwerdeführenden haben Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Gesichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine Par- teientschädigung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbes- sert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückwei- sung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). Dies gilt unabhängig da- von, ob die Rückweisung beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Evenualantrag gestellt wird (SVR 2020 KV Nr. 23 S. 112 E. 11.1). Mit Kostennote vom 23. Juni 2023 machte Rechtsanwältin C.________ bei einem zeitlichen Aufwand von 15 Stunden und 30 Minuten ein Honorar von Fr. 3'875.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 138.70 und Mehrwertsteuer (MWST) von Fr. 309.05 geltend, was angemessen sowie auch im Übrigen nicht zu beanstanden ist. Die Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 4'322.75 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen; diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführenden zu ersetzen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 14 5.3 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden und als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (vgl. MICHEL DAUM, in: HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kan- ton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 39 N. 1). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 9. Februar 2023 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- gewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und neu verfü- ge. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgeschrieben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 4’322.75 (inkl. Auslagen und MWST), zu ersetzen. 5. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin C.________ z.H. der Beschwerdeführenden

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Ergänzungsleistungen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 15 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2024, EL/23/180, Seite 16