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200 22 483 EO WIS/LUB/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 24. Juli 2023 Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Lüthi A.________ GmbH Beschwerdeführerin 1 B.________ Beschwerdeführer 2 C.________ Beschwerdeführerin 3 alle vertreten durch D.________, Rechtsanwältin E.________ gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 3. August 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin 1) bezweckt das Betreiben, … und das … (vgl. ) und ist der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Auf entsprechende Anmeldungen hin (act. II 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 39, 42, 44, 47, 50) richtete die AKB der A.________ GmbH zugunsten der beiden Ge- sellschafter und Geschäftsführer, B.________ (Beschwerdeführer 2) und C.________ (Beschwerdeführerin 3), Corona-Erwerbsersatzentschädi- gungen für die Zeit vom 24. Oktober 2020 bis 31. Mai 2021 (act. II 10, 13 f., 17, 19 f., 22 f., 25 f., 28 f., 31 f., 34 f., 37 f.) sowie für die Monate August, September, November und Dezember 2021 aus (act. II 40, 43, 45 f., 48 f., 51 f.). Mit Verfügung vom

1. Juni 2022 forderte die AKB von der A.________ GmbH die in der erwähnten Zeit ausgerichteten Entschädi- gungen betreffend B.________ und C.________ im Betrag von total Fr. 92'859.85 (Fr. 1'136.95 + Fr. 4'263.50 + Fr. 4'405.65 + Fr. 21'464.70 + Fr. 8'671.15 + Fr. 8'671.15 + Fr. 8'925.30 + Fr. 19'536.75 + Fr. 7'892.35 + 7'892.35) zurück (act. II 1). An dieser Rückforderung hielt sie auf Einsprache hin (act. II 2) mit Entscheid vom 3. August 2022 (act. II 3) fest. B. Mit Eingabe vom 25. August 2022 erhoben die A.________ GmbH, B.________ und C.________, alle vertreten durch die D.________, Rechtsanwältin E.________, Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 3. Au- gust 2022 sei aufzuheben und von der Rückforderung der Corona- Erwerbsersatzentschädigung für die Zeit vom 24. Oktober 2020 bis 31. Mai 2021 sowie für die Monate August, September, November und Dezember 2021 sei abzusehen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 3 2. Eventualiter sei die Angelegenheit unter Aufhebung des Einspracheentschei- des vom 3. August 2022 zu einem neuen Entscheid in der Sache an die Be- schwerdegegnerin zurückzuweisen. 3. Subeventualiter sei der Rückforderungsbetrag zu erlassen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2022 schloss die Beschwerde- gegnerin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]; UELI KIESER, Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 557). Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beur- teilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdefüh- rer 2 und die Beschwerdeführerin 3 sind im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt sind (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde- führerin 1 als Arbeitgeberin ist mit Blick auf das Erfordernis eines Lohnaus- falls der Arbeitnehmenden in arbeitgeberähnlicher Stellung selber grundsätzlich nicht anmelde- und beschwerdeberechtigt (vgl. BGE 148 V 265 E. 1.4.3 S. 270 f.). Da vorliegend die Auszahlung sämtlicher hier zur Diskussion stehenden Corona-Erwerbsersatzentschädigungen jedoch vor

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 4 der Mitteilung Nr. 448 des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) an die AHV-Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 (abrufbar unter Rubrik: AHV/Mitteilungen) an die Beschwerde- führerin 1 (act. II 10, 13 f., 17, 19 f., 22 f., 25 f., 28 f., 31 f., 34 f., 37 f., 40, 43, 45 f., 48 f., 51 f.) erfolgte und sich zudem die Rückforderung gegen sie richtet, ist sie ebenfalls beschwerdelegitimiert (Entscheid des Bundesge- richts [BGer] vom 20. April 2023, 9C_432/2022, E. 3.4; vgl. auch E. 2.3.4 hiernach). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 24 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und bei Mutterschaft [EOG; SR 834.1]; vgl. zur Zuständig- keitsordnung für die Beurteilung von Beschwerden betreffend die Erwerbs- ausfallentschädigung aufgrund der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall: BGE 147 V 423 E. 1 S. 425 f.). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 3. August 2022 (act. II 3). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung der Corona- Erwerbsersatzentschädigungen für die Zeit vom 24. Oktober 2020 bis

31. Mai 2021 sowie für die Monate August, September, November und De- zember 2021. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass C.________ (Beschwerdeführerin 3) und B.________ (Beschwerdeführer 2) mit ihrer Tätigkeit für die A.________ GmbH als unselbstständig Erwerbende Ein- kommen (von je über Fr. 10'000.--) erzielt (act. II 6/20 [= Beleg 8]) und als

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 5 einzige Gesellschafter und Zeichnungsberechtigte einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung der Beschwerdeführerin 1 hatten (vgl. act. II 2/13; ). Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwer- deführerin 3 sind in der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Terminologie deshalb als Arbeitnehmende in arbeitgeberähnlicher Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zu qualifizieren, die dieser Bestimmung zufolge keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Damit sind die auf Angestellte zuge- schnittenen Vorschriften des AVIG wie auch die Bestimmungen der Ver- ordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslo- senversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; AS 2020 877, AS 2020 1201, AS 2020 1777) betreffend arbeitgeberähnliche Personen und die daraus resultierenden Leistungen in den zur Diskussion stehenden Zeiten nicht einschlägig. Arbeitnehmende in arbeitgeberähnlicher Stellung sind im Zusammenhang mit den Covid-19-Sonderregelungen allein den Vorschrif- ten für Selbstständigerwerbende unterstellt. Die vorliegende Angelegenheit ist nach den im Bereich der EO erlassenen Sondervorschriften für Selbst- ständigerwerbende zu behandeln (vgl. Kreisschreiben des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Coro- na-Erwerbsersatz [KS CE], Vorwort zur Version 8). 2.2 Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; Stand am 19. Oktober 2021, in Kraft ab 1. April 2021 [AS 2021 153] bis 31. De- zember 2022 [AS 2021 878]) kann der Bundesrat die Ausrichtung von Ent- schädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Er- werbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusammenhang mit der Be- wältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder massgeblich ein- schränken müssen. Gemäss Abs. 2 gehören zu den Anspruchsberechtig- ten insbesondere auch Selbstständige nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht, indem er unter anderem die Covid-19-Verordnung Er- werbsausfall erliess.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 6 2.3 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (BGE 147 V 278 E. 2.1 S. 280). Dies gilt insbesondere auch für die Covid-19-Verordnung Erwerbs- ausfall (BGE 148 V 162 E. 3.2.1 S. 165, 147 V 423 E. 3.1 S. 426). Die Beschwerdegegnerin richtete mit Abrechnungen vom 1., 10. und

28. Dezember 2020 (act. II 10, 13 f., 17), 7. und 15. Januar 2021 (act. II 19 f., 22 f.), 8. Februar 2021 (act. II 25 f.), 3. März 2021 (act. II 28 f.),

12. April 2021 (act. II 31 f.), 10. Mai 2021 (act. II 34 f.), 10. Juni 2021 (act. II 37 f.), 14. und 27. September 2021 (act. II 40, 43), 18. Oktober 2021 (act. II 45 f.), 10. Dezember 2021 (act. II 48 f.) und 21. Januar 2022 (act. II 51 f.) die Leistungen für die hier interessierende Zeit vom 24. Okto- ber 2020 bis 31. Mai 2021 sowie für die Monate August, September, No- vember und Dezember 2021 aus. Daher sind die vom Bundesrat am 4. No- vember 2020 rückwirkend per 17. September 2020 bzw. am 18. Dezember 2020 per 19. Dezember 2020 und am 31. März 2021 per 1. April 2021 in Kraft gesetzten Art. 2 Abs. 3 (AS 2020 4571), Abs. 3bis (AS 2020 4571) und Abs. 3ter (AS 2020 4571, AS 2020 5829, AS 2021 183) Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall anwendbar (vgl. E. 2.3.1 ff. hiernach). 2.3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgeblichen Fassung [vgl. E. 2.3 hiervor]) sind Selbstständigerwer- bende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG unter der Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c (d.h. obligatorisch versichert gemäss dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]) anspruchsbe- rechtigt, wenn sie:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass- nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 7 sen (resp. von behördlich angeordneten Betriebsschliessungen be- troffen sind); und

b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 2.3.2 Nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgeblichen Fassung [vgl. E. 2.3 hiervor]) sind Selbstständigerwer- bende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, die nicht unter Abs. 3 fallen (und damit nicht von einer behörd- lich angeordneten Betriebsschliessung betroffen sind), unter der Voraus- setzung von Abs. 1bis lit. c anspruchsberechtigt, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass- nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einge- schränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein- kommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben. 2.3.3 Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine (im Verlauf vom Verordnungsgeber angepasste) bestimmte minimale Umsatzeinbusse im Vergleich zum durchschnittlichen monatli- chen Umsatz der Jahre 2015-2019 eingetreten ist (Art. 2 Abs. 3ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall [in der hier jeweils massgeblichen Fassung; vgl. E. 2.3 hiervor]). Es galten folgende minimalen Umsatzein- bussen: - mindestens 55 % vom 17. September 2020 (AS 2020 4571) bis 18. Dezember 2020 (vgl. AS 2020 5829) - mindestens 40 % vom 19. Dezember 2020 (AS 2020 5829) bis 31. März 2021 (vgl. AS 2021 183) - mindestens 30 % ab dem 1. April 2021 (AS 2021 183) 2.3.4 Im Urteil BGer 9C_432/2022, E. 3.4, wurde ausgeführt, das BSV habe in seiner Mitteilung an die Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 festgehalten, im Fall von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung müsse der Corona-Erwerbsersatz zwar direkt an die natürliche Person und nicht an den Arbeitgeber (juristische Person) ausbezahlt werden. Eine Da- tenanalyse habe indessen ergeben, dass die Leistung "in grosser Anzahl" an die Arbeitgeber ausbezahlt werde. Diese Auszahlungsart bedinge, dass

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 8 der Arbeitgeber die erhaltene Entschädigung doch noch als Lohn ausbe- zahle und darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahle. Dies führe zum Problem, dass die Lohneinbusse in der Lohnbuchhaltung nicht mehr sicht- bar sei. Das Bundesamt habe die Ausgleichskassen beauftragt, dort, wo an Arbeitgeber ausbezahlt wurde, die Lohnmeldungen von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung gezielt zu kontrollieren und sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und ein allenfalls deklarierter Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sei. In diesen Fällen dürfe die Verbu- chung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen. Inskünftig aber dürfe Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitge- berähnlicher Stellung nicht mehr an Arbeitgeber ausbezahlt werden. Weiter hielt das BGer fest, dass es bis zur Mitteilung Nr. 448 des BSV vom 21. Ja- nuar 2022 Praxis gewesen sei, einen Erwerbs- oder Lohnausfall nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber eine an sie ausbezahlte Entschädigung als Lohn an einen Ar- beitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung weiterleiteten resp. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung vorschossen. Für die Zeit bis zu dieser Weisung vom 21. Januar 2022 habe die Aufsichtsbehörde eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse ausdrücklich genügen las- sen; die – trotz erheblicher Umsatzeinbusse (Art. 2 Abs. 3ter der Verord- nung) erfolgte – Lohnfortzahlung habe den Leistungsbezug insoweit nicht gehindert. Erst in der Folgezeit sei den Durchführungsstellen und den Ar- beitgebern und -nehmern klar gewesen, dass eine derartige Auslegung von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall unzulässig sei. Schliesslich wies das BGer die Ausgleichskasse an, die Vorgaben in der Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 u.a. bei der Prüfung der An- spruchs- und Rückforderungsvoraussetzungen zu berücksichtigen (BGer 9C_432/2022, E. 6.2). 2.4 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 9 nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichti- gung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1; in BGE 147 V 417 nicht publ. E. 4.2). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin 1 musste in der Zeit vom 24. Oktober 2020 (längstens) bis zum 31. Mai 2021 teilweise aufgrund von behördlich ange- ordneten Massnahmen die Geschäftstätigkeit unterbrechen (vgl. Art. 5a lit. d der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Verordnung be- sondere Lage; SR 818.101.26] in der Fassung vom 12. Dezember 2020 bzw. Art. 5d Covid-19-Verordnung besondere Lage in der Fassung vom

22. Dezember 2020; Art. 4c Abs. 1 lit. h der kantonalen Verordnung vom

9. Juli 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Massnahmen-Verordnung; BSG 815.123] in der Fassung vom

24. Oktober 2020] bzw. Art. 16 Abs. 1 lit. g Covid-19-Massnahmen- Verordnung in der Fassung vom 5. November 2020; vgl. auch Medienmit- teilung des Bundesrates vom

23. Juni 2021 [abrufbar unter , Rubrik: Dokumentationen/Medienmitteilungen]), womit für die Zeit des Erwerbsunterbruchs Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und für die Zeit der Einschränkung der Erwerbstätigkeit Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall mit den jeweils darin festgehaltenen (kumulativen) Voraussetzungen (vgl. E. 2.3.1 f. hiervor) als Anspruchsgrundlage in Frage kommen. Was die Voraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall betrifft (AHV-pflichtiges Mindesteinkommen der Beschwer- deführenden 2 und 3 im Jahr 2019 von Fr. 10'000.--), ist diese nach der Aktenlage erfüllt (act. II 6/20 [= Beleg 8]). Was die ebenfalls gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Abs. 3ter Satz 1 der-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 10 selben Bestimmung vorausgesetzte Umsatzeinbusse anbelangt, ist auch zu Recht unbestritten, dass eine solche im jeweils relevanten Umfang ein- getreten ist (durchschnittlicher monatlicher Umsatz der Jahre 2015 bis 2019: Fr. 55'750 [Fr. 3'345'000.-- / 60; act. II 6/21; vgl. Rz. 1041.3 KS CE]; im Vergleich dazu betrug der Umsatz im November 2020 Fr. 19'133.-- (act. II 6/80, 15/7), Dezember 2020 Fr. 14'878.-- (act. II 16/4, 7), Januar 2021 Fr. 0.-- (act. II 24), Februar 2021 Fr. 0.-- (act. II 27), März 2021 Fr. 0.-- (act. II 30), April 2021 Fr. 15'721.70 (act. II 33/5), Mai 2021 Fr. 33'914.55 (act. II 36/5), August 2021 Fr. 30'849.-- (act. II 39/3, 42/4), September 2021 Fr. 8'739.70 (act. II 44/4), November 2021 Fr. 12'621.-- (act. II 47/4) und Dezember 2021 Fr. 12'379.-- (act. II 50/4). Umstritten ist dagegen, ob die kumulative Voraussetzung des Erwerbs- bzw. Lohnausfalls nach Art. 2 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (jeweils lit. b) erfüllt ist. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass es sich bei den Zah- lungen der Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführenden 2 und 3 in der fraglichen Zeit um Lohnzahlungen gehandelt hat und letztere keinen Lohnausfall erlitten haben (act. II 3/2 f.; Beschwerdeantwort S. 7). Die Be- schwerdeführenden machen dagegen geltend, dass es sich nicht um Lohn- zahlungen, sondern um Vorbezüge der Corona- Erwerbsersatzentschädigungen gehandelt habe (Beschwerde S. 4 Ziff. III B 12; act. II 2/2). 3.2.2 Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass die Beschwer- deführerin 1 den Beschwerdeführenden 2 und 3 seit Oktober 2020 durch- gehend Beträge ausbezahlt hat, welche ihrem vollen Nettolohn entspro- chen haben. Nachdem in den Monaten Januar 2020 bis April 2020 den Beschwerdeführenden 2 und 3 jeweils netto Fr. 3'283.75 (basierend auf einem AHV-pflichtigen Monatslohn von jeweils Fr. 3'715.--) ausbezahlt worden waren, wurden ihnen ab Mai 2020 desselben Jahres jeweils netto Fr. 4'214.45 (basierend auf einem AHV-pflichtigen Monatslohn von jeweils Fr. 4'715.--) ausbezahlt (act. II 6/11, 13 f. [= Beleg 5, 6]); diese Angaben korrelieren mit dem gegenüber der AKB deklarierten "AHV/IV/EO- massgebenden" Jahreslohn von je Fr. 52'580.-- (act. II 53 [beim Beschwer-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 11 deführer 2 beinhaltet der dort deklarierte Lohn die Familienzulagen von Fr. 5'520.--, welche in Abzug zu bringen sind]). Im Jahr 2021 wurden den Beschwerdeführenden 2 und 3 pro Monat jeweils netto Fr. 4'163.25 ausbe- zahlt (basierend auf einem AHV-pflichtigen Monatslohn von jeweils wieder- um Fr. 4'715.--). Zudem wurde den Beschwerdeführenden 2 und 3 je eine Gratifikation von netto Fr. 14'040.-- ausbezahlt (act. II 6/12 [= Beleg 5 Rückseite]; act. II 6/15-17 [= Beleg 6]). Unter Berücksichtigung dieser Grati- fikationen (brutto je Fr. 15'000.--) entspricht das AHV-pflichtige Monatsein- kommen in den besagten Monaten des Jahres 2021 jeweils Fr. 5'965.-- (Fr. 4'715.-- + 1/12 von Fr. 15'000.--) bzw. das Jahreseinkommen Fr. 71'580.-- (Fr. 5'965.-- x 12), was wiederum mit dem gegenüber der AKB deklarierten "AHV/IV/EO-massgebenden Jahreslohn" korreliert (act. II 4/1 [beim Beschwerdeführer 2 beinhaltet der dort deklarierte Lohn jedoch zu- sätzlich Fr. 12'000.-- {infolge Falschangabe}, welche in Abzug zu bringen sind; vgl. act. II 6/1 und 8 {= Beleg 3}]). Dies ergibt einen Nettolohn von monatlich Fr. 5'333.25. Weiter ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin 1 für die Beschwerdeführerin 3 und den Beschwerdeführer 2 folgende Corona- Erwerbsersatzentschädigungen (exkl. AHV/IV/EO/ALV-Beiträge) erhielt: Für den Monat Oktober 2020 Fr. 972.80 und Fr. 1'068.80 (Fr. 64.-- + 1'004.80; Abrechnungen [Abr.] vom 1. und 10. Dez. 2020; act. II 10, 13 f.), November 2020 Fr. 3'648.-- und Fr. 4'008.-- (Fr. 240.-- + Fr. 3'768.--; Abr.

v. 28. Dez. 2020 und 7. Jan. 2021; act. II 17, 19 f.), Dezember 2020 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 15. Jan. 2021; act. II 22 f.), Januar 2021 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 8. Feb. 2021; act. II 25 f.), Fe- bruar 2021 Fr. 3'404.80 und Fr. 3'740.80 (Abr. v. 3. Mär. 2021; act. II 28 f.), März 2021 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 12. Apr. 2021; act. II 31 f.), April 2021 Fr. 3'648.-- und Fr. 4'008.-- (Abr. v. 10. Mai 2021; act. II 34 f.), Mai 2021 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 10. Jun. 2021; act. II 37 f.), August 2021 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 14. und 27. Sep. 2021; act. II 40, 43), September 2021 Fr. 3'648.-- und Fr. 4'008.-- (Abr. v. 18. Okt. 2021; act. II 45 f.), November 2021 Fr. 3'648.-- und Fr. 4'008.-- (Abr.

10. Dez. 2021; act. II 48 f.) sowie Dezember 2021 Fr. 3'769.60 und Fr. 4'141.60 (Abr. v. 21. Jan. 2022; act. II 51 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 12 Aus den Abrechnungen ist ersichtlich, dass die Corona- Erwerbsersatzentschädigungen auf der Grundlage unterschiedlicher durch- schnittlicher Erwerbseinkommen (des Jahres 2019) der Beschwerde- führenden 2 und 3 berechnet wurden (Beschwerdeführer 2: 80 % von Fr. 60'100.--; Beschwerdeführerin 3: 80 % von Fr. 54'580.--). In den jeweili- gen Anmeldungen für Corona-Erwerbsersatzentschädigungen wurden beim zu deklarierenden AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen des Jahres 2019, welches die Grundlage für die Höhe und Bemessung der obigen Entschä- digungen bildete (vgl. Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall), beim Beschwerdeführer 2 wohl ebenfalls irrtümlicherweise die Familienzulagen (im Betrag von monatlich Fr. 460.--; vgl. vorheriger Absatz) aufgerechnet; konkret wurde bei der Beschwerdeführerin 3 jeweils Fr. 4'548.-- und beim Beschwerdeführer 2 jeweils Fr. 5'008.-- (= Fr. 4'548.-- + Fr. 460.-- [Famili- enzulagen]) im Formular eingegeben. Dies bekräftigen auch die Angaben der Beschwerdeführenden in der Zusammenstellung "Übersicht der Löhne für das Jahresende 2020" wie auch für das Folgejahr (act. II 6/11 f. [= Be- leg 5 Vor- und Rückseite]) sowie die hiervor erwähnte Falschdeklaration betreffend Familienzulagen. Damit ist davon auszugehen, dass die Be- schwerdeführenden 2 und 3 bereits im Jahr 2019 das gleich hohe durch- schnittliche AHV-pflichtige Erwerbseinkommen gehabt hatten und folglich die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für beide auf identischer Grundlage zu berechnen gewesen wären bzw. sind. Dies gilt es nachfol- gend zu berücksichtigen. 3.2.3 Gemäss BGer 9C_432/2022, E. 3.4, ist bis zur Mitteilung Nr. 448 des BSV vom 21. Januar 2022 praxisgemäss ein Lohnausfall i.S.v. lit. b der Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auch dann anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber den Lohn in Erwartung der Corona- Erwerbsersatzentschädigung vorschossen; der Grund hierfür liegt darin, dass die Aufsichtsbehörde bis zur besagten Mitteilung des BSV eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse ausdrücklich genügen liess (vgl. E. 2.3.4 hiervor). Da vorliegend die zu beurteilende Auszahlung sämt- licher Corona-Erwerbsersatzentschädigungen vor bzw. bis zur Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 direkt an die Beschwerdeführerin 1 erfolgte und letztere den Beschwerdeführenden 2 und 3 den Lohn weiterhin aus- richtete (vgl. E. 3.2.2 hiervor), ist gestützt auf die erwähnte höchstrichterli-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 13 che Rechtsprechung grundsätzlich von einem verdeckten Lohnausfall aus- zugehen. Dass nicht nur 80 % des Lohnes, sondern der ganze Lohn aus- bezahlt wurde, ändert am Entschädigungsanspruch als solchem nichts (BGer 8C_432/2022, E. 6.1 i.V.m. E. 4.1; zum Masslichen siehe sogleich). Mit Blick auf die in den vorliegend strittigen Monaten von der Beschwerde- führerin 1 an die Beschwerdeführenden 2 und 3 ausgerichteten Zahlungen (vgl. E. 3.2.2 hiervor und Tabelle hiernach) ist ersichtlich, dass ihnen je- weils wesentlich mehr als 80 % des Lohnes bzw. als die bei einem vollum- fänglichen Lohnausfall zu erwartende Corona-Erwerbsersatzentschädi- gungen ausbezahlt wurden (vgl. Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsaus- fall). Damit kann es sich nicht bei den gesamten von der Beschwerdeführe- rin 1 ausbezahlten Beträgen um Vorschüsse gehandelt haben. Vielmehr ist einerseits davon auszugehen, dass es sich bei den vorliegend zur Diskus- sion stehenden Zahlungen der Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich um Vorschüsse der Corona-Erwerbsersatzentschädigungen gehandelt hat. Andererseits ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 den Beschwerdeführenden 2 und 3 in den fraglichen Monaten einen Teil des Lohnes bezahlt hat, indem sie die Differenz zwischen den zu erwartenden Corona-Erwerbsersatzentschädigungen und dem vollen Lohn ausglich. Bei der Differenz zwischen dem Nettolohn und der bei einem vollumfänglichen Lohnausfall zu erwartenden Corona-Erwerbsersatzentschädigung (vgl. act. II 14, 20, 23, 26, 28), 32, 35, 38, 40, 43, 46, 49, 52) handelte es sich um effektive Lohnzahlungen. Als Lohnausfall gemäss lit. b der Art. 2 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall kann lediglich die Differenz zwischen dem monatlichen AHV-pflichtigen Lohn im Jahr 2019 (vgl. E. 3.2.2 hiervor) und diesen Lohnzahlungen, aufgerechnet auf das AHV-pflichtige Einkommen, angerechnet werden. Für die fraglichen Monate ergeben sich pro Person folgende tatsächlich ausbezahlte Netto-Löhne: Monat Nettolohn Corona- Erwerbsersatzentschädigung bei vollumfänglichem Lohnausfall exkl. AHV/IV/EO/ALV-Beiträge Tatsächlich ausbezahl- ter Lohn netto Okt. 20 4'214.45 972.80 3'241.65 Nov. 20 4'214.45 3'648.00 566.45 Dez. 20 4'214.45 3'769.60 444.85 Jan. 21 5'333.25 3'769.60 1'563.65 Feb. 21 5'333.25 3'404.80 1'928.45 Mär. 21 5'333.25 3'769.60 1'563.65

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 14 Apr. 21 5'333.25 3'648.00 1'685.25 Mai 21 5'333.25 3'769.60 1'563.65 Aug. 21 5'333.25 3'769.60 1'563.65 Sep. 21 5'333.25 3'648.00 1'685.25 Nov. 21 5'333.25 3'648.00 1'685.25 Dez. 21 5'333.25 3'769.60 1'563.65 Nach dem Dargelegten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- zuweisen, damit sie den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz- entschädigungen und die Rückforderung auf der Basis dieser tatsächlich ausbezahlten Netto-Löhne neu berechnet und anschliessend erneut ver- fügt. 3.3 Bei den zu viel ausbezahlten Corona-Erwerbsersatzentschädi- gungen handelt es sich um zu Unrecht bezogene Leistungen, welche ge- stützt auf die formlosen (vgl. Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Er- werbsausfall i.V.m. Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 ATSG) Abrechnungen vom

1. und 10. Dezember 2020 (betreffend Oktober 2020; act. II 10, 13 f.),

28. Dezember 2020 und 7. Januar 2021 (betreffend November 2020; act. II 17, 19 f.), 15. Januar 2021 (betreffend Dezember 2020; act. II 22 f.),

8. Februar 2021 (betreffend Januar 2021; act. II 25 f.), 3. März 2021 (be- treffend Februar 2021; act. II 28 f.), 12. April 2021 (betreffend März 2021; act. II 31 f.), 10. Mai 2021 (betreffend April 2021; act. II 34 f.), 10. Juni 2021 (betreffend Mai 2021; act. II 37 f.), 14. und 27. September 2021 (betreffend August 2021; act. II 40, 43), 18. Oktober 2021 (betreffend September 2021: act. II 45 f.), 10. Dezember 2021 (betreffend November 2021; act. II 48 f.) und 21. Januar 2022 (betreffend Dezember 2021; act. II 51 f.) erfolgten. Zum Zeitpunkt der Rückerstattungsverfügung vom 1. Juni 2022 (act. II 1) war die Rechtsmittelfrist, die bei einer formellen Verfügung 30 Tage betra- gen hätte (Art. 52 Abs. 1 ATSG), bereits verstrichen. Demzufolge bedarf die Rückforderung der Corona-Erwerbsausfallentschädigungen eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder prozessualen Re- vision (vgl. E. 2.4 hiervor). Die Beschwerdegegnerin erhielt erst im Zusammenhang mit der Anmel- dung für die Corona-Erwerbsausfallentschädigungen für den Monat Febru- ar 2022, das heisst gestützt auf mit Schreiben vom 10. April 2022 zugestell- te Unterlagen bzw. Angaben (act. II 6), Kenntnis von den effektiv ausbe- zahlten AHV-pflichtigen Löhnen in der fraglichen Zeit. Indem die Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 15 schwerdegegnerin hiervon erst nachträglich, mithin nach der erfolgten Aus- richtung der Corona-Erwerbsausfallentschädigungen, erfuhr, besteht in diesem Umfang eine die prozessuale Revision begründende neue (erhebli- che) Tatsache (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 11. Oktober 2004, C 85/04, E. 1.3). Die Rückforde- rung ist unter Berücksichtigung der Verfügung vom 1. Juni 2022 (act. II 1) nicht verwirkt (vgl. Art. 25 Abs. 2 ATSG). Die Beschwerdegegnerin durfte somit auf die ausgerichteten Corona-Erwerbsausfallentschädigungen für die Zeit vom 24. Oktober 2020 bis 31. Mai 2021 sowie für die Monate Au- gust, September, November und Dezember 2021 zurückkommen (Art. 53 Abs. 1 ATSG, vgl. E. 2.4 hiervor). 3.4 Schliesslich machen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des Vertrauensschutzes (vgl. Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) gel- tend. Anlässlich einer telefonischen Auskunft anfangs Dezember 2020 sei den Beschwerdeführenden 2 und 3 mitgeteilt worden, dass sie unter der Rubrik Nettolohn eine Null einfügen sollten, da es sich nicht um Lohn, son- dern einen Vorbezug der Corona-Erwerbsausfallentschädigungen aus dem Geschäftsvermögen handle (Beschwerde S. 6 Ziff. III lit. C 23; vgl. auch act. II 2/3). Gemäss den E-Mails der Beschwerdeführenden 2 und 3 vom 4. und

30. Dezember 2020 (act. II 12/6, 6/69, 85) und den handschriftlichen Be- merkungen auf den Anmeldeformularen für die Monate Oktober und No- vember 2020, auf welchen insbesondere bei der Position "Ausbezahltes AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen im Antragsmonat" der maschinen- schriftlich angegebene Betrag jeweils handschriftlich durchgestrichen und "0.--" hingeschrieben wurde (act. II 12/1-4, 18/1-6), haben die Beschwerde- führenden die Auskunft erhalten, nachdem sie zunächst für die beiden be- sagten Monate einen AHV-pflichtigen Lohn deklariert hatten und der An- spruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigungen verneint worden war (act. II 11, 16). Damit scheint sich die Auskunft jedoch einzig auf den Vor- bezug der Corona-Erwerbsausfallentschädigung bezogen zu haben, und es lässt sich nichts in Bezug auf den anzugebenden AHV-pflichtigen Lohn ableiten, welchen die Beschwerdeführenden 2 und 3 erhalten hatten. Es liegt kein Verhalten der Beschwerdegegnerin betreffend das im jeweiligen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 16 Antragsmonat zu deklarierende ausbezahlte AHV-pflichtige Erwerbsein- kommen vor, welches einen Vertrauensschutz begründen würde. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer 2 in den jeweiligen Anmeldungen, wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.2.2 hiervor), beim AHV-pflichtigen Lohn offen- bar jeweils die Familienzulage einrechnete mit der Folge, dass jeweils zu hohe Corona-Erwerbsausfallentschädigungen ausbezahlt wurden, was ebenfalls gegen den Vertrauensschutz spricht. 3.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. August 2022 (act. II 3) auf- zuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre (vgl. E. 3.2.3 hiervor) und neu verfüge. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge- setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit- sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Gesichtspunkt des (bundes- rechtlichen) Anspruchs auf eine Parteientschädigung im Streit um eine So- zialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Per- son ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwal- tung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). Dies gilt unabhängig davon, ob die Rückweisung bean-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 17 tragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Even- tualantrag gestellt wird (SVR 2020 KV Nr. 23 S. 112 E. 11.1). Mit Kostennote vom 31. Oktober 2022 macht Rechtsanwältin E.________ der D.________ ein Honorar von Fr. 4'000.-- (16 Stunden à Fr. 250.--) zu- züglich Auslagen von Fr. 100.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 315.70 (7.7 % von Fr. 4'100.--), total Fr. 4'415.70, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Demnach ist die Parteientschädigung auf Fr. 4'415.70 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen; diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin den Be- schwerdeführerenden zu ersetzen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 3. August 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- gewiesen, damit sie sie im Sinne der Erwägungen verfahre und neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden die Parteikos- ten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 4'415.70 (inkl. Auslagen und MWST), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin E.________ z.H. der Beschwerdeführenden

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2023, EO/22/483, Seite 18 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.