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200 22 643 EO SCI/ZID/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 14. August 2023 Verwaltungsrichter Schwegler, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Jakob, Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiber Zimmermann A.________ GmbH handelnd durch B.________ Beschwerdeführerin 1 und B.________ Beschwerdeführer 2 gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin . betreffend Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH mit Sitz in … bezweckt den Betrieb einer Unter- nehmung im Bereich …, …, … und …, Erbringen von Dienstleistungen im …bereich sowie den Handel mit … (vgl. Akten der Ausgleichskasse des Kantons Bern [AKB bzw. Beschwerdegegnerin; act. II bzw. act. IIA] 1) und ist der AKB angeschlossen. Auf entsprechende Gesuche hin (act. IIA 42 ff., 37, 35 i.V.m. 33, 31, 29 i.V.m. 27, 22; vgl. auch act. II 19) richtete die AKB der A.________ GmbH für deren Geschäftsführer und einzigen Gesell- schafter B.________ Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für die Peri- oden Januar bis März 2021 sowie Mai bis September 2021 und für den Monat November 2021 aus (act. IIA 38 ff., 36, 32, 30, 24; act. II 17). Nach- dem die AKB in Erfahrung gebracht hatte, dass in den besagten Monaten Lohnzahlungen getätigt worden waren (vgl. act. II 18; vgl. auch act. II 15), verfügte sie am 2. August 2022 die Rückforderung zu viel ausbezahlter Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für die Monate Januar (Fr. 5'251.05; act. II 11), Mai (Fr. 5'251.05; act. II 10), Juni (Fr. 3'804.85; act. II 9), Juli (Fr. 5'251.05; act. II 8), August (Fr. 3'588.65; act. II 7) und November 2021 (Fr. 4'954.--; act. II 6) und erklärte die Anmeldungen zum Bezug einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Antragsmonate Januar bis April 2022 (vgl. act. IIA 21, act. II 12 ff., 20) als verspätet erfolgt (act. II 5). Mit Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2022 bestätigte sie zum einen die verfügten Rückforderungen, hiess aber zum anderen die Ein- sprache (vgl. act. II 4) dahingehend (teilweise) gut, als dass die Anmeldun- gen für die Monate Januar und Februar 2022 fristwahrend erfolgt seien, wogegen ab dem 17. Februar 2022 ohnehin kein Anspruch mehr auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung bestehe (act. II 3). B. Dagegen erhoben die A.________ GmbH (fortan Beschwerdeführerin 1), handelnd durch den einzelzeichnungsberechtigten B.________, und B.________ selbst (fortan Beschwerdeführer 2) mit vom 24. Oktober 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 3 datierter und am Folgetag der Post übergebener Eingabe Beschwerde. Sie beantragen sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei- en die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für die Monate Januar, Mai bis August und November 2021 zu bestätigen und für die Monate Januar bis April 2022 zu prüfen bzw. abzurechnen. Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2022 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit prozessleitenden Verfügungen vom 15. bzw. 28. November 2022 edier- te der Instruktionsrichter bei den Parteien Unterlagen. Diese Unterlagen gingen am 28. November (vollständiger IK-Auszug; Akten der Beschwer- degegnerin [act. IIB]) bzw. 20. Dezember 2022 (Buchhaltungs- und Ban- kunterlagen; Akten der Beschwerdeführerin 1 [act. IA]) beim Gericht ein, wobei die Eingabe der Beschwerdeführenden weitere materielle Aus- führungen enthielt. Die Parteien machten in der Folge von der Möglichkeit, sich zu diesen Beweismitteln zu äussern, keinen Gebrauch. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 1.2 Sowohl die Verfügung (act. II 5) wie auch der vorliegend angefoch- tene Einspracheentscheid (act. II 3) waren formell sowohl der Beschwerde- führerin 1 als Arbeitgeberin wie auch dem Beschwerdeführer 2 als Arbeit- nehmer eröffnet worden. Die Beschwerdegegnerin hat dabei ausdrücklich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 4 auf die eigene Einsprache- bzw. Beschwerdeberechtigung des Beschwer- deführers 2 hingewiesen. Wie im Rahmen der gerichtlichen Instruktion (vgl. prozessleitende Verfügung vom 26. Mai 2023) geklärt, hat der Beschwer- deführer 2 als Geschäftsführer für die Beschwerdeführerin 1 wie auch in eigenem Namen Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführenden sind im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen (zur beschränkten Ausnahme vgl. jedoch E. 1.4 nachfolgend), durch den angefochtenen Entscheid berührt und ha- ben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie grundsätzlich zur Beschwerde befugt sind (Art. 59 ATSG). Die Beschwer- deführerin 1 war in Bezug auf die Corona-Erwerbsersatzentschädigung, wie dies die höchstrichterliche Rechtsprechung inzwischen klargestellt hat, an sich nicht selbst anspruchsberechtigt (vgl. E. 2.2 nachfolgend). Vorlie- gend wurde der Entschädigungsfall jedoch über die Beschwerdeführerin 1 abgewickelt und die hier zur Diskussion stehende Rückforderung richtet sich gegen diese, weshalb sie diesbezüglich sowohl formelle wie auch ma- terielle Adressatin des Einspracheentscheids und damit zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 148 V 265 E. 1.4.3 S. 270 f.; Entscheid des Bun- desgerichts [BGer] vom 20. April 2023, 9C_432/2022, E. 3.4 f.). Hinsichtlich der von den Beschwerdeführenden weiter beantragten Corona- Erwerbsersatzentschädigung für die Monate Januar bis April 2022 ist zu beachten, dass dieser Entschädigungsfall nach der Mitteilung des Bundes- amts für Sozialversicherung (BSV) an die AHV-Ausgleichskassen und EL- Durchführungsstellen Nr. 448 vom 21. Januar 2022 (nachfolgend Mitteilung Nr. 448; abrufbar unter: , Rubrik: AHV/Mitteilungen) erging. Formeller wie materieller Adressat dieses Teils von Verfügung und Einspracheentscheid ist damit der Arbeitnehmer, d.h. der Beschwerdeführer 2. Weil der Beschwerdeführer 2 auch in eigenem Namen den Einspracheentscheid angefochten hat, hat das Gericht die An- sprüche, die Regelungsgegenstand des Einspracheentscheids bilden, un- besehen dessen zu prüfen und es kann offen bleiben, welche Bedeutung der diesbezüglich von der Beschwerdeführerin 1 erhobenen Beschwerde zukommt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 5 1.3 Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 1 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und bei Mutterschaft [EOG; SR 834.1] i.V.m. Art. 58 Abs. 1 ATSG; zur Zuständigkeitsordnung für die Beurteilung von Beschwerden betreffend die Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Covid-19-Ver- ordnung Erwerbsausfall vgl. BGE 147 V 423 E. 1 S. 426). Die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) sind eingehalten. 1.4 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2022 (act. II 3). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung unrechtmässig bezogener Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für die Monate Januar, Mai bis August und November 2021. Diese Rückforderungen wurden ver- fügt und sind Teil des nunmehr angefochtenen Einspracheentscheids. Soweit darüber hinaus die Prüfung bzw. Abrechnung der Corona- Erwerbsersatzentschädigungen ab Januar 2022 verlangt wird, ist darauf insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdegegnerin in teilweiser Gut- heissung der Einsprache betreffend die Monate Januar und Februar 2022 im Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2022 ihren Entscheid aufgehoben hat. Diesbezüglich erfolgt die Festsetzung und Auszahlung durch die AHV- Ausgleichskasse, die vor dem Entschädigungsanspruch für den Bezug der AHV-Beiträge zuständig war (Art. 8 Abs. 3 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]); erst auf Beschwerde gegen entsprechende Verfügungen und Einspra- cheentscheide könnte das Gericht damit befasst werden (vgl. E. 1.1 hier- vor; Instanzenzug). Da noch keine entsprechenden Verfügungen und Ein- spracheentscheide der Beschwerdegegnerin vorliegen, ist auf die Be- schwerde insoweit nicht einzutreten. Einzutreten ist hingegen insoweit, als die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid ihre Ablehnung eines Anspruchs in den Monaten März und April 2022 bestätigt hat. 1.5 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 6 1.6 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Aufgrund der Akten erstellt und insoweit zwischen den Parteien un- bestritten ist, dass der Beschwerdeführer 2 für seine Tätigkeit für die Be- schwerdeführerin 1 (… und … in den Bereichen … und …) als unselbst- ständig Erwerbender Einkommen erzielt und dieses verabgabt hat. Gleich- zeitig unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer 2 als einziger Gesellschafter und Zeichnungsberechtigter einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung der Beschwerdeführerin 1 hat (act. IIB 2; act. II 1). Dadurch ist er arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer in ar- beitgeberähnlicher Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zu qualifizieren, der dieser Bestimmung zufolge keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Die auf Angestellte zugeschnittenen Vorschriften des AVIG sind nicht ein- schlägig. Zudem waren die in einer ersten Phase eingeführten Pandemie- Sondervorschriften für arbeitgeberähnliche Personen im Zweig der Arbeits- losenversicherung in der hier zur Diskussion stehenden Zeit bereits nicht (mehr) gültig (vgl. AS 2020 877 bzw. AS 2020 1777). Der Beschwerdefüh- rer 2 hat als Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung in den hier zur Diskussion stehenden Monate keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeits- losenversicherung. Er ist im Zusammenhang mit den Covid-19-Sonderre- gelungen allein den Vorschriften für Selbstständigerwerbende unterstellt. Die vorliegende Angelegenheit ist deshalb nach den im Bereich der EO erlassenen Sondervorschriften für Selbstständigerwerbende zu behandeln (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE], Vorwort zur Version 8). 2.2 Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 7 Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; Stand am 19. Oktober 2021, in Kraft ab 1. April 2021 [AS 2021 153] bis 31. De- zember 2022 [AS 2021 878]) kann der Bundesrat die Ausrichtung von Ent- schädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Er- werbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusammenhang mit der Be- wältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder massgeblich ein- schränken müssen. Gemäss Abs. 2 gehören zu den Anspruchsberechtig- ten insbesondere auch Selbstständige nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht, indem er die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erliess und verschiedentlich ange- passt hat. 2.3 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Massgeblich ist die im Zeitpunkt der erstmaligen Ver- fügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtsla- ge zur Zeit seines Erlasses beurteilt (BGE 147 V 278 E. 2.1 S. 280). Dies gilt insbesondere auch für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (BGE 148 V 162 E. 3.2.1 S. 165, 147 V 423 E. 3.1 S. 426). Die Beschwerdegegnerin richtete mit Abrechnungen vom 14. Juni 2021 (act. IIA 41, 38), 19. Juli 2021 (act. IIA 36), 2. September 2021 (act. IIA 32),

30. September 2021 (act. IIA 30) bzw. 22. März 2022 (act. II 17) die Leis- tungen für die hier interessierenden Monate Januar, Mai bis August und November 2021 aus. Daher sind die vom Bundesrat am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 bzw. am 18. Dezember 2020 per

19. Dezember 2020 und am 31. März 2021 per 1. April 2021 in Kraft ge- setzten Art. 2 Abs. 3 (AS 2020 4571), Abs. 3bis (AS 2020 4571) und Abs. 3ter (AS 2020 4571, AS 2020 5829, AS 2021 183) Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall anwendbar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 8 2.3.1 Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier zeit- lich massgeblichen Fassung) bestimmt: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG sind unter der Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c (d.h. wenn sie gemäss dem Bundesgesetz vom 20. De- zember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] obligatorisch versichert sind) anspruchsberechtigt, wenn sie: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass- nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen (resp. von behördlich angeordneten Betriebsschliessungen betroffen sind); und b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 2.3.2 Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier zeit- lich massgeblichen Fassung) bestimmt: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, die nicht unter Abs. 3 fallen, sind unter der Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c anspruchsberechtigt, wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass- nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein- geschränkt ist; b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein- kommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben. […] Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine (im Verlauf vom Verordnungsgeber angepasste) bestimmte minimale Umsatzeinbusse im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 eingetreten ist (Art. 2 Abs. 3ter Satz 1 Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall). Es galten folgende minimalen Umsatzeinbus- sen: - mindestens 55 % vom 17. September 2020 (AS 2020 4571) bis zum

18. Dezember 2020 (vgl. AS 2020 5829) - mindestens 40 % vom 19. Dezember 2020 (AS 2020 5829) bis zum

31. März 2021 (vgl. AS 2021 183) - mindestens 30 % ab dem 1. April 2021 (AS 2021 183)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 9 2.4 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichti- gung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1; in BGE 147 V 417 nicht publ. E. 4.2). 3. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht von einer behördlich angeordneten Be- triebsschliessung betroffen war (vgl. act. IIA 42 ff., 37, 35, 31, 29 und 22 je /4 oben), kommt vorliegend einzig Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall mit den darin festgehaltenen (kumulativen) Voraussetzun- gen als Anspruchsgrundlage in Frage. 3.1 Aus dem Wortlaut der Verordnung (Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Ver- ordnung Erwerbsausfall, vgl. E. 2.3.2 hiervor) ergibt sich, dass der Verord- nungsgeber drei kumulative Voraussetzungen aufgestellt hat: - Erforderlich ist eine massgebliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, wozu eine indirekte Betroffenheit durch die behördlichen Massnahmen und die dadurch bewirkte minimale Um- satzeinbusse notwendig sind (lit. a; vgl. E. 3.3 nachfolgend). - Weiter muss ein Erwerbs- oder Lohnausfall auftreten (lit. b; vgl. E. 3.4 nachfolgend).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 10 - Schliesslich muss im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt worden sein (lit. c; vgl. dazu E. 3.2 nachfolgend). 3.2 Die Voraussetzung eines AHV-pflichtigen Mindesteinkommens von Fr. 10'000.-- im Jahr 2019 (Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Er- werbsausfall) ist erfüllt. Die Beschwerdeführerin 1 hat für den Beschwerde- führer 2 ein diesen Betrag übersteigendes Einkommen abgerechnet (act. IIB 2), was zu Recht unbestritten ist. 3.3 3.3.1 Hinsichtlich der minimalen Umsatzeinbusse ergibt sich aus den An- gaben der Beschwerdeführerin 1 anlässlich der Anmeldung und eines Ver- gleichs mit den Buchhaltungsunterlagen (act. II 15 Anhang M2 bzw. act. IA Register B) das Folgende: Umsatz gemäss An- meldung Umsatz gemäss Erfolgsrechnung brutto Umsatz gemäss Erfolgsrechnung netto 2015 78'172.00 88'221.10 87'808.30 2016 142'155.00 142'155.62 141'899.72 2017 116'961.00 115'850.04 115'667.99 2018 105'288.00 105'288.04 105'954.79 2019 112'765.00 120'724.81 116'324.41 Total 555'341.00 572'239.61 567'655.21 Durchschnitt 111'068.20 114'447.92 113'531.04 Leistungsausschliessender Umsatz / Jahr 60 % 12/20 - 3/21 66'640.92 68'668.75 68'118.62 70 % 4/21 - 2/22 77'747.74 80'113.54 79'471.73 Leistungsausschliessender Umsatz / Monat 60 % 12/20 - 3/21 5'553.41 5'722.40 5'676.55 70 % 4/21 - 2/22 6'478.98 6'676.13 6'622.64 Hinsichtlich der Umsätze im Jahre 2021 und in den Monaten Januar bis April 2022 ergibt sich aus der Buchhaltung der Beschwerdeführerin 1 (act. II 15 Anhang K1 und K2), dass einzig in den Monaten April, Oktober und Dezember 2021 die Umsatzeinbusse die massgebliche Schwelle nicht überschritten hat:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 11 Januar Februar März April Mai Juni 2021 0.00 1'450.00 1'050.00 7'003.00 6'155.00 1'202.60 2022 2'392.60 0.00 3'351.90 6'291.20 - - Juli August September Oktober November Dezember 2021 0.00 3'807.00 6'376.50 9'040.50 2'400.00 22'353.10 2022 - - - - - - 3.3.2 Unbesehen einer buchhalterisch ausgewiesenen Umsatzeinbusse ist erforderlich, dass diese auf eine Einschränkung aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie zurückzuführen ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Dezember 2022, EO/2022/400, E. 3.2.3). Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Umsatzeinbusse sei aufgrund der eingeschränkten Möglichkeiten, Kurse durchzuführen, erfolgt. Hierzu ist zunächst festzustel- len, dass gemäss Buchhaltung während der Corona-Pandemie der Umsatz im Bereich Schulung zurückging. Beachtlich ist jedoch auch, dass die Be- schwerdeführerin 1 ihre Tätigkeit bereits im Jahr 2019 und damit vor Be- ginn der Pandemie offensichtlich neu ausgerichtet hat. Sie verlagerte ihre Aktivitäten von den "Schulungen/Kursen" hin zur "Dokumentation" sowie "Sonstigen Dienstleistungen" und die Buchhaltung nach Konten (act. II 15 Anhang M1 und M2; act. IA Register B) stellt sich wie folgt dar: 3000 Waren- ertrag Produk- tion 3200 Doku- mentation 3250 Schulung Kurse 3280 Sonstige Dienst- leistunge n Brutto- umsatz Ertrags- minderun g Netto- umsatz 2015 0.00 8'215.00 52'989.49 27'016.61 88'221.10 -412.80 87'808.30 2016 0.00 0.00 85'049.36 57'106.26 142'155.62 -255.90 141'899.72 2017 2'794.21 0.00 63'825.70 49'230.13 115'850.04 -182.05 115'667.99 2018 0.00 0.00 78'160.36 27'127.68 105'288.04 666.75 105'954.79 2019 0.00 31'489.09 51'583.23 37'652.49 120'724.81 -4'400.40 116'324.41 2020 0.00 22'465.96 30'070.95 24'821.58 77'358.49 55.75 77'414.24 2021 0.00 850.00 18'367.32 41'620.37 60'837.69 -172.25 60'665.44 Bereits vor diesem Hintergrund erscheint fraglich, ob zwischen den behörd- lichen Massnahmen und der Einschränkung in der Tätigkeit der Beschwer- deführerin 1 bei den Schulungen der notwendige Konnex besteht. Hinzu kommt, dass zwar im hier massgeblichen Zeitraum ab Januar 2021 zwi- schen dem 18. Januar und dem 28. Februar 2021 ein sogenannter Lock-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 12 down angeordnet war. Nach einem vorgängigen Verbot von Präsenzunter- richt an Mittel-, Berufs- und Hochschulen sowie anderen Ausbildungsstät- ten war dieses aber bereits ab dem 6. Juni 2020 aufgehoben worden. Ab November 2020 bestand wiederum ein Verbot von Präsenzveranstaltungen an Hochschulen. Dieses dauerte bis zum 30. Mai 2021. Ab dem 31. Mai 2021 (gültig bis zum 16. Februar 2022) war Präsenzunterricht ohne Kapa- zitätsbeschränkungen mit genehmigtem Testkonzept an Hochschulen und in der Erwachsenenbildung erlaubt. Im Bereich von Veranstaltungen galt bis zum 18. April 2021 ein allgemeines Verbot von Veranstaltungen. Da- nach waren bis zum 30. Mai 2021 Veranstaltungen im Innern mit bis zu 15 Personen und ab dem 31. Mai 2021 mit bis zu 50 Personen erlaubt. Ab dem 26. Juni 2021 waren schliesslich selbst Grossveranstaltungen unbe- schränkt und mit Zertifikat ohne Einschränkung wieder möglich. Hinsichtlich privater Veranstaltungen galt bis zum 30. Mai 2021 ein Verbot bei Teilnah- me von zunächst mehr als zehn, zwischenzeitlich fünf, und schliesslich wieder zehn Personen. Ab dem 31. Mai 2021 war die Teilnehmerzahl auf maximal 30 beschränkt (vgl. die tabellarische Darstellung "Covid-19: Mass- nahmen in der Zeitachse" der Stadt Bern vom 14. April 2022, abrufbar un- ter ). Die von der Beschwerdeführerin 1 angebotenen …schulungen sind mit Blick auf ihren Zweck (…) grundsätzlich einem An- gebot der Erwachsenenbildung zuzuweisen. Selbst wenn, wie von der Be- schwerdeführerin 1 geltend gemacht, sie solche Schulungen auch an Ver- anstaltungen, wie der Begriff im Zusammenhang mit den Regelungen der Corona-Pandemie verstanden wurde, erbringt, ändert sich am Ergebnis nichts. Mit Blick auf die über alle Gebiete schrittweise erfolgten Lockerun- gen der behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie war es der schwergewichtig im Bereich … tätigen Beschwerdeführerin 1 auf jeden Fall spätestens ab Juni 2021 wieder möglich, entsprechende Schulungen durchzuführen. Die Unternehmen, die ihr Aufträge erteilen, durften ab diesem Zeitpunkt entsprechende Weiterbildungen durchführen und waren, soweit Vorschriften der … solche Schulungen vorschreiben, dazu auch verpflichtet. Dass die Unternehmen (gemäss Angaben der Be- schwerdeführerin 1) dennoch zugewartet haben, war damit (zumindest ab Juni 2021) nicht mehr objektiv begründet und kann nicht auf die noch ver- bliebenen behördlichen Massnahmen zurückgeführt werden. Insgesamt steht damit der von der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachte Rückgang

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 13 an Schulungen allenfalls in einem allgemeinen Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Ein entsprechender Zusammenhang mit den im hier zu beurteilenden Zeitraum noch geltenden behördlichen Massnahmen (sog. Primärmassnahmen) ist demgegenüber (zumindest) ab Juni 2021 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen. Die anderweitigen Tätig- keiten der Beschwerdeführerin 1 waren durch die Massnahmen schliesslich nicht beeinträchtigt. Es ist damit nicht erstellt, dass die Beschwerdeführe- rin 1 ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass- nahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (in den hier fraglichen Mo- naten) massgeblich einschränken musste. Mithin fehlt zumindest ab Juni 2021 unter Berücksichtigung der sukzessiven Lockerungen bis hin zur Auf- hebung der behördlichen Massnahmen die (mittelbare bzw. indirekte) Be- troffenheit. Wie es sich diesbezüglich mit den ebenfalls in die Rückforde- rung einbezogenen Monate Januar und Mai 2021 verhielt, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Selbst wenn für einzelne oder alle betroffenen Monate (Januar, Mai bis August und November 2021) eine hinreichende Betroffenheit und ein hinreichender Konnex der Umsatzein- busse bestände, fehlte es schliesslich an der kumulativ erforderlichen Vor- aussetzung des Lohnausfalls. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin sei ein Lohnausfall eingetreten. Einerseits beruft sich die Beschwerdeführerin 1 darauf, nicht Lohn entrich- tet zu haben. Die ausbezahlten Summen hätten Darlehen dargestellt. Als Geschäftsführer könne der Beschwerdeführer 2 zu jedem beliebigen Zeit- punkt bestimmen, dass er dem Mitarbeiter einen Kredit gewähre. Das Geld bleibe "im Besitz des Kreditgebers (=Firma)". Die Kreditvergabe stehe in keinem Zusammenhang mit dem Lohn oder dem Erwerbsausfall. Die Kre- ditsumme könne nicht als Lohn oder Vorschuss bezeichnet werden, da sie nicht AHV-pflichtig sei und nicht über das Lohnkonto verbucht worden sei (Beschwerde S. 3 Ziff. 4). Andererseits führen die Beschwerdeführenden aus, die (später) erstellten Lohnabrechnungen wiesen die erhaltenen Be- träge der Ausgleichskasse und nicht den Lohn, den der Mitarbeiter erhalten habe, aus. Bei der Erstellung des Lohnausweises sei ergänzend zu den

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 14 80 % EO-Entschädigung des Lohnes ein Anteil von 20 % vom Bruttolohn dazugerechnet worden, damit der volle Lohn erreicht worden sei. Der Mit- arbeiter sei auf 100 % Lohn angewiesen, zumal im Jahr 2021 auch Umsatz generiert worden sei. Er sehe mit dieser Aufstockung auf einen 100 %- Lohn keinen Grund, den Erwerbsersatz zu streichen oder anteilsmässig zu kürzen. Dieser Anteil 20 % AHV-pflichtiger Lohn sei nicht im Antragsmonat ausbezahlt worden, sondern erst viele Wochen später nach der Erstellung der definitiven Lohnabrechnung (Beschwerde S. 2 Ziff. 1 und S. 3 Ziff. 3). 3.4.2 Mit der Voraussetzung einer durch die behördlichen Massnahmen erfolgten Einschränkung in der Erwerbstätigkeit nach Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, welche sich in einer Umsatzeinbusse niederschlagen muss, fokussiert der Gesetzgeber auf die Geschäftstätig- keit des Unternehmens. Nur wenn das Unternehmen selbst tatsächlich in relevantem Umfang einen Umsatzrückgang aufgrund der Pandemie- Massnahmen verzeichnet, soll Anspruch auf einen Erwerbsersatz beste- hen. Bei der zusätzlichen, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzung eines "Er- werbs- oder Lohnausfalls" nach Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall fokussiert der Gesetzgeber nicht auf das Unternehmen, sondern auf die arbeitgeberähnliche und das Unternehmen bestimmende Person. Deren Lohn wird durch Corona-Erwerbsersatzentschädigungen

– und nicht durch die für Arbeitnehmer sonst zur Anwendung gelangende Kurzarbeitsentschädigung nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung – gesichert. Gleich wie beim Arbeitnehmer, der bei der Kurzarbeitsentschädi- gung eine Lohneinbusse hinzunehmen hat (vgl. Art. 37 lit. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG), soll dies aber auch beim Corona-Erwerbsersatz gelten. Die beiden Voraussetzungen nach lit. a und b verfolgen damit unterschiedliche Ziele. Die Beschwerdegegnerin ging zutreffend davon aus, dass neben der Umsatzeinbusse (des Unternehmens) auch ein Erwerbs- oder Lohnausfall beim Selbstständigerwerbenden bzw. der Person in arbeitgeberähnlicher Stellung eintreten muss. Erwerbs- oder Lohnausfall ist insofern eine Be- zeichnung für ein und dasselbe, als beim Einzelunternehmer ein Erwerbs- ausfall und bei einem Angestellten in arbeitgeberähnlicher Stellung aus zivilrechtlicher Sicht ein Lohnausfall auftritt (vgl. Entscheid des BGer vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 15

10. Mai 2022, 9C_448/2021 E. 4.2.1 f.). Mit der Umsatzeinbusse soll si- chergestellt werden, dass nur jene Unternehmen für ihre arbeitgeberähnlich tätigen Personen Corona-Erwerbsersatzentschädigungen erhalten, die auch tatsächlich durch die Corona-Pandemie in der Geschäftstätigkeit ein- geschränkt wurden. Mit der Voraussetzung eines Lohnausfalls bei der ar- beitgeberähnlichen Person wird sichergestellt, dass auch die leitenden An- gestellten (wie alle anderen Angestellten) das Ihre zur Erhaltung des Un- ternehmens und der Arbeitsplätze beitragen. Zweck der Corona-Erwerbs- ersatzentschädigungen war es denn auch nicht, (prosperierenden) Unter- nehmen ihre Liquidität oder Reserven zu erhalten. Hierfür waren die Covid- 19-Überbrückungskredite gemäss dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 2020 über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus (vgl. Co- vid-19-Solidarbürgschaftsgesetz, Covid-19-SBüG; SR 951.26) vorgesehen (BGer 9C_448/2021, E. 4.2.1). Vielmehr ging es in Ergänzung des An- spruchs auf Covid-Kurzarbeitsentschädigung für Angestellte (vgl. Verord- nung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen- versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19; COVID- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033]) um den Schutz von Personen, die in selbstständiger oder arbeitgeberähnlicher Stellung durch das Netz des System zu fallen drohten, sind diese doch nicht gegen Ar- beitslosigkeit versichert. Ein solcher Schutz rechtfertigt sich auf jeden Fall dann nicht mehr, wenn sich ein Angestellter in arbeitgeberähnlicher Stel- lung einen höheren als den ordentlichen (vgl. E. 3.4.4 nachfolgend) Lohn ausbezahlt bzw. auszahlen lässt. Arbeitnehmer haben einen vertraglich festgelegten Lohnanspruch. Nichts Anderes gilt für den Beschwerdeführer 2, der nicht als Einzelunternehmer tätig ist, sondern zur persönlichen Risikobeschränkung eine GmbH ge- gründet hat und sich in diesem seinem Unternehmen angestellt hat. Der Erwerbs- bzw. Lohnausfall berechnet sich dementsprechend auch für den Beschwerdeführer 2 nach einem Vergleich der arbeitsvertraglich mit dem Unternehmen vereinbarten Entschädigung und den tatsächlichen Bezügen in den hier zur Diskussion stehenden Monaten. Weder wurde jedoch je ein entsprechender Arbeitsvertrag eingereicht noch geltend gemacht, dass zwischen dem Unternehmen und seinem einzigen Gesellschafter und ein- zigen Angestellten je die arbeitsvertraglichen Bestimmungen näher doku-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 16 mentiert worden wären. In Fällen wie dem vorliegenden, wo der Unterneh- mer als Angestellter seines Unternehmens weitgehend freie Gestaltungs- möglichkeiten hat, kann die Voraussetzung des Erwerbs- bzw. Lohnausfalls demnach nur in einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der vor der Corona-Pandemie üblichen Geschäftspraxis geprüft werden. 3.4.3 Unter welchem Titel und zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdefüh- rerin 1 dem Beschwerdeführer 2 als einzigem und beherrschenden Ange- stellten Gelder auszahlt, liegt in dessen weitgehend freiem Ermessen, denn es besteht eine faktische Personalunion zwischen der Beschwerdeführe- rin 1 und deren Inhaber, dem Beschwerdeführer 2. Es war Letzterem zu jedem Zeitpunkt und in weitgehend vollständiger Freiheit möglich, die Ge- schäftsvorgänge ausgerichtet auf die Anspruchsvoraussetzungen zu ge- stalten. Die Beschwerdegegnerin hat zutreffend aufgezeigt (vgl. Beschwerdeant- wort S. 2 f. Ziff. 2), dass es sich bei den Zahlungen der Beschwerdeführe- rin 1 an den Beschwerdeführer 2 nicht um weitergeleitete Corona-Er- werbsersatzentschädigung handeln kann, weil diese noch gar nicht ausbe- zahlt bzw. angemeldet worden waren. Insoweit macht die Beschwerdefüh- rerin 1 denn auch selbst geltend, sie habe keine Vorschüsse geleistet (Be- schwerde S. 3 Ziff. 2 und 4). Die Beschwerdeführerin 1 tätigte erst am

7. Juni 2021 für die Periode Januar bis März und Mai 2021 Anmeldungen (act. IIA 42 ff.) und die Abrechnungen für die betreffenden Perioden erfolg- ten zeitnah bereits am 14. Juni 2021 (act. IIA 38-41). Für eine Bevorschus- sung bestand angesichts dieses zeitlichen Ablaufs mit einem jeweils ra- schen Handeln der Beschwerdegegnerin (sofern die Anmeldung zeitge- recht durch die Leistungsansprecher erfolgte) somit auch in späteren Mo- naten gar kein Bedarf. 3.4.4 Aus den Kontoauszügen ergibt sich, dass die Auszahlungen im Jahr 2020 – wie bereits in den Jahren davor (vgl. act. IA Register E2 und E3) – mit dem Vermerk "Lohn Monat X" ausbezahlt wurden (vgl. act. IA Register E1). Die Zahlungen 2021 sind – wie nachfolgend im Detail darzustellen sein wird – im Muster mit den Vorjahren weitgehend identisch und stellen entgegen der Darstellung der Beschwerdeführenden zweifellos auch im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 17 Jahr 2021 Lohnzahlungen und damit weder Darlehen, Kredite noch ander- weitige provisorische Leistungen der Arbeitgeberin dar. Die Lohnzahlungen erfolgten vor wie während der Corona-Pandemie in unregelmässigen Abständen: So sind im Jahr 2020 in den Monaten Febru- ar und Mai keine Lohnzahlungen verbucht. Zahlungen wurden jedoch oft auch erst zu Beginn des Folgemonats valutiert (so insbesondere für Febru- ar am 2. März und für Mai am 2. Juni), womit in einem Monat zwei Lohn- zahlungen zu verzeichnen waren (so am 7. und 27. April für die Monate März und April und am 6. und 20. Juli für die Monate Juni und Juli; vgl. act. IA Register E1). Ein solches Vorgehen kam auch im Jahr 2019 einma- lig (Lohnzahlung für Februar erst am 4. März und zusätzlich Lohnzahlung für März am 28. März; vgl. act. IA Register E2) und im Jahr 2018 wiederholt (Lohnzahlungen für Januar und Februar je gleichentags am 16. Februar und für März und April ebenfalls je gleichentags am 3. April; Lohnzahlung für Juli am 14. August) bzw. einmal sogar kumuliert für drei Monate (Lohn- auszahlungen für August bis Oktober allesamt erst am 26. Oktober; vgl. act. IA Register E3) vor. Ein Bonus (Gratifikation) wurde in den Jahren 2018 (20. Dezember) und 2019 (25. November), nicht aber (soweit ersicht- lich) im Jahr 2020 ausbezahlt. Dieses Verhalten bildet damit die ständige Geschäftspraxis von Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdeführer 2 ab, so dass nicht bereits aus dem Ausbleiben einer Lohnzahlung im einen Monat auf einen Lohnausfall in diesem Monat geschlossen werden kann. Im Jahr 2021 verzichtete der Beschwerdeführer 2 als Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 auf eine spezifische Bezeichnung der Zahlungen, wo- bei jedoch bis Juni 2021 – bei bis dahin noch nicht ausbezahlten Corona- Erwerbsersatzentschädigungen – die bisherige Regelmässigkeit und im Grundsatz auch die Gehaltshöhe der Gehaltszahlungen aufrechterhalten wurde (28. Januar, 1. März, 12. April, 12. Mai je Fr. 4'272.80; 25. Mai Fr. 4'000.--, 22. Juni Fr. 3'100.-- und 29. Juni Fr. 1'100.--; vgl. act. II 15 An- hang L1). Danach erfolgten mehrere Auszahlungen in verschiedenen Höhen (7. und 22. Juli im Totalbetrag von Fr. 7'000.--, 25. August im Total- betrag von Fr. 3'837.70, 4. und 11. Oktober im Totalbetrag von Fr. 7'300.--,

8. November von Fr. 5'466.40), dies ergänzt Ende Jahr mit einer Doppel- zahlung (6. und 23. Dezember von je Fr. 5'466.40) und einer erheblichen Bonuszahlung (28. Dezember im Betrag von Fr. 10'232.40). Rekapitulie-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 18 rend und in tabellarischer Form dargestellt sind folgende Lohnzahlungen in den betreffenden Monaten erfolgt: Januar Februar März April Mai Juni 2018 0.00 8'500.80 0.00 8'732.20 4'308.25 4'308.25 2019 4'308.25 0.00 8'616.50 4'309.85 4'308.65 4'308.65 2020 4'267.70 0.00 4'267.70 8'535.40 0.00 4'267.70 2021 4'272.80 0.00 4'272.80 4'272.80 8'272.80 4'200.00 2022 3'000.00 5'000.00 Juli August September Oktober November Dezember 2018 0.00 4'308.25 0.00 12'924.75 4'308.25 13'685.75 2019 4'308.65 4'308.65 4'308.65 4'308.65 17'437.15 4'308.65 2020 8'535.40 4'267.70 4'267.70 4'267.70 4'267.70 4'267.70 2021 7'000.00 3'837.70 0.00 7'300.00 5'466.40 21'165.20 2022 Der durchschnittlich ausbezahlte monatliche Lohn belief sich im Jahr 2018 auf Fr. 5'089.71, im Jahr 2019 auf Fr. 5'402.69 und im Jahr 2020 auf Fr. 4'267.70. Damit ist analog dem Umsatzrückgang bei der Beschwerde- führerin 1 im Jahr 2020, d.h. im ersten Pandemie-Jahr, auch beim Be- schwerdeführer 2 ein Lohnausfall aufgetreten. Anders dann hingegen im (hier zu diskutierenden) Jahr 2021, in welchem sich der Beschwerdefüh- rer 2 bei wie früher unregelmässiger Lohnüberweisung trotz gesunkenem Umsatz (vgl. E. 3.2 hiervor) ein Einkommen von gemittelt Fr. 5'838.38 aus- bezahlt hat; folglich hat er nicht nur keinen Lohnausfall hinnehmen wollen, worauf die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde denn auch selbst ausdrücklich hingewiesen haben (Beschwerde S. 3 Ziff. 3), sondern sich sogar einen höheren Lohn als vor der Pandemie ausbezahlt (vgl. auch act. II 15 Anhang H). Das widerspiegelt sich letztlich auch im IK-Auszug (act. IIB 1 f.), gemäss welchem im Jahr 2020 ein Lohnrückgang verzeich- net, hingegen für das Folgejahr wieder ein Einkommen wie vor der Pande- mie bzw. gemäss IK gar das höchste je erzielte Einkommen, ausgerichtet und verabgabt wurde. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall schliesslich auch grundlegend von jenen Fällen, bei denen in der Zeit vor der Mitteilung Nr. 448 am 21. Januar 2022 die Aufsichtsbehörde auch ei- nen verdeckten, faktischen Lohnausfall genügen liess, wenn – was hier gerade nicht der Fall ist (vgl. E. 3.4.3 hiervor) – Arbeitgeber eine an sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 19 ausbezahlte Entschädigung als Lohn an einen Arbeitnehmer in arbeitge- berähnlicher Stellung weiterleiteten bzw. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung vorschossen (vgl. BGer 9C_432/2022, E. 3.4). Eine Lohneinbusse liegt im vorliegenden Fall somit weder verdeckt noch offen vor. 3.5 Nach dem Dargelegten ist erstellt, dass vorliegend eine (mittelbare) Betroffenheit gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbs- ausfall (zumindest für die Monate Juni bis August und November 2021) und ein Erwerbs- bzw. Lohnausfall gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall für die Monate Januar, Mai bis August und No- vember 2021 (vgl. E. 3.4 hiervor) zu verneinen sind. Folglich sind nicht sämtliche (kumulativen) Anspruchsvoraussetzungen erfüllt und es bestand für die hier zur Diskussion stehenden Monate Januar, Mai bis August und November 2021 kein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigun- gen. Die Auszahlung der Corona-Erwerbsersatzentschädigungen erfolgte ge- stützt auf formlose (vgl. Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbs- ausfall i.V.m. Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 ATSG) Abrechnungen vom 14. Juni 2021 (betreffend Januar und Mai 2021; act. IIA 41, 38), 19. Juli 2021 (be- treffend Juni 2021; act. IIA 36), 2. September 2021 (betreffend Juli 2021; act. IIA 32), 30. September 2021 (betreffend August 2021; act. IIA 30) und

22. März 2022 (betreffend November 2021; act. II 17). Zum Zeitpunkt der Rückerstattungsverfügung(en) vom 2. August 2022 (act. II 5 ff.) war die Rechtsmittelfrist, die bei einer formellen Verfügung 30 Tage betragen hätte (Art. 52 Abs. 1 ATSG), bereits verstrichen. Demzufolge bedarf die Rückfor- derung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. E. 2.5 hiervor). Aufgrund der der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anmel- dung für eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung für den Monat Januar 2022 (vgl. act. IIA 21) erst auf entsprechende Aufforderung vom 22. März 2022 hin (act. II 18) zur Kenntnis gebrachten neuen (erheblichen) Tatsache der 2021 erfolgten Lohnzahlungen (act. II 15) ist ein Rückkommenstitel in der Form einer prozessualen Revision erstellt. Damit ist die Beschwerde- gegnerin zu Recht auf die Corona-Erwerbsausfallentschädigungen für die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 20 Monate Januar, Mai bis August und November 2021 zurückgekommen und hat die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen zurückgefordert. Die Höhe der Rückforderungen ist aufgrund der Akten erstellt und die Verwirkungs- frist unter Berücksichtigung der Verfügung vom 2. August 2022 (act. II 5) offensichtlich gewahrt (vgl. Art. 25 Abs. 2 ATSG). 4. Soweit die Beschwerdeführenden die Ausrichtung einer Corona-Erwerbs- ersatzentschädigung für die Monate März und April 2022 verlangen, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin auf dieses Begehren in ihrer Verfügung vom 2. August 2022 zufolge verpasster Anmeldefrist (sinn- gemäss) nicht eingetreten ist. Im Rahmen des Einspracheentscheids ging die Beschwerdegegnerin auf das Begehren hinsichtlich der Monate Januar und Februar 2022 gutheissend (vgl. E. 1.2 hiervor) ein, wies darüber hinaus die Einsprache für die Zeit ab dem 17. Februar 2022 mit der substituierten Begründung ab, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 sei nie von behörd- lich angeordneten Veranstaltungsverboten betroffen gewesen. Die Be- schwerdeführerin 1 sei nicht nur im Veranstaltungsbereich tätig und es be- stehe ab dem 17. Februar 2022 kein Anspruch mehr auf Corona-Erwerbs- ausfallentschädigung. Mit Wirkung ab dem 17. Februar 2022 hat der Bundesrat den hier massge- blichen Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Weise geändert, als ein Anspruch auf den Veranstaltungsbereich beschränkt wur- de (AS 2022 97). Die Beschwerdeführerin 1 ist mit ihren Schulungen im Bereich der Erwachsenenbildung tätig. Selbst wenn diese Schulungen, wie von der Beschwerdeführenden geltend gemacht, auch einen gewissen Konnex zum Veranstaltungsbereich haben sollten, würde sich, wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3.1 hiervor), nichts ändern. Ab dem 17. Februar 2022 waren für Veranstaltungen die noch bestehenden Beschränkungen aufge- hoben worden (vgl. die tabellarische Darstellung "Covid-19: Massnahmen in der Zeitachse" der Stadt Bern vom 14. April 2022, abrufbar unter ). Ist deshalb für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 bereits für mindestens die zweite Hälfte des Jahres 2021 eine massgebli-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 21 che Einschränkung durch behördliche Massnahmen zu verneinen (vgl. E. 3.3.1 hiervor), so gilt dies umso mehr für die Zeit ab dem 17. Februar 2022, womit die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Corona-Er- werbsersatzentschädigung ab dem 17. Februar 2022 an den Beschwerde- führer 2 nicht erfüllt sind (vgl. KS CE, Vorwort zur Version 25). 5. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. Ok- tober 2022 (act. II 3) nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Be- schwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde von Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdeführer 2 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Aug. 2023, EO/22/643, Seite 22 3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH

- B.________

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.