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200 23 170 AHV WIS/BRO/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 29. Januar 2024 Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Brunner A.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin in Sachen B.________ GmbH in Liquidation betreffend Einspracheentscheid vom 7. Februar 2023

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 2 Sachverhalt: A. Die B.________ GmbH (Gesellschaft) war seit Juli 2015 als beitragspflich- tige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Be- schwerdegegnerin) angeschlossen (Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. 1). Mit Wirkung ab dem 25. Oktober 2021 wurde über die Gesellschaft der Kon- kurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven per 13. De- zember 2021 eingestellt (Akten der AKB [act. II und act. IIA] act. II 1). Mit Verfügung vom 10. Juni 2022 (act. II 6) forderte die AKB von A.________ (Beschwerdeführer), der seit der Gründung der Gesellschaft Geschäftsführer war (act. II 1), Schadenersatz in der Höhe von Fr. 30'186.15 für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (inkl. akzessorischer Forderungen) betreffend die Jahre 2017 bis 2021. Eine hiergegen erhobene Einsprache (act. II 5) hiess die AKB mit Entscheid vom

7. Februar 2023 (act. II 4) teilweise gut und reduzierte die Schadenersatz- forderung auf Fr. 27'433.90. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab. B. Hiergegen erhob A.________ mit Eingabe vom 10. März 2023 (Postaufga- be) Beschwerde. Er beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entschei- des sei er von der Schadenersatzpflicht zu befreien, eventualiter sei die Schadenersatzsumme auf Fr. 10'000.-- zu reduzieren. Mit Beschwerdeantwort vom 21. April 2023 beantragt die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2023 (act. II 4). Streitig und zu prüfen ist die gegenüber dem Beschwerde- führer geltend gemachte Schadenersatzforderung für entgangene Sozial- versicherungsbeiträge zuzüglich akzessorischer Forderungen betreffend die Jahre 2017 bis 2021 in der Höhe von insgesamt Fr. 27'433.90. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 4 2. 2.1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss- achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schaden- ersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG; bis 31. Dezember 2011 Art. 52 Abs. 1 und 2 AHVG). Aufgrund von Art. 66 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche- rung (IVG; SR 831.20), Art. 6 und Art. 88 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom

25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0; vgl. BGE 113 V 186) und Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbser- satz für Dienstleistende, bei Mutterschaft und bei Vaterschaft (EOG; SR 834.1) findet die Regelung von Art. 52 AHVG im Beitragsrecht der Inva- liden- und Arbeitslosenversicherung sowie bei der Erwerbsersatzordnung sinngemäss Anwendung. Das Gleiche gilt im Beitragsrecht der Familienzu- lagen (Art. 25 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Fami- lienzulagen und Finanzhilfen an Familienorganisationen [FamZG; SR 836.2]). 2.2 Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts- führung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Krite- rien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213; SVR 2020 AHV Nr. 8 S. 23 E. 2.2). Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen Einzelnen, vorzugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1 S. 308, 114 V 213 E. 3 S. 214). 2.3 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 5 Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebern geschulde- ten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Betrei- bungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (vgl. BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbe- standteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7). 2.4 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften ent- standen sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verord- nung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusam- men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsun- terlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). 2.5 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht- lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). 2.5.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Das Mass der zu verlangenden Sorg-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 6 falt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmänni- schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende an- gehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzli- cher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Or- gane eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159, 108 V 199 E. 3a S. 202). 2.5.2 In Art. 812 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktien- recht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz veran- kert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1). 2.5.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeber als Institution der Versiche- rungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Orga- ne im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahr- lässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kur- ze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Wür- digung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls Platz zu greifen hat. Zudem dürfen die Nichtabrechnung wie auch die Nichtbezahlung der Bei- träge als solche nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt wer- den, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe. Vielmehr sind auch in dieser Hinsicht die gesamten Umstände zu würdigen. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 136 V 268 E. 3 S. 274, 121 V 243

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 7 E. 4b und 5 S. 244; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 4. Oktober 2004, H 273/03, E. 3.2.1). 2.5.4 Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. sei- ner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Ar- beitgeber oder seinen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbe- zügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlasten- de Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht ohne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfäl- lige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2019 AHV Nr. 14 S. 40 E. 4.2.2, 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1). 2.6 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missach- tung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstän- de die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein sol- ches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf- grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass die Unternehmung überlebt und er die Forde- rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 8 (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186 und 189 E. 2b S. 193; SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 80 E. 6.2, 2017 AHV Nr. 13 S. 41 E. 7.2; AHI 2003 S. 100 E. 3a). Eine kurze Dauer bzw. „nützliche Frist“ in diesem Sinne ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanie- rungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann. Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung überhaupt nicht ernsthaft er- wartet werden kann (SVR 2017 AHV Nr. 19 S. 64 E. 8.2). 2.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässi- gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypo- these, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlich- keit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Er- satzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermas- sen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hinter- grund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Le- benserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1). 2.8 Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des OR über die unerlaubten Handlungen (Art. 52 Abs. 3 AHVG). Gemäss Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtu- ung mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatz- pflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 9 Kenntnis des Schadens hat die Ausgleichskasse im Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen Umstände nicht mehr erlauben, die geschuldeten Beiträge einzufordern, dass sie aber wohl eine Schadenersatzpflicht zu begründen vermögen (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195; SVR 2023 AHV Nr. 15 S. 55 E. 6.2, 2022 AHV Nr. 12 S. 31 E. 4.1). Entsteht der Schaden durch Konkurs, so fällt dieser Zeitpunkt nicht notwendigerweise mit jenem zusammen, in welchem die Ausgleichskasse die Schlussabrechnung oder einen Verlustschein zugestellt erhält. Die Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass der Gläubiger, welcher den Ersatz eines durch Konkurs oder durch einen Liquidationsvergleich erlittenen Schadens geltend ma- chen will, diesen normalerweise im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokati- onsplans genügend kennt. Er kann in diesem Zeitpunkt den Wert des In- ventars, die Rangfolge seiner Forderung sowie die voraussichtliche Divi- dende kennen. Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 128 V 15 E. 2a S. 17). Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, so ist davon auszugehen, dass die Kenntnis des – im Zeitpunkt der Konkur- seröffnung entstandenen – Schadens in der Regel dann vorliegt, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht wird (BGE 129 V 193 E. 2.3 S. 196). 3. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien auch un- bestritten, dass der Beschwerdeführer seit der Gründung der Gesellschaft im Jahr 2015 einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer war (act. II 1), womit ihm formelle Organstellung zukam. Wer im Rahmen einer juristi- schen Person formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbun- denen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Damit unterliegt der Beschwerde- führer subsidiär der Haftungsbestimmung von Art. 52 AHVG (vgl. E. 2.2 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 10 3.2 3.2.1 Weiter ist erstellt und unbestritten, dass die Gesellschaft im vorlie- gend massgebenden Zeitraum für die Beitragsjahre 2017 bis 2021 bis zum massgebenden Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 25. Oktober 2021 (act. II 1; vgl. UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, [nachfolgend: Rechtsprechung], Art. 52 N. 87) die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht im geschuldeten Umfang leistete. Indem mit Wirkung ab dem 25. Oktober 2021 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder eingestellt wurde (act. II 1), ist der Beschwerdegegnerin ein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG entstanden (vgl. E. 2.3 hiervor). 3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer die Höhe des Schadens mit der Be- gründung, die Sozialversicherungsbeiträge seien auf Basis einer zu hohen Lohnsumme berechnet worden, bestreitet, kann ihm – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – nicht gefolgt werden: Die Höhe der Beiträge für die Jahre 2017, 2018 und 2019 wurden in den Veranlagungsverfügungen vom 9. Oktober 2018 (act. II 10), vom 8. August 2019 (act. II 16) resp. vom 25. September 2020 (act. II 19) festgesetzt. Die- se Verfügungen sind unangefochten in Rechtkraft erwachen. Die Höhe der Beiträge für das Jahr 2020 erfolgte gestützt auf die formlose (Art. 14 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 51 ATSG) Schlussabrechnung vom 25. Februar 2021 (act. IIA 35 S. 7 ff.). Zum Zeitpunkt der Schadenersatzverfügung vom

10. Juni 2022 (act. II 6) war auch diese formlose Schlussabrechnung in Rechtskraft erwachsen (vgl. hierzu UELI KIESER, Kommentar zum ATSG,

4. Aufl. 2020, Art. 51 N. 17 ff. und N. 29 ff.). Demnach sind die Verfügun- gen und die Schlussabrechnung im Schadenersatzverfahren massgebend, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (BGE 134 V 401 E. 5.2 S. 403). Ein derartiger Revisions- oder Wiederer- wägungsgrund besteht vorliegend nicht: So bildeten zu Recht die Lohnan- gaben der Gesellschaft Basis für die Berechnung der Beiträge für die Jahre 2018 und 2020 (act. II 15 f., 20; act. IIA 35 S. 7). Weshalb die Lohnsummen in den Jahren 2018 und 2020 wesentlich tiefer ausgefallen sein sollten, als von ihr deklariert (vgl. hierzu Beschwerde S. 2), ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht nachvollziehbar begründet. Basis

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 11 für die Berechnungen der Beiträge für die Jahre 2017 und 2019 bildeten demgegenüber die nach Ermessen geschätzten Lohnsummen (act. II 10, 19). Da die Gesellschaft für diese Jahre keine Löhne deklarierte (vgl. act. II 10, 19), ist nicht zu beanstanden, dass die Veranlagungen nach Er- messen erfolgten (vgl. Art. 38 AHVV). Die Ermessensveranlagungen wären allerdings dann offensichtlich unrichtig, wenn die Schätzungen sachlich unbegründet sind, sich auf sachwidrige Grundlagen, Methoden oder Hilfs- mittel stützen oder wenn sich aus dem Ausmass der Abweichungen von der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den sonstigen Umständen ergibt, dass sie erkennbar pönal oder fiskalisch motiviert sind (Entscheid des BGer vom 23. Mai 2019, 9C_223/2019, E. 6.1). Vorliegend ergeben sich jedoch keine Hinweise, dass die Beschwerdegegnerin die Ermessensveranlagungen nicht in vertretbarer Weise vorgenommen hätte, was vom Beschwerdeführer betreffend die Jahre 2017 und 2019 denn auch nicht vorgetragen wird. Demgegenüber waren die Beiträge für das Jahr 2021 noch nicht rechtskräf- tig verfügt und demzufolge im Schadenersatzverfahren zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin hat die Höhe der Beiträge für das Jahr 2021 im Ein- spracheentscheid vom 7. Februar 2023 (act. II 4) von Fr. 7'359.-- (act. II 22) auf Fr. 4'606.75 reduziert (act. II 4 S. 3 Ziff. 8). Der Berechnung liegt eine Lohnsumme von Fr. 31'300.-- zugrunde, was Fr. 200.-- unter der Lohnan- gabe des Beschwerdeführers in der Einsprache liegt (act. II 5 S. 1). Ent- sprechend wird die betreffende Beitragsberechnung denn auch nicht bemängelt und es ergeben sich auch sonst keine Anhaltspunkte, dass die- se nicht korrekt erfolgte. Ausgehend von diesen Beitragsforderungen bezifferte die Beschwerde- gegnerin die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf Fr. 27'433.90 (act. II 4 S. 3 unten). Die Höhe der Schadenersatzforde- rung ist gestützt auf die Akten, insbesondere die Kontoauszüge vom 9. Juni 2022 (act. II 6 S. 4 ff.), erstellt resp. es ergeben sich keine Hinweise, dass die Berechnung nicht korrekt erfolgt ist. Insbesondere ist nicht zu bean- standen, dass die Beschwerdegegnerin zu den Beitragsforderungen die Verwaltungs- und Betreibungskosten sowie die Verzugszinsen dazuschlug (act. II 4 S. 3, 6 S. 2; vgl. E. 2.3 hiervor). Zudem wurden die in den Konto-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 12 auszügen (act. II 6 S. 4 ff.) aufgeführten, jedoch nicht Bestandteil des Schadens bildenden, Mahngebühren sowie Bussen in Zusammenhang mit dem Nichteinreichen der Lohnbescheinigungen (vgl. hierzu auch E. 2.3 hiervor) nicht in die Schadensberechnung einbezogen (vgl. act. II 4 S. 3, 6 S. 2). 3.3 Indem die Gesellschaft ihre Sozialversicherungsbeiträge für die Jah- re 2017 bis 2021 nicht (vollständig) erbrachte, verletzte sie ihre Beitrags- zahlungs- und Abrechnungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV). Damit ist das Tatbestandselement der Widerrechtlichkeit (vgl. E. 2.4 hiervor) ohne weiteres zu bejahen. 3.4 Da die Widerrechtlichkeit feststeht, gilt die Vermutung eines absicht- lichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers respektive seiner Organe (vgl. E. 2.5.4 hiervor). Die beitragspflichtige Arbeitgeberin war als GmbH konstituiert. Art. 812 OR sieht für die GmbH eine dem Aktienrecht entsprechende Sorgfaltspflicht für geschäftsführende Personen vor (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der Gesell- schaft und somit namentlich für die Befolgung der Gesetze und damit auch die Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin verantwortlich. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Arbeitgeberin um ein relativ kleines Unternehmen mit über- schaubaren Verhältnissen handelte, wird vom Beschwerdeführer – unab- hängig davon, ob er die Beitrags- und Abrechnungspflicht an Dritte dele- gierte (vgl. Beschwerde S. 1 Ziff. 1) – der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma und damit auch über die Erfüllung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht verlangt (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b S. 203; SVR 2007 AHV Nr. 9 S. 25 E. 6). Besonders in einer finanziell angespannten Lage hätte er die nötigen Massnahmen für die ordnungsgemässe Bezah- lung der Sozialversicherungsbeiträge treffen und durchsetzen müssen (MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 145 N. 628). Mit anderen Worten wäre er gehalten gewesen, dafür besorgt zu sein, dass bei den fortgesetz- ten Lohnzahlungen die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten paritäti- schen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (Entscheid des BGer vom 10. August 2016, 9C_66/2016, E. 5.4). Damit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 13 trifft den Beschwerdeführer an der spätestens ab 2017 (vgl. in Bezug auf die vorangegangenen Jahre jedoch Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. 1) an- dauernden ungenügenden und unvollständigen Erfüllung der Melde-, Ab- rechnungs- und Beitragszahlungspflicht ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG, muss seine diesbezügliche Geschäftsführung doch zumindest als grobfahrlässig qualifiziert werden. Besondere Umstände, welche die Verletzung dieser Pflicht als gerechtfer- tigt erscheinen liessen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit auszuschliessen vermöchten, sind nicht ersichtlich. Bei langjähriger Verletzung der AHV-Vorschriften (act. II 6) kann sich der Beschwerdeführer insbesondere nicht darauf berufen, ein kurzfristiges Zurückbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen hätte zur Rettung des Unternehmens in einer schwierigen finanziellen Lage beigetragen (vgl. E. 2.6 hiervor; vgl. REICHMUTH, a.a.O., S. 159 N. 675). Ausserdem finden sich keine Anhaltspunkte, dass im Zusammenhang mit dem Nichtbezahlen der Beiträge erfolgversprechende Sanierungsmassnahmen eingeleitet wurden. Entsprechendes wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend ge- macht. Auch der Einwand, er habe sich lediglich einen Lohn unterhalb des Existenzminimums ausbezahlen lassen (Beschwerde S. 1 f.), verfängt nicht, denn für eine Exkulpation genügt es gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht, dass sich das Organ finanziell in den Arbeitgeber einbringt (REICHMUTH, a.a.O, S. 168 N. 717; vgl. Entscheid des BGer vom

29. Juni 2010, 9C_1025/2009, E. 3.2). Soweit er das Nichtbezahlen der Beiträge letztlich mit der Ablehnung einer Corona-Erwerbsausfallent- schädigung (vgl. hierzu act. IIA 35 S. 3 ff., 38) begründet (Beschwerde S. 1 f. Ziff. 3 f.), ist zu betonen, dass die Gesellschaft bereits vor Ausbruch der Pandemie ihrer Beitragspflicht nicht respektive ungenügend nachge- kommen ist (vgl. act. II 6 S. 2). Im Übrigen ist der Anspruch auf Corona- Erwerbsausfallentschädigung nicht Streitgegenstand des vorliegenden Ver- fahrens (vgl. E. 1.2 hiervor) und zur Durchsetzung eines allfälligen An- spruchs wäre ein Rechtsmittel zu ergreifen gewesen. 3.5 Ein pflichtgemässes Verhalten des Beschwerdeführers bei der Ab- rechnung der Sozialversicherungsbeiträge hätte zur Zahlung der offenen Beiträge geführt und damit den Schaden verhindert. Indem er dies nicht

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 14 getan hat, ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Missach- tung der Vorschrift und dem eingetretenen Schaden gegeben (vgl. E. 2.7 hiervor). Ein allenfalls den Kausalzusammenhang unterbrechendes oder zu einer Reduktion der Schadenersatzpflicht führendes Mitverschulden der Verwaltung ist weder ersichtlich noch wird ein solches geltend gemacht. 3.6 Hinsichtlich der Frage der Verjährung ist darauf hinzuweisen, dass Art. 52 Abs. 3 AHVG im Zuge der Revision des Verjährungsrechts im Obli- gationenrecht per 1. Januar 2020 angepasst wurde (siehe dazu AS 2018 5343). Mangels diesbezüglich besonderer übergangsrechtlicher Regelun- gen sind nach dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz dieje- nigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ord- nenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Nachdem über die Gesellschaft am 25. Oktober 2021 der Konkurs eröffnet und dieser mangels Aktiven per 13. Dezember 2021 eingestellt wurde (act. II 1), realisierte sich der Schaden als Auslöser für den Beginn der Ver- jährungsfrist nach der Änderung der Verjährungsregelung. Demnach ge- langen vorliegend die Verjährungsbestimmungen gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG in der ab 1. Januar 2020 gültigen Fassung zur Anwendung. Danach verjährt der Schadenersatzanspruch drei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber zehn Jahre nach Eintritt des Schadens (vgl. E. 2.8 hiervor). Diese Fristen können unterbrochen werden. Der für die relative dreijährige Verjährungsfrist massgebende Zeitpunkt ist die im SHAB Nr. … vom 17. Dezember 2021 erfolgte Publikation der Ein- stellung des Konkurses über die B.________ GmbH mangels Aktiven am

13. Dezember 2021 (act. II 1). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom

10. Juni 2022 (act. II 6) hat die Beschwerdegegnerin sowohl die relative drei- als auch die absolute zehnjährige Verjährungsfrist gewahrt (vgl. KIE- SER, Rechtsprechung, Art. 52 N. 126 und 139). Dass die Verjährung einge- treten wäre, macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. 3.7 Nach dem Dargelegten sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG erfüllt. Der angefochtene Einspracheentscheid vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 15

7. Februar 2023 (act. II 4) ist nicht zu beanstanden und die dagegen erho- bene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 Das vorliegende Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betref- fend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichts- behörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche Gebührenordnung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht betragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD). Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1’200.--, werden ent- sprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer zur Be- zahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, AHV/23/170, Seite 16 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1’200.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Die Kammerpräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.