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200 22 767 ALV LOU/GET/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 27. April 2023 Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiber Germann A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 2 Sachverhalt: A. A.a. Der … geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerde- führer) war ab 1. Februar 2016 als "…" und ab 12. Januar 2018 zusätzlich als "…" bei der C.________ AG angestellt (Akten des Amts für Arbeitslo- senversicherung [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner], [act. II], 242 f.). Ferner unterzeichnete der Versicherte am 27. Januar 2016 eine Rück- zahlungsvereinbarung hinsichtlich der auf der Basis eines zinslosen Darle- hens erfolgten Finanzierung des zu absolvierenden … (act. II 222 f.). Per Ende Mai 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis (vgl. act. II 235), woraufhin die C.________ AG dem Versicherten vom letzten Netto- lohn von Fr. 9'650.75 unter dem Titel "Rückzahlung …" den Betrag von Fr. 7'932.50 abzog und lediglich Fr. 1'688.25 ausbezahlte (act. II 228). In der Folge setzte der Versicherte die Forderung "Unrechtmässige Verrech- nung von CHF 7'932.50 gemäss Lohnabrechnung per 31. Mai 2018 vom

25. Mai 2018" von Fr. 7'932.50 (nebst Zins seit 1. Juni 2018) mit Zahlungs- befehl vom 4. Juli 2018 in Betreibung (act. II 248) und stellte – nachdem kein Rechtsvorschlag erhoben worden war (vgl. act. II 235) – am 9. August 2018 das Fortsetzungsbegehren (act. II 241). A.b. Am 6. September 2018 wurde der Konkurs über die C.________ AG eröff- net (act. II 227), woraufhin der Versicherte am 5. Oktober 2018 beim Kon- kursamt … (nachfolgend Konkursamt) seine Forderungen – darunter den Betrag von Fr. 7'932.50 – eingab (act. II 234-237). Ferner beantragte er gleichentags bei der Arbeitslosenversicherung Insolvenzentschädigung für Lohnausstände in der Höhe von Fr. 7'932.50 betreffend den Monat Mai 2018 (act. II 233; 246 f.). Mit Verfügung vom 13. November 2018 (act. II 218-220) bzw. Einspraacheentscheid vom 4. Dezember 2018 (act. II 200-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 3

202) verneinte das damalige beco Berner Wirtschaft (beco) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Beschwerde (act. II 189-195) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. März 2019 (VGE ALV/2019/37 [act. II 175-182]) ab. In teilweiser Gutheis- sung der vom Versicherten dagegen erhobenen Beschwerde hob das Bun- desgericht (BGer) dieses Urteil sowie den zugrundeliegenden Einspracheentscheid des beco mit Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019 [act. II 144-153]) auf und wies die Sache zu neuem Ent- scheid ans beco zurück. In der Begründung hielt das BGer fest, im mass- gebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheids sei eine der Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 ff. des Bundesgesetzes vom

25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zugängliche Lohnforderung zu- mindest im Bestand glaubhaft gemacht gewesen, wobei sich die Höhe nach Massgabe der Pfändbarkeit bemesse. Das beco habe deshalb die Lohnhöhe und übrigen Anspruchsvoraussetzungen abzuklären (E. 5.3 und 6). A.c. Ende September 2019 richtete das beco dem Versicherten eine Insolven- zentschädigung im Betrag von Fr. 7'932.50 aus (act. II 125; 136). In der Folge gab das AVA die entsprechende Forderung beim Konkursamt ein (act. II 3 f.). B. B.a. Mit Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 (act. II 3-8; 128-130) wies das Konkursamt die vom AVA bzw. vom Versicherten eingebrachte Forderung aus Insolvenzentschädigung (act. II 8) respektive ungerechtfer- tigter Verrechnung (act. II 129) im Betrag von Fr. 7'932.50 (act. II 8) bzw. Fr. 8'183.70 (Fr. 7'932.50 zuzüglich Verzugszins und Betreibungskosten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 4 [act. II 129]) ab. Mit Schreiben vom 18. November 2020 (act. II 125) teilte das AVA dem Versicherten auf dessen Ersuchen hin (act. II 126 f.) mit, dass es dagegen keine Kollokationsklage erheben werde. Vorbehalten bleibe jedoch ein Vorgehen nach Art. 55 Abs. 2 AVIG (vgl. auch act. II 120). Demgegenüber liess der Versicherte gegen den Kollokationsplan Klage beim Regionalgericht … erheben (act. II 121). Mit Schreiben vom 16. No- vember 2021 (act. II 12-16) teilte das Konkursamt den Gläubigern im Kon- kursverfahren der C.________ AG mit, im Klageverfahren betreffend den Versicherten sei zwischen den Parteien eine Vereinbarung geschlossen worden. B.b. Mit Verfügung vom 15. September 2022 (act. II 114-116) forderte das AVA (Arbeitslosenkasse) vom Versicherten die ausbezahlte Insolvenzentschädi- gung im Betrag von Fr. 7'932.50 zurück. In der Begründung hielt es fest, die beim Konkursamt geltend gemachte Forderung von Fr. 7'932.50 sei von der Konkursverwaltung nicht anerkannt und mit Kollokationsplan vom

3. November 2020 abgewiesen worden. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (act. II 101-105) wies das AVA (Rechtsdienst) mit Entscheid vom 28. November 2022 (act. II 91-95) ab. C. Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 Beschwerde erheben. Er stellt das folgende Rechtsbegehren: Der Einspracheentscheid vom 28. November 2022 der Wirtschaft-, Energie- und Umweltdirektion, Amt für Arbeitslosenversicherung, Rechtsdienst, sowie die Rückforderungsverfügung Nr. 22-163 vom 15. September 2022 der Wirt- schaft-, Energie- und Umweltdirektion, Amt für Arbeitslosenversicherung, Ar- beitslosenkasse, seien vollumfänglich aufzuheben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 5 Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2023 beantragt der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom

31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal- tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der die Verfügung vom 15. September 2022 (act. II 114-116) bestätigende Einspracheentscheid vom 28. Novem- ber 2022 (act. II 91-95). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der vom Beschwerdegegner verfügten Rückforderung der Insolvenzentschädi- gung im Betrag von Fr. 7'932.50.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 6 1.3 Indem der geltend gemachte Rückforderungsbetrag und damit der Streitwert unter Fr. 20‘000.-- liegen, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit- nehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröff- net wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsun- fähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (BGE 144 V 427 E. 3.1 S. 429). 2.2 Mit der Ausrichtung der Entschädigung gehen gemäss Art. 54 Abs. 1 AVIG die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbei- träge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkurs- verfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (Art. 230 des Bun- desgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]). Demgemäss tritt die Arbeitslosenkasse, gleichsam als Korrelat zu ihrer Pflicht, die Insolvenzentschädigung für bloss glaubhaft gemachte Lohnfor- derungen (Art. 74 AVIV) rasch und unbürokratisch auszuzahlen, durch ge- setzliche Subrogation im Umfang der von ihr entrichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechte der Arbeitnehmer gegenüber den Arbeitgebern ein. Die Rechtsstellung der Kasse entspricht derjenigen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 7 der Arbeitnehmer, deren Lohnforderungen sie anstelle der Arbeitgeber mit gesetzlichem Rückgriffsrecht auf diese bzw. auf die Konkursmasse befrie- digt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 9. August 2019, 8C_239/2019, E. 3.3). Gemäss Ziff. B33 der vom Staatssekretariat für Wirt- schaft SECO erlassenen AVIG-Praxis IE (zur Bedeutung von Verwaltungs- weisungen, BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228) hat die Kasse die Subrogationsforderung im Vollstreckungsverfahren auch dann durchzusetzen, wenn wenig Aussicht auf die Realisierung besteht. Danach ist ein Verzicht auf die Geltendmachung der Subrogationsforde- rung ausserhalb des Tatbestands von Art. 230 SchKG nur dann zulässig, wenn die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung die entsprechende Ermächtigung hierzu erteilt, weil "z. B." der Arbeitgeber im Ausland belangt werden müsste. 2.3 Nach Art. 55 Abs. 2 AVIG muss der Arbeitnehmer die Insolven- zentschädigung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückerstatten, soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen (erster Tatbestand) oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeit- nehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (zweiter Tatbe- stand), ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (dritter Tatbestand; Entscheid des BGer vom 3. Dezember 2009, 8C_809/2009, E. 2.2). 3. 3.1 Nachdem das BGer mit Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019 [act. II 144-153]) die gegen das Urteil des Verwaltungsge- richts vom 14. März 2019 (VGE ALV/2019/37 [act. II 175-182]) gerichtete Beschwerde gutgeheissen und eine Glaubhaftmachung der Forderung dem Grundsatz nach bejaht hatte, richtete der Beschwerdegegner die Insolven- zentschädigung Ende September 2019 aus (act. II 136). Weiter folgt aus den Akten und ist unbestritten, dass das Konkursamt die vom Beschwer- degegner eingebrachte Forderung aus Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 7'932.50 gemäss Kollokationsplan vom 3. November 2020 abwies (act. II 3-8) und dieser ausdrücklich auf die Erhebung einer Kollokations-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 8 klage verzichtete (act. II 125) respektive keine Erklärung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG abgab (act. II 120). Schliesslich anerkennt der Beschwer- degegner, dass die Forderung des Beschwerdeführers über Fr. 7'932.50 an der Verhandlung vor dem Regionalgericht … vom 8. Juli 2021 infolge Sub- rogation nicht anerkannt wurde (vgl. Einspracheentscheid vom 28. Novem- ber 2022 [act. II 93]). 3.2 Im Streit steht die vom Beschwerdegegner geltend gemachte Rückforderung der angeblich zu Unrecht ausgerichteten Insolvenzentschä- digung im Betrag von Fr. 7'932.50 (vgl. E. 1.2 vorne). Dabei besteht (zu Recht implizite) Einigkeit, dass vorliegend keine Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs ex tunc und damit keine Rückforderung der Insolvenzent- schädigung nach Massgabe von Art. 95 Abs. 1 AVIG und Art. 25 ATSG, sondern allein eine Rückerstattung an den Beschwerdegegner gestützt auf Art. 55 Abs. 2 AVIG in Betracht fällt. Weiter steht (ebenfalls zu Recht) aus- ser Diskussion, dass im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 AVIG einzig die erste Tatbestandsvariante von Art. 55 Abs. 2 AVIG – welche den Fall der Abwei- sung der Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung normiert – als Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Rückforderung in Frage kommt, nachdem weder eine Rückerstattung infolge Verletzung der Pflichten des Beschwerdeführers nach Art. 55 Abs. 1 AVIG zur Debatte steht (zweite Tatbestandsvariante) noch die Lohnforderung durch die Arbeitgeberin nachträglich erfüllt wurde (dritte Tatbestandsvariante; vgl. E. 2.3 vorne). 3.3 Der Beschwerdegegner begründete die Rückforderung im ange- fochtenen Einspracheentscheid vom 28. November 2022 (act. II 91-95) dahingehend, nach erfolgten Abklärungen mit der Aufsichtsbehörde (SECO) sei infolge Aussichtlosigkeit des Verfahrens auf eine Kollokations- klage seitens des Beschwerdegegners verzichtet worden. Eine Verletzung von Art. 54 Abs. 1 AVIG sei daher nicht ersichtlich und der Kasse könne auch nicht vorgeworfen werden, den Entscheid des Konkursamts nicht an- gefochten zu haben. Aufgrund des Kollokationsplans sei die Insolvenzent- schädigung von Fr. 7'932.50 zu Unrecht ausbezahlt worden, weshalb sie zurückgefordert werde. In diesem Zusammenhang müsse kein schuldhaf- tes Verhalten der versicherten Person vorliegen. Auch wenn vorliegend die Lohnforderung im Konkurs abgewiesen und von einer Kollokationsklage

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 9 abgesehen worden sei, müsse die Rückforderung beglichen werden (Art. 55 Abs. 2 AVIG). In einem solchen Fall könne der Verzicht auf eine Kollo- kationsklage auch durch den Beschwerdegegner erfolgen, wie das damali- ge Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute BGer) in einem Entscheid vom 28. Dezember 1998 (vgl. ARV 1999 S. 147 E. 2b) festgehal- ten habe. Im gleichen Urteil sei überdies festgehalten worden, dass es auch einer Abweisung der Lohnforderung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 AVIG gleichkomme, wenn die Aufnahme derselben aufgrund einer Verrechnung mit Gegenforderungen verweigert worden sei (ARV 1999 S. 147 E. 2a). In der Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2023 hielt der Beschwerdegegner an seiner Auffassung fest, wobei er unter Hinweis auf die Aktennotiz vom

18. November 2020 (act. II 123 f.) bekräftigte, auch das SECO teile die Meinung bezüglich Aussichtslosigkeit einer Klage gegen den Kollokations- plan (vgl. S. 3, Art. 3). 3.4 Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, als dass die Spezialnorm des Art. 55 Abs. 2 AVIG die Rückerstattung der Insolvenzent- schädigung unabhängig von der zivil- oder sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation der ausstehenden Gelder vorsieht, wenn die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen wird (Entscheid des BGer vom 3. Dezember 2009, 8C_809/2009, E. 3.2.1). Auch trifft es zu, dass der Begriff der Abweisung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 AVIG grundsätzlich in einem weiten Sinne zu verstehen ist, so dass darunter beispielsweise auch die Nichtaufnahme einer an sich unbestrittenen Forderung in den Kollokati- onsplan zufolge Verrechnung fallen kann (ARV 1999 S. 147 E. 2a; vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, S. 158; vgl. jedoch E. 3.8 hinten). Demzufolge liesse sich bei isolierter Betrachtung des Art. 55 Abs. 2 AVIG eine Rückforderung im Sinne der ersten Tatbestandsvariante begründen. Der Beschwerdeführer wirft dem Beschwerdegegner jedoch vor, er habe es entgegen den Vorgaben des Art. 54 Abs. 1 AVIG "bewusst und gewillt" un- terlassen, die notwendigen gerichtlichen Schritte – namentlich die Erhe- bung einer Kollokationsklage – gegen die Abweisung der Forderung einzuleiten (Beschwerde, S. 6). Die Geltendmachung der Rückforderung sei deshalb rechtsmissbräuchlich bzw. verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Beschwerde, S. 7).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 10 3.5 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG darf die Kasse auf die Geltendmachung der Forderung nur im Falle der Einstellung des Konkursverfahrens (Art. 230 SchKG) verzichten, welche Konstellation vorliegend nicht zur Debatte steht. Nach der AVIG-Praxis IE ist ein Verzicht zudem zulässig, wenn eine entsprechende Ermächtigung der Ausgleichs- stelle vorliegt, wobei beispielhaft der Fall eines im Ausland ansässigen Ar- beitgebers genannt wird (vgl. E. 2.2 vorne und E. 3.7 hinten). So oder anders hat die Kasse bei Eintritt ins Verfahren alle einem Gläubiger zuste- henden notwendigen Schritte einzuleiten bzw. die ihm zustehenden Rechte auszuüben, wozu etwa auch die Anfechtung des Kollokationsplanes gehört (BGE 120 II 365 E. 4 S. 367, 123 V 75 E. 3 S. 78; vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 141). Demnach hängen Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvariante) und Art. 54 Abs. 1 AVIG funktionell dergestalt zusammen, als die Berufung auf die nämliche Rückerstattungsnorm ein vorgängiges rechtskonformes Vorgehen der Verwaltung im Sinne von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG voraus- setzt. Andernfalls würde die blosse Abweisung der Lohnforderung durch das Konkursamt für die Geltendmachung der Rückerstattung genügen, womit Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG seines Gehalts entleert wäre. Indessen gilt es einschränkend zu beachten, dass von der Verwaltung nicht verlangt werden kann, aussichtslose Prozesse zu führen (Entscheid des EVG vom 28. Februar 2005, C 231/04, E. 2.2; ARV 1999 S. 147 f. E. 2b). Aussichtslosigkeit ist freilich nicht leichthin anzunehmen, sondern in Anleh- nung an die Rechtsprechung, wie sie zum Erfordernis der fehlenden Aus- sichtslosigkeit bei der unentgeltlichen Verbeiständung im (sozialver- sicherungsrechtlichen) Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren entwickelt wurde, danach zu beurteilen, ob die Erfolgschancen einer Beschwerde zum vornherein so gering sind, dass ein vernünftiger Dritter keine Rechtsmittel erhoben hätte (vgl. SUSANNE BOLLINGER, in: FRÉSARD- FELLAY/KLETT/LEUZINGER/ [Hrsg.], Basler Kommentar zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 65 zu Art. 61 ATSG). Massgebend ist mithin, ob der verfolgte Rechtsstandpunkt im Rahmen des sachlich Ver- tretbaren liegt bzw. nicht von vornherein unbegründet erscheint (Entscheid des BGer vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, E. 2.2). Ob im Einzelfall genü- gende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund der im massge- benden Zeitpunkt der Beurteilung vorliegenden Akten. Wurden keine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 11 Beweise erhoben, sind die Erfolgsaussichten schwer abzuschätzen, wes- halb zurückhaltend auf Aussichtslosigkeit zu schliessen ist (vgl. LUCIE VON BÜREN, in: Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 111 N. 29 und 32). 3.6 Wie in E. 3.3 vorne dargelegt, begründet der Beschwerdegegner die Nichterhebung einer Kollokationsklage gegen den Kollokationsplan vom

3. November 2020 (act. II 3-8) im Wesentlichen mit deren Aussichtslosig- keit. 3.6.1 Im Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2018 (act. II 200-202) stellte sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt, dass es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen lediglich um einen von der C.________ AG verrechneten Darlehensanteil handle, sämtliche Lohnan- sprüche für den Monat Mai 2018 dem Beschwerdeführer faktisch ausbe- zahlt worden seien, ein Darlehen keinen Bestandteil des massgebenden Lohnes nach AVIG darstelle und selbst wenn die Verrechnung des Darle- hens unzulässig gewesen wäre, dies keine andere Einschätzung der Sach- lage nach sich ziehen würde (act. II 201). Dies wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Urteil vom 14. März 2019 (VGE ALV/2019/37 [act. II 175-182]) bestätigt. Demgegenüber gelangte das BGer im Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019) zum Schluss, eine Ver- rechnung habe gestützt auf Art. 125 Ziff. 2 des Schweizerischen Obligatio- nenrechts (OR; SR 220) sowie Art. 323b Abs. 2 OR, falls überhaupt, nur im Rahmen der Pfändbarkeit (Art. 93 SchKG) rechtswirksam erfolgen können, was der Beschwerdegegner von Amtes wegen hätte beachten müssen (vgl. E. 5.2.3 [act. II 151]). Damit sei eine der Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 ff. AVIG zugängliche Lohnforderung zumindest im Bestand glaub- haft gemacht und die seitens der Arbeitgeberin erklärte Verrechnung bleibe zwingend unwirksam, soweit die Lohnforderung des Beschwerdeführers nicht pfändbar sei. Hinsichtlich der Bemessung bestehe keine Beweis- führungslast des Beschwerdeführers (vgl. E. 5.3 [act. II 151]). Schliesslich verpflichtete das BGer den Beschwerdegegner zur weiteren Abklärung hin- sichtlich der Lohnhöhe nach Massgabe deren Pfändbarkeit und der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. E. 5.3 und 6 [act. II 151]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 12 Der Beschwerdegegner nahm die vom BGer angeordneten Abklärungen in der Folge nicht vor. Zur Begründung der im September 2019 dennoch aus- gerichteten Insolvenzentschädigung lässt sich einer (nicht datierten) Akten- notiz lediglich entnehmen, die Rückzahlungsvereinbarung (vom 27. Januar 2016 [act. II 224 f.]) erwähne nicht, dass "der Betrag" verrechnet werden könne; nach erneuter Prüfung könne die Insolvenzentschädigung (im Be- trag von Fr. 7'932.50) folglich ausgerichtet werden (act. II 135). 3.6.2 In der (gegenüber dem Beschwerdegegner eröffneten) Verfügung des Konkursamts vom 3. November 2020 wurde die Weigerung, die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung über Fr. 7'932.50 in den Kollokationsplan aufzunehmen damit begründet, dass diese durch Ver- rechnung untergegangen sei und folglich nicht gemäss Art. 54 AVIG auf den Beschwerdegegner habe übergehen können (act. II 8). Auch in der zu Handen des Beschwerdeführers eröffneten Verfügung erwog das Konkur- samt, der Abzug von Fr. 7'932.50 sei "gemäss den zulässigen vertraglichen Vereinbarungen" und folglich die nachträgliche Vergütung der Insolven- zentschädigung "zu Unrecht" erfolgt (act. II 130). Diese Argumentation deckt sich weitestgehend mit jener, wie sie der Beschwerdegegner im Ein- spracheentscheid bzw. das hier urteilende Gericht seinem Urteil in VGE ALV/2019/37 zugrunde legte, (vgl. E. 3.6.1 vorne) und welche vom BGer im Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019 [act. II 144-153]) in dieser Absolutheit verworfen wurde. Dabei wird nicht verkannt, dass der nämliche Entscheid allein die Glaubhaftmachung der Forderung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zum Regelungsgegenstand hatte, was jedoch nicht heisst, dass ihm für das vorliegende Rückerstattungsverfahren keinerlei Bedeutung zukäme. Denn die Glaubhaftmachung bezog sich ausdrücklich auf den Bestand, nicht jedoch auch auf die Höhe der Forderung. Diesbe- züglich hätte der Beschwerdegegner bzw. die Kasse nach der klaren An- weisung des BGer weitere Abklärungen (Art. 43 Abs. 1 ATSG) vornehmen respektive die Höhe der Forderung nach Massgabe der Pfändbarkeit be- stimmen sollen (vgl. E. 3.6.1 vorne), was er bzw. sie jedoch unterliess. We- der macht der Beschwerdegegner geltend noch ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte, dass entsprechende Erhebungen unmöglich gewe- sen oder gar gescheitert wären. Vielmehr wäre es ohne weiteres möglich gewesen, gestützt auf die einschlägigen kantonalen Richtlinien zur Berech-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 13 nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums den Notbedarf festzu- legen bzw. die Lohnhöhe nach Massgabe deren Pfändbarkeit zu bestim- men. Indem der Beschwerdegegner entsprechende Abklärungen unter- liess, blieb der massgebliche Sachverhalt in dieser Hinsicht ungeklärt. Damit war (während der 20-tägigen Klagefrist) auch die Frage, ob und wenn ja inwieweit einer gegen die Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 gerichteten Kollokationsklage, bei der alle zur Unterstützung der Be- hauptung dienlichen Beweismittel hätten verwendet werden können (vgl. ROGER SCHOBER, Kommentar zum SchKG, 2017, N. 18 zu Art. 250), zu- mindest teilweise Erfolg beschieden gewesen wäre, nicht beurteilbar. Konnte der Beschwerdegegner demnach aus von ihm zu verantwortenden Gründen bzw. mangels echtzeitlich vorliegender tatsächlicher Beurtei- lungsgrundlagen den Vorgaben von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG nicht nach- kommen, erweist sich die geltend gemachte Aussichtslosigkeit einer Kollokationsklage als hypothetisch und damit nicht erstellt, womit auch eine Berufung auf Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvariante) entfällt (vgl. E. 3.5 vorne). 3.7 Der Beschwerdegegner bringt im angefochtenen Einspracheent- scheid vom 28. November 2022 weiter vor, auf die Erhebung einer Kolloka- tionsklage sei "Nach erfolgten Abklärungen mit der Aufsichtsbehörde (SECO)" verzichtet worden (act. II 93). In der Beschwerdeantwort bringt der Beschwerdegegner ergänzend vor, der Entscheid hätte auch ohne Rück- sprache beim SECO erlassen werden können (S. 3, Art. 3). Der Beschwer- deführer macht demgegenüber geltend, er habe von "dieser angeblichen Abklärung mit der Aufsichtsbehörde" erstmals im angefochtenen Einspra- cheentscheid gehört (Beschwerde, S. 6). 3.7.1 Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als weder in der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrunde liegenden Verfü- gung (act. II 114-116) noch im vorausgegangenen (nichtstreitigen) Verwal- tungsverfahren von solchen Abklärungen die Rede war. Im Einspracheentscheid vom 28. November 2022 werden dann zwar Ab- klärungen mit der Aufsichtsbehörde (SECO) erwähnt, deren Ergebnis je- doch nicht aktenmässig untermauert. Erst in der Beschwerdeantwort wird hierzu festgehalten, es handle sich um die Aktennotiz vom 18. November

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 14 2020 (act. II 123 f.), welche von der zuständigen Sachbearbeiterin des Be- schwerdegegners verfasst wurde. Der Aktennotiz ist – soweit vorliegend von Interesse – Folgendes zu entnehmen: "Gestützt auf den Bundesge- richtsentscheid hätten wir zuerst eine Kollokationsklage einreichen wollen. Die zuständige Person vom Konkursamt, D.________, hat uns in Kenntnis des Bundesgerichtsentscheides mitgeteilt, dass bei ihnen jedoch voller Beweis gefordert wird. Demnach haben wir gestützt auf das Bundesgericht eine Grundlage, weshalb wir bezahlt haben, aber nicht, weshalb diese For- derung als bewiesen erachtet werden kann. In diesem Punkt fehlt uns die Argumentation. Daraufhin habe ich bei E.________ und bei F.________ nachgefragt. F.________ schätze eine Kollokationsklage auch als aus- sichtslos ein" (act. II 123). 3.7.2 Zunächst handelt es sich bei dieser Aktennotiz lediglich um ein vom Beschwerdegegner selber erstelltes Dokument, welches die gegenü- ber der zuständigen Sachbearbeiterin geäusserten Meinungen von Dritt- personen (in indirekter Rede) wiedergibt und nicht um Einschätzungen der Rechtslage, welche von den betreffenden Personen selber verfasst und unterzeichnet wurden. Weiter ist der Aktennotiz entgegen der Darstellung in der Beschwerdeantwort nicht zu entnehmen, dass es sich bei den betref- fenden Personen tatsächlich um Mitarbeiter des SECO handelte. Vielmehr wird die wesentliche Einschätzung der Rechtslage der zuständigen Person "vom Konkursamt" zugeschrieben, welche in der dem Beschwerdegegner eröffneten Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 unter "Unsere Referenz" aufgeführt ist (act. II 3). Dass jener Mitarbeiter des Konkursamts in Bezug auf eine Anfechtung der (von ihm offenbar mitverantworteten) Verfügung wenig Erfolgsaussichten sieht, stellt unter diesen Umständen naheliegenderweise keinen gewichtigen Anhaltspunkt für die Annahme von Aussichtslosigkeit dar. Im Weiteren geht aus der Aktennotiz nicht hervor, welche Funktionen die übrigen namentlich genannten Personen hatten bzw. haben; insbesondere wird weder erwähnt noch ist anderweitig ersicht- lich, dass es sich um Mitarbeiter des SECO handelt(e). Ferner lässt sich aus der Aktennotiz auch materiell nichts gewinnen, was schlüssig auf Aus- sichtslosigkeit einer Kollokationsklage hätte schliessen lassen: Soweit mit dem Hinweis, wonach beim Konkursamt "voller Beweis" gefordert werde, die fehlende Ausgewiesenheit der Forderung gemeint war, erfolgte auch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 15 diese Einschätzung gestützt auf einen unvollständig erhobenen Sachver- halt, welcher Umstand jedoch der Beschwerdegegner zu vertreten hat, in- dem er die entsprechenden Abklärungen unterliess. Im Übrigen hätte der Beschwerdegegner in einem entsprechenden Verfahren sämtliche Be- weismittel vorlegen können (vgl. E. 3.6.2 vorne). Schliesslich lässt sich auch aus den Angaben der übrigen namentlich Genannten nichts gewin- nen, wobei offenbar nur eine der angefragten Personen "eine Kollokations- klage auch als aussichtslos" einschätzte. 3.7.3 Zusammenfassend lässt sich weder aus der Aktennotiz vom

18. November 2020 noch anderweitig auf Aussichtslosigkeit einer Kolloka- tionsklage schliessen. Dass in Bezug auf die E-Mail vom 7. September 2022 (act. II 97) etwas Anderes gelten würde, macht der Beschwerdegeg- ner zu Recht nicht geltend, wurde diese doch fast zwei Jahre nach der hier relevanten Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 erstellt. Bei die- sem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdegegner im Lichte von Art. 79 AVIV überhaupt verpflichtet war, im Vorfeld einer allfälligen Kolloka- tionsklage die Zustimmung der zuständigen Ausgleichstelle (SECO; Art. 83 Abs. 3 AVIG) einzuholen (vgl. E. 2.2 vorne). 3.8 Schliesslich verwies der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid zur Begründung seines Standpunktes auf den in ARV 1999 S. 145 ff. publizierten Entscheid des EVG (act. II 93 f.). Aus den ent- sprechenden Erwägungen folgt jedoch, dass in jenem Fall anders als hier die Verrechnung mit Gegenforderungen offensichtlich zulässig war (vgl. S. 147 E. 2a; vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 142). Zudem wurde das Absehen von einer Kollokationsklage namentlich auch damit begründet, dass die Verwaltung den Nachweis eines unrechtmässigen Leistungsbezugs auf andere Weise erbringen konnte (vgl. S. 148 E. 2b) und es einer vertieften Beurteilung der Frage nach der Tragweite von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG unter den gegebenen Umständen nicht bedurfte. Was die weitere Kasuistik betrifft, so erwog das BGer etwa im Entscheid vom 3. Dezember 2009 (8C_809/2009) zwar, die Abweisung der Lohnforderung im Konkurs sei grundsätzlich Ausdruck davon, dass diese nicht bestanden habe, weshalb die Kasse annehmen könne, die Insolvenzentschädigung sei ohne Rechts- grund ausbezahlt worden (vgl. E. 3.2.1). Indes gilt dies – gemäss der be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 16 treffenden Erwägung – nur grundsätzlich. Insbesondere aber stand in die- sem Fall ein Vorgehen gemäss Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG seitens der Verwaltung ausser Diskussion, da unter den Parteien Konsens darüber bestand, dass die Beschreitung bzw. Weiterverfolgung des Rechtsweges zur Geltendmachung von Lohnforderungen aussichtslos gewesen wäre (vgl. E. 3.2.3). Im Ergebnis ähnlich gelagert war auch der Sachverhalt, wie er dem Entscheid des EVG vom 28. Februar 2005, C 231/04, zugrunde lag: Dort wurde die im Konkurs eingegebene Forderung abgewiesen, weil die Versicherte eine als definitiv bezeichnete Forderungseingabe von Fr. 230.-- (statt Fr. 1'145.--) im Konkurs anmeldete, worauf das Konkursamt die For- derung der Arbeitslosenkasse nur in der nunmehr reduzierten Höhe von Fr. 230.-- zuliess. Weil es sich gemäss EVG um eine unmissverständliche und klare, von der versicherten Person unterzeichnete Forderungseingabe gehandelt habe, habe die Kasse zu Recht von einer Kollokationsklage ab- gesehen, da eine entsprechende Prozessführung aussichtslos gewesen wäre (vgl. E. 2.2). Der dargelegten Kasuistik ist mithin gemein, dass in jenen Fällen auf Aus- sichtslosigkeit einer allfälligen Kollokationsklage geschlossen wurde, in denen das Verhalten der versicherten Personen die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Forderung als fraglich erscheinen liess. Im Gegensatz dazu hat der Beschwerdeführer den Bestand der Forderung über Fr. 7'932.50 im massgeblichen Zeitraum nicht in Frage gestellt bzw. die Rechtmässigkeit der Verrechnung bestritten (vgl. Sachverhalt, lit. B.a.) und damit auch die Anspruchswahrungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 Satz 1 AVIG stets erfüllt. 3.9 Aus dem Dargelegten folgt, dass es hinsichtlich der geltend ge- machten Aussichtslosigkeit einer Kollokationsklage an hinreichenden Ent- scheidgrundlagen fehlte bzw. fehlt, welcher Umstand der Beschwerdegegner zu vertreten hat. Dieser hat demnach – soweit im ange- fochtenen Einspracheentscheid vom 28. November 2022 aus dem unbe- wiesen gebliebenen Sachverhalt auf eine Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers gemäss Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvarian- te) geschlossen wird – die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). Ebenso wenig kann sich der Beschwerdegegner be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 17 treffend sein Vorgehen auf eine rechtswirksame Zustimmung der Aus- gleichstelle berufen. Ferner fällt eine allfällige Rückweisung zwecks (nachträglicher) Ermittlung der Forderungshöhe mit Blick auf die Rechtsfol- ge ausser Betracht, da die Rückforderungstatbestände im Gesetz absch- liessend geregelt sind und vorliegend – wie in E. 3.2 vorne gezeigt – als massgebliche Rechtsgrundlage unbestrittenermassen allein Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvariante) in Frage kommt, auf welche sich der Be- schwerdegegner jedoch vorliegend nicht (mehr) berufen kann. Schliesslich kann bei diesem Ergebnis offen bleiben, ob – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (Beschwerde, S. 7) – das Vorgehen des Beschwerdegeg- ners als gegen Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung verstossend (BV; SR

101) zu qualifizieren wäre und ob die Rückforderung als (relativ) verwirkt (Art. 25 Abs. 2 ATSG) zu gelten hätte (Beschwerde, S. 8 ff.). 3.10 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und der an- gefochtene Einspracheentscheid vom 28. November 2022 ist aufzuheben. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss, vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge- setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit- sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Mit am 6. Februar 2023 eingereichter Kostennote hat Rechtsanwältin B.________ ein Honorar von Fr. 3'577.50, Fotokopien von Fr. 240.--, Porti von Fr. 16.-- und die Mehrwertsteuer (MWST) von Fr. 295.20 geltend ge- macht. Während das Honorar nicht zu beanstanden ist, erweist sich der in Rechnung gestellte Betrag für Fotokopien mit Blick auf die eingereichten 53 Aktenstücke (act. I) als deutlich überhöht, zumal allein der diesbezügliche Aufwand im Beschwerdeverfahren massgebend ist (vgl. prozessleitende

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 18 Verfügung vom 2. Februar 2023). Dieser ist deshalb mit pauschal Fr. 50.-- abzugelten. Demnach wird der gesamte Parteikostenersatz auf Fr. 3'924.05 (Fr. 3'577.50 + Fr. 50.-- + Fr. 16.-- + Fr. 280.55 [7.7% von Fr. 3'643.50]) festgesetzt. Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid des Amts für Arbeitslosenversicherung (Rechtsdienst) vom

28. November 2022 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 3'924.05 (inkl. Auslagen und MWST), zu er- setzen.

4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.