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200 22 5 AHV KOJ/FRN/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 8. Dezember 2022 Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichterin Wiedmer Gerichtsschreiberin Franzen A.________ vertreten durch B.________, lic. iur. Advokat C.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin in Sachen D.________ AG (gelöscht) betreffend Einspracheentscheid vom 25. November 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 2 Sachverhalt: A. Die D.________ AG war seit Januar 2015 als beitragspflichtige Arbeitgebe- rin der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegne- rin) angeschlossen (Akten der AKB, Antwortbeilage [AB] 57). Mit Wirkung ab dem 7. März 2017 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (vgl. AB 13). Das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven per 4. Septem- ber 2018 eingestellt (Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] Nr. … vom xx. September 2018; AB 1) und die Gesellschaft wurde am 11. Dezember 2018 im Handelsregister gelöscht (SHAB Nr. … vom xx. Dezember 2018; AB 1). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2019 (AB 5) forderte die AKB von A.________ (Beschwerdeführer), der in den Jahren 2014-2016 Mitglied des Verwaltungsrates bzw. Verwaltungsratspräsident der D.________ AG war (AB 1), Schadenersatz in der Höhe von insgesamt Fr. 150'222.-- für ent- gangene Sozialversicherungsbeiträge betreffend die Jahre 2015 und 2016. Eine hiergegen erhobene Einsprache (AB 4) hiess die AKB mit Entscheid vom 25. November 2021 (AB 2) insoweit gut, als sie die Schadenersatzfor- derung auf Fr. 132'939.20 reduzierte. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab. B. Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat C.________, Beschwerde mit den Folgenden Anträgen: 1. Es sei in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde der Einspra- cheentscheid der Vorinstanz vom 25. November 2021 aufzuheben und demgemäss sei die Schadenersatzforderung vom 2. Dezember 2019 in der Gesamthöhe von Fr. 132'939.20 abzuweisen. 2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde der Ein- spracheentscheid der Vorinstanz vom 25. November 2021 aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 3. Verfahrensanträge:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 3 A. Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in die gesamten Akten der Vorinstanz zu gewähren und demgemäss seien diese dem Be- schwerdeführer zur Einsichtnahme zuzustellen. B. Es sei nach erfolgter Akteneinsicht in die vollständigen Akten der Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine angemessene Nachfrist zu setzen, um die vorliegende Beschwerdebegründung zu ergänzen. C. Es seien sämtliche Buchhaltungsunterlagen der D.________ AG in Liquidation des Konkursverfahrens beim Betreibungsamt … beizu- ziehen. D. Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in sämtliche beigezogenen Akten und das Replikrecht auf sämtliche Eingaben im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu gewähren. E. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten des Staates. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. Januar 2022 trat der Instruktions- richter auf den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht ein. Mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2022 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Even- tualiter sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen in dem Sinne, als der Beschwerdeführer lediglich eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 86'936.40 (= Fr. 18'819.50 [2015] und Fr. 68'116.90 [2016]) anstelle von Fr. 132'939.20 zu bezahlen habe. Ansonsten sei die Beschwerde jedoch abzuweisen. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. März 2022 erwog der Instruktions- richter, nach Durchsicht der bisherigen Akten sei der Beizug von Buchhal- tungsunterlagen entbehrlich. Er wies den entsprechenden Antrag des Be- schwerdeführers ab. Mit Replik vom 8. Juli 2022 stellte der Beschwerdeführer folgende Anträge: 1. Es sei in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde der Einspra- cheentscheid der Vorinstanz vom 25. November 2021 aufzuheben und demgemäss sei die Schadenersatzforderung vom 2. Dezember 2019 in der Gesamthöhe von Fr. 132'939.20 abzuweisen. 2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde der Ein- spracheentscheid der Vorinstanz vom 25. November 2021 aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 4 3. Subeventualiter sei in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Ver- fügung der Vorinstanz vom 25. November 2021 aufzuheben und die Schadenersatzforderung auf Fr. 86'936.40 festzulegen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Spesen und MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Duplik vom 5. August 2022 bestätigte die Beschwerdegegnerin ihren Antrag, wonach die Beschwerde abzuweisen beziehungsweise eventualiter die Schadenersatzforderung auf Fr. 86'936.40 zu reduzieren sei.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 25. Novem- ber 2021 (AB 2). Streitig und zu prüfen ist die gegenüber dem Beschwerde- führer geltend gemachte Schadenersatzpflicht für entgangene Sozialversi-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 5 cherungsbeiträge zuzüglich akzessorischer Forderungen betreffend die Jahre 2015 und 2016 in der Höhe von insgesamt Fr. 132'939.20. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss- achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schaden- ersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG). 2.2 Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts- führung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Krite- rien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213; SVR 2020 AHV Nr. 8 S. 23 E. 2.2). Ein neues Verwaltungsratsmitglied hat die Pflicht, für die Bezahlung der vor und während seiner Verwaltungsratstätigkeit angefallenen Beitragsschul- den besorgt zu sein; entsprechend haftet es grundsätzlich für die laufenden wie auch die bereits vor Aufnahme seines Mandats fälligen Sozialversiche- rungsabgaben. Ein neues Verwaltungsratsmitglied haftet aber nicht für den der Ausgleichskasse vor seinem Eintritt zugefügten Schaden, weil dieser bereits eingetreten war, ohne dass das neue Mitglied daran noch etwas ändern konnte (SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 78 E. 3).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 6 2.3 Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen Einzelnen, vorzugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1 S. 308, 114 V 213 E. 3 S. 214). 2.4 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebenden geschul- deten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Be- treibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszin- sen (BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbe- standteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7). 2.5 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften ent- standen sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verord- nung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversiche- rung (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ar- beitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbe- zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträ- ge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Ab- rechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öf- fentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). 2.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht- lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 7 statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). 2.6.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Das Mass der zu verlangenden Sorg- falt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmänni- schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende an- gehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzli- cher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Or- gane eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159, 108 V 199 E. 3a S. 202). 2.6.2 Nach Art. 717 Abs. 1 i.V.m. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Schweizeri- schen Obligationenrechts (OR; SR 220) gehört die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates. Diese Aufgaben müssen "mit aller Sorg- falt" erfüllt werden. Dies setzt unter anderem voraus, dass der Verwaltungs- rat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschrei- tet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäfts- leitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft und daher bei- spielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohn- beiträge nicht erfolgt ist (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 14 E. 6.1). Demgegenüber muss bei einfachen Verhältnissen vom ein- zigen Verwaltungsrat und faktischen Geschäftsführer einer Aktiengesell- schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und zwar selbst dann, wenn er seine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 8 Befugnisse weitgehend an Dritte delegiert hat (BGE 108 V 199 E. 3b S. 203; SVR 2007 AHV Nr. 9 S. 25 E. 6). Nach ständiger Rechtsprechung dauert die Verantwortlichkeit eines Ver- waltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstel- lung erhalten haben (BGE 134 V 401 E. 5.1 S. 402, 126 V 61 E. 4a S. 61). Für den Nachweis des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat eines Unter- nehmens bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag wird recht- sprechungsgemäss ein höherer Beweisgrad als eine überwiegende Wahr- scheinlichkeit verlangt; das Ausscheiden muss "klar ausgewiesen" sein (SVR 2017 AHV Nr. 13 S. 41 E. 6.2). 2.6.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öf- fentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeber als Institution der Versiche- rungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Orga- ne im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahr- lässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kur- ze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Wür- digung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls Platz zu greifen hat. Zudem dürfen die Nichtabrechnung wie auch die Nichtbezahlung der Bei- träge als solche nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt wer- den, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe. Vielmehr sind auch in dieser Hinsicht die gesamten Umstände zu würdigen. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 136 V 268 E. 3 S. 274, 121 V 243 E. 4b und 5 S. 244; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 4. Oktober 2004, H 273/03, E. 3.2.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 9 2.6.4 Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. sei- ner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Ar- beitgeber oder seinen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, dies- bezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlas- tende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanzi- iert, sind solche nicht ohne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2019 AHV Nr. 14 S. 40 E. 4.2.2, 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1). 2.7 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missach- tung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstän- de die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Ar- beitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haf- tung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Ent- scheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurtei- lung der Lage damit rechnen durfte, dass die Unternehmung überlebt und er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befrie- digen können (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186 und 189 E. 2b S. 193; SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 80 E. 6.2, 2017 AHV Nr. 13 S. 41 E. 7.2; AHI 2003 S. 100 E. 3a). Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne ist z.B.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 10 überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanierungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann (SVR 2017 AHV Nr. 19 S. 64 E. 8.2). 2.8 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässi- gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Scha- den nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypothese, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wä- re, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatz- pflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermas- sen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hin- tergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1). 2.9 Hinsichtlich der Frage der Verjährung ist darauf hinzuweisen, dass Art. 52 Abs. 3 AHVG im Zuge der Revision des Verjährungsrechts im Obli- gationenrecht per 1. Januar 2020 angepasst wurde (siehe dazu AS 2018 5343). Mangels diesbezüglich besonderer übergangsrechtlicher Regelun- gen sind nach dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz dieje- nigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ord- nenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Nachdem über die D.________ AG am 7. März 2017 der Konkurs eröffnet (AB 13) und dieser mangels Aktiven per 4. September 2018 eingestellt wurde, realisier- te sich der Schaden als Auslöser für den Beginn der Verjährungsfristen vor der Änderung der Verjährungsregelung. Demnach gelangen vorliegend die Verjährungsbestimmungen gemäss aArt. 52 Abs. 3 AHVG in der bis

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 11

31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung zur Anwendung. Danach verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen wer- den. 3. 3.1 Gemäss den Akten ist erstellt und zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer ab dem 31. Januar 2014 Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien, ab dem 21. März 2014 Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift und ab dem 1. De- zember 2014 wiederum Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunter- schrift zu zweien der D.________ AG war (AB 1), womit ihm formelle Or- ganstellung zukam. Wer im Rahmen einer juristischen Person formelle Or- ganstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflich- ten zu erfüllen. Damit unterliegt der Beschwerdeführer der Haftungsbe- stimmung von Art. 52 AHVG (vgl. E. 2.2 hiervor). Das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven per 4. September 2018 ein- gestellt und die Gesellschaft wurde am 11. Dezember 2018 im Handelsre- gister gelöscht (SHAB Nr. … vom xx. September 2018 und Nr. … vom xx. Dezember 2018; AB 1). Die D.________ AG vermochte dementspre- chend die ausstehenden Forderungen nicht mehr zu begleichen und kann auch für die geltend gemachte Schadenersatzpflicht nicht mehr in An- spruch genommen werden, weshalb subsidiär die solidarische Haftung der Organe und damit (auch) diejenige des Beschwerdeführers greift (vgl. E. 2.3 hiervor). 3.2 Weiter ist erstellt, dass die D.________ AG im vorliegend massge- benden Zeitraum für die Beitragsjahre 2015 und 2016 die – zu keinem Zeitpunkt umfangmässig bestrittenen – paritätischen Sozialversicherungs- beiträge nicht (vollständig) bezahlt hat und die Beschwerdegegnerin inso- weit einen Schaden erlitt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 12 Was den Forderungsbetrag betrifft, kommt ein Verschulden des Beschwer- deführers längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungs- rat in Frage (vgl. E. 2.6.2 hiervor). Gestützt auf das im Beschwerdeverfah- ren eingereichte Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. September 2016 (Akten des Beschwerdeführers [BB] 8) wurde der gesamte Verwaltungsrat per sofort aus dem Amt entlassen (Beschwerde S. 8 Ziff. 14). Der Beschwerdeführer ist somit am 21. September 2016 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden. Dementsprechend ist die streitige Forderung gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeantwort, Ziff. 10, auf Fr. 86'936.40 festzusetzen. Dieser Betrag ist gestützt auf die einge- reichten Akten, insbesondere die der Schadenersatzverfügung vom 2. De- zember 2019 (AB 5) beigelegten Kontoauszüge, sowie die gemäss jener Verfügung (S. 2), dem angefochtenen Einspracheentscheid (AB 2 S. 3 Ziff.

9) und der Beschwerdeantwort (S. 4 Ziff. 10) von der Haftung ausgenom- menen Positionen ohne weiteres nachvollziehbar. Die pauschalen, nicht substantiierten Einwände des Beschwerdeführers vermögen daran nichts zu ändern. 3.3 Die D.________ AG hat die Beitragszahlungs- und Abrechnungs- pflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVB i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) verletzt. Damit ist das Tatbestandselement der Rechtswidrigkeit (vgl. E. 2.5 hiervor) ohne weite- res zu bejahen. Demnach ist rechtsprechungsgemäss ein schuldhaftes Verhalten zu vermuten (vgl. 2.6.4 hiervor). Dass die Beiträge der D.________ AG über mehrere Jahre teilweise gar nicht bezahlt wurden, ist ebenfalls unbestritten. Dadurch ist der Beschwerdeführer der ihm als Ver- waltungsratsmitglied resp. Verwaltungsratspräsident obliegenden Sorg- faltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) nicht nachgekommen. In dieser Stellung hatte er zu wissen, dass und wie viel AHV-Beiträge zu zahlen waren und dafür zu sorgen, dass mit den Löhnen auch die Beiträge bezahlt werden (BGE 109 V 86 E. 6 S. 89). Die langdauernde ausbleibende resp. unvoll- ständige Bezahlung der Beiträge stellt damit eine schuldhafte, zumindest grobfahrlässige Verletzung der dem Verwaltungsrat obliegenden Sorgfalts- pflicht und damit ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG dar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 13 3.4 In der Folge ist zu prüfen, ob Exkulpations- und Rechtfertigungs- gründe (vgl. E. 2.7 hiervor) bestehen. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, dass er zuerst einen vermeintlich kompetenten Buch- halter bzw. später im Jahr 2016 eine externe Buchhalterin zugezogen hat (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 11, S. 7 Ziff. 13), denn die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen gehört zu den unübertragba- ren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats und damit auch zu denjenigen des Beschwerdeführers. Er war verpflichtet, den Überblick über alle wesentlichen Belange der Gesellschaft zu haben, selbst wenn er seine Befugnisse an Dritte delegierte (vgl. E. 2.6.2 hiervor; vgl. UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, Art. 52 N. 60). Wenn beschwerdeweise festgehalten wird, der Beschwerdeführer habe sich "die grösste Zeit" nicht auf eine verlässliche Buchhaltung stützen können bzw. die finanzielle Situation der D.________ AG sei für ihn nach seinem Eintritt in den Verwaltungsrat "erst nach einiger Zeit erkennbar" gewesen (Beschwerde S. 6 Ziff. 12), ist daraus e contrario zu schliessen, dass er über die finanzielle Lage des Unternehmens durchaus im Bild war. Anders wären die von ihm erwähnten privaten Zahlungen in die Gesell- schaft, mit denen offenbar u.a. Vorauszahlungen an Lieferanten sowie die Barzahlung der Miete getätigt wurden (vgl. Beschwerde S. 6 Ziff. 12, BB 6 f.), wie auch die geplanten Sanierungsmassnahmen denn auch nicht zu erklären. Mit denselben wurden jedoch vorab betriebliche Probleme ange- gangen. Demgegenüber stand die Bezahlung ausstehender Sozialversi- cherungsbeiträge namentlich für das Beitragsjahr 2016, für welches seitens der D.________ AG lediglich zwei Einzahlungen erfolgen (act. II 5, Konto- auszug pro 2016 S. 3), nicht im Vordergrund. Die geplanten Sanierungs- massnahmen (Reduktion der Kostenstruktur in den Bereichen Miete, Pro- duktionskosten, Löhne sowie die Verstärkung des … zur Erhöhung des … und eine …; Beschwerde S. 6 Ziff. 12) waren offensichtlich nicht geeignet, das Überleben der D.________ AG und damit die Bezahlung der ausste- henden Beiträge innert nützlicher Frist zu sichern. Damit erübrigt sich der vom Beschwerdeführer beantragte Beizug der Konkursakten und der darin enthaltenen Buchhaltungsunterlagen, welche gemäss eigenen Angaben des Beschwerdeführers ohnehin "massiv unordentlich und unübersichtlich" geführt worden waren (vgl. prozessleitende Verfügung vom 7. März 2022 [in den Gerichtsakten], Beschwerde S. 5 Ziff. 11).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 14 Des Weiteren kann angesichts der langen Dauer der Verletzung der Ab- rechnungspflicht nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer mit der Nichtbezahlung der Beiträge eine nur vorübergehend schwierige finanzielle Lage hätte überbrücken wollen (vgl. E. 2.7 hiervor; vgl. KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 57). Vielmehr gibt er selber in der Beschwerde zu erkennen, dass die finanziellen Probleme permanent vorhanden waren und mit der Zeit nicht geringer wurden (Beschwerde S. 5 ff. Ziff. 11 ff.). Er durfte nicht damit rechnen, die Forderungen der Sozialversicherung innert nützlicher Frist begleichen zu können (vgl. E. 2.7 hiervor). Soweit der Beschwerdefüh- rer geltend macht, er habe mit der Beschwerdegegnerin Kontakt aufge- nommen, um Rückzahlungen zu veranlassen und einen Abzahlungsplan zu erarbeiten (Beschwerde S. 7 Ziff. 13, S. 10 Ziff. 18), kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dem Beschwerdeführer dahingehend, dass ihr lediglich ein Gesuch um Raten- zahlung vom 6. Mai 2015 für die Differenzrechnung vom 11. März 2015 vorliege (AB 55). Der von ihr genehmigte Ratenplan (AB 54) sei jedoch nicht eingehalten worden, weshalb eine Betreibung eingeleitet worden sei, bis schliesslich die Rechnung mittels Raten beim Betreibungsamt bezahlt worden sei. Neben den geleisteten Teilzahlungen an das Betreibungsamt seien keine konkreten Abzahlungs-, Teilzahlungs- oder Ratenzahlungsplä- ne eingereicht worden. Es sei zwar von der D.________ AG versprochen worden, Zahlungen zu tätigen, jedoch seien diese Versprechen nicht ein- gehalten worden (AB 26, 30, 36, Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 6). Auf diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist abzustellen, zumal sich aus den Akten nichts Anderes ergibt. Auch der Hinweis des Beschwerdeführers, er sei zu keiner Zeit alleine Mit- glied des Verwaltungsrates gewesen, weshalb es ihm nicht möglich gewe- sen sei, alleine Entscheidungen zu treffen (Beschwerde S. 11 Ziff. 19), ist unbehelflich. Selbst wenn – wie beschwerdeweise angedeutet, indes nicht einmal ansatzweise belegt wird – der Beschwerdeführer im Verwaltungsrat stets überstimmt worden wäre, würde sich an seiner Haftung nichts ändern. Gemäss Rechtsprechung muss ein Organ, das versucht, seinen Aufgaben und Pflichten rechtsgenüglich nachzukommen, sich jedoch nicht durchset- zen kann, umgehend demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärti- gen (Entscheid des BGer vom 7. April 2014, 9C_933/2013, E. 3.2). Da er

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 15 jedoch im Verwaltungsrat verblieb, hat er für dessen Beschlüsse miteinzu- stehen. Bei der gesetzlichen Solidarhaftung gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG handelt es sich sodann um eine absolute Solidarität, d.h. die Be- schwerdegegnerin kann bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen wählen, ge- gen wen sie vorgehen möchte. Insbesondere hat sie sich nicht um gesell- schaftsinterne Beziehungen zu kümmern (KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 82). Überdies haftet jedes Organ, gegen welches eine Schadenersatzverfügung erlassen wurde, für den gesamten Schaden, worauf die Beschwerdegegne- rin zutreffend verweist (Duplik S. 2 Ziff. 3). Nach dem Dargelegten beste- hen keine Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe, auf die sich der Be- schwerdeführer berufen könnte. 3.5 Ein pflichtgemässes Verhalten des Beschwerdeführers bei der Ab- rechnung der Sozialversicherungsbeiträge hätte zur Zahlung der offenen Beiträge geführt und damit den Schaden verhindern können. Ein schwer wiegendes Verschulden eines Dritten, welches das Fehlverhalten des Be- schwerdeführers eindeutig in den Hintergrund treten lassen würde, ist nicht ersichtlich. Demnach ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Missachtung der Vorschrift und dem eingetretenen Schaden gegeben (vgl. E. 2.8 hiervor). Ein allenfalls zu einer Reduktion der Schadenersatz- pflicht führendes Mitverschulden der Verwaltung ist weder ersichtlich noch wird ein solches geltend gemacht. 3.6 Der für die relative zweijährige Verjährungsfrist (vgl. E. 2.9 hiervor) massgebende Zeitpunkt ist die im SHAB Nr. … vom xx. September 2018 erfolgte Publikation der Einstellung des Konkurses über die D.________ AG mangels Aktiven am 4. September 2018. Mit Erlass der Schadener- satzverfügung 2. Dezember 2019 (AB 5) hat die Beschwerdegegnerin so- wohl die relative zwei- als auch die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gewahrt (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 126, 139). Die Schadenersatzforde- rung ist damit nicht verjährt, was vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten wird. 3.7 Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 AHVG erfüllt. Der Sachverhalt ist gestützt auf die vorliegenden Ak- ten hinreichend erstellt, weshalb auf weitere Beweiserhebungen verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung: BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 16 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4). 4. Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

25. November 2021 (AB 2) in teilweiser Gutheissung der Beschwerde da- hingehend abzuändern, als der vom Beschwerdeführer geschuldete Scha- denersatz auf Fr. 86'936.40 festzusetzen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 5. 5.1 Das vorliegende Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betref- fend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichts- behörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche Gebührenordnung nach pflicht- gemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht betragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD). 5.2 Trotz teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist keine Aufteilung im Kostenpunkt bzw. keine reduzierte Parteientschädigung gerechtfertigt, denn der Beschwerdeführer hat selber zu verantworten, dass er sein vor- zeitiges Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat nicht schon im Verwaltungs- verfahren erwähnte, womit die Beschwerdegegnerin diesen Punkt, der eine Reduktion des Forderungsbetrages von Fr. 132'939.20 auf Fr. 86'936.40 zur Folge hatte (vgl. E. 3.2 hiervor), bereits in jenem Verfahrensstadium hätte berücksichtigen können. Die Prozessführung vor dem Verwaltungsge- richt war insoweit unnötig, weshalb im Kostenpunkt von einem Unterliegen des Beschwerdeführers auszugehen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 17 5.3 Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2’500.--, werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kos- tenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 5.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch E. 5.2 hiervor). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Ein- spracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern dahinge- hend abgeändert, als der vom Beschwerdeführer geschuldete Scha- denersatz auf Fr. 86'936.40 festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Be- schwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2’500.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R):

- B.________, lic. iur. Advokat C.________ z.H. des Beschwerde- führers

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Dez. 2022, AHV/22/5, Seite 18 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr. 132'939.20.