200 2022 281, Bern VerwG

Einspracheentscheid vom 22. März 2022

Sachverhalt

A. Mit Verfügung vom 15. Februar 2022 lehnte das Amt für Arbeitslosenversi- cherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse (nachfolgend AVA bzw. Be- schwerdegegner), wiedererwägungsweise einen Anspruch von D.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Arbeitnehmer) auf Kurzar- beitsentschädigung in Bezug auf dessen Anstellung beim Einzelunterneh- men A.________, B.________ (nachfolgend Beschwerdeführer), ab und forderte von Letzterem die für die Zeit von 1. April 2020 bis 30. Juni 2021 bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 12'653.80 zurück (Antwortbeilage [AB] 125 - 127). Daran hielt es auf Einsprache hin (AB 124 i.V.m. AB 109 ff.) mit Entscheid vom 22. März 2022 (AB 73 - 77) fest. B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, am 6. Mai 2022 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt - unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 beantragt der Beschwerdegeg- ner, die Beschwerde sei abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 3

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 22. März 2022 (AB 73 - 77). Streitig und zu prüfen ist die Rückforde- rung der dem Beschwerdeführer für die Zeit von 1. April 2020 bis 30. Juni 2021 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 12'653.80.

E. 1.3 Mit Fr. 12'653.80 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 4 2. 2.1 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher um- schriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG Arbeitnehmer, de- ren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausrei- chend kontrollierbar ist. Als normale Arbeitszeit gilt gemäss Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurch- schnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit. 2.2 Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirt- schaftlichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusam- menhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung; SR 837.033). Gemäss dem von 1. März 2020 bis 31. März 2022 in Kraft gestandenen Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver- sicherung in den von 1. März bis 31. August 2020 und 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 in Kraft gestandenen Versionen haben in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwan- kungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), ebenfalls Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, sofern sie seit mehr als 6 Monaten in dem Unterneh- men arbeiten, das Kurzarbeitsentschädigung anmeldet (Version in Kraft von 1. März bis 31. August 2020; siehe AS 2020 1201 und AS 2020 3569) resp. sofern sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unterneh- men arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet (Version in Kraft von 1. September 2020 bis 30. Juni 2021; siehe AS 2020 4517; vgl. AS 2021 385). 2.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurücker- statten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 5 2.4 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1). 2.5 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun- gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). 2.5.1 Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ur- sprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. Oktober 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwä- gung rechtskräftiger Verfügungen bzw. Einspracheentscheide nur in Be- tracht kommen, wenn es sich um die Korrektur grober Fehler der Verwal- tung handelt (ZAK 1988 S. 555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar. In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfü- gung, wenn die notwendigen Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden, oder wenn eine Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Zurückhaltung bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit ist stets dann geboten, wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigungen und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen. Eine vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Sach- und Rechts- lage einschliesslich der Rechtspraxis vertretbare Beurteilung der An-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 6 spruchsvoraussetzungen kann nicht zweifellos unrichtig sein (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2021 UV Nr. 1 S. 4 E. 6.1, 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1). 2.5.2 Die Wiedererwägung setzt voraus, dass die Berichtigung der zwei- fellos unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeutung ist. Bei periodi- schen Leistungen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient der Verwaltungs- und Prozessökonomie (vgl. BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/ 2017, E. 3.2.2). 2.6 Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rücker- stattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 3. 3.1 Gemäss dem erstmals im September 2021 aktenkundig geworde- nen Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2017 (AB 153 - 157) war der Versicherte im vorliegend massgebenden Zeitraum beim Beschwerdeführer als … mit selbständiger Zeiteinteilung nach der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personen- transportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ARV 2; SR 822.222) angestellt. Als Lohn wurde ein Anteil von 50% der …einnahmen vereinbart (AB 154 Ziff. II/3, AB 155 Ziff. IV/11, AB 155 Ziff. V/12). Eine Pflicht, zu be- stimmten Zeiten oder in bestimmtem Umfang für den Beschwerdeführer zu arbeiten, lässt sich dem Arbeitsvertrag nicht entnehmen und wird auch nicht geltend gemacht. Es wurden weder ein Beschäftigungsgrad noch ein Minimum oder Maximum an Stunden vereinbart (vgl. AB 153 - 157 sowie Beschwerde S. 3 Art. 1 Ziff. 1). Der Versicherte war somit vertraglich frei, ob, wann und in welchem Umfang er für den Beschwerdeführer arbeiten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 7 wollte, wobei ein Lohnanspruch nur bestand, wenn und soweit er …ein- nahmen generierte (50% davon). 3.2 Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie E. 2.1 hiervor). Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normale Arbeitszeit – wie vorliegend – nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der arbeitnehmenden Person zu leistende Ar- beitszeit zuverlässig feststellen lässt (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis KAE B30). Arbeitnehmende, die eine Abrufs-, Gele- genheits- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Ar- beitsanfall eingesetzt werden, können in der Regel nicht mit einer regel- mässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Anzahl Arbeitsstunden rechnen und haben somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung. Von diesem allgemeinen Grundsatz kann abgewichen werden, wenn sich die arbeitnehmende Person dazu verpflichtet, unbefristet Arbeit auf Abruf zu leisten, sie dann aber vorübergehend gar nicht mehr oder weniger zur Arbeit aufgefordert wird. Wurde die Person während einer gewissen Zeit (Beobachtungszeitraum) regelmässig zur Arbeit aufgefordert, ist der Arbeitsausfall anrechenbar, sofern der Beschäftigungsgrad im Beobach- tungszeitraum keinen starken Schwankungen unterlag (vgl. Staatssekreta- riat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis KAE B31 i.V.m. AVIG-Praxis ALE B97). 3.3 Eine analoge Anwendung dieser Praxis auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und dem Beschwerdeführer fällt ausser Be- tracht, da der Versicherte vom Beschwerdeführer nicht je nach Arbeitsanfall eingesetzt wurde, sondern frei entscheiden konnte, ob, wann und in wel- chem Umfang er für den Beschwerdeführer Arbeitszeit leistet. Anders als Arbeitnehmende, die eine Abrufs-, Gelegenheits- oder Aushilfstätigkeit ausüben und Einsätze nur leisten können, wenn sie vom Arbeitgeber dazu aufgefordert werden, wäre es dem Versicherten im vorliegend massgeben- den Zeitraum freigestanden, im zeitlich gewohnten Umfang oder sogar darüber hinaus für den Beschwerdeführer zu arbeiten, wobei er so oder anders nur im Umfang von 50% der generierten …einnahmen einen Lohnanspruch erworben hätte. Die Praxis, wonach Personen, welche aus-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 8 schliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt werden, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis KAE B33), steht in Übereinstimmung mit dem Zweck der Kurzarbeitsentschädigung, einerseits den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzar- beit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlas- sung, zu verhindern und andererseits Arbeitsplätze zu erhalten. Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht nicht in der Existenzsiche- rung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- und Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (vgl. BGE 147 V 359 E. 4.6.3 S. 367, 121 V 371 E. 3a S. 375). Bei einer Person, die rein erfolgsabhängig entschädigt wird, gründen Erwerbsausfälle nicht auf Kurzarbeit, sondern auf fehlendem Umsatz. Da der Arbeitgeber diesfalls ohnehin keinen Lohn schuldet, droht in einer solchen Konstellation bei ei- nem vorübergehenden Umsatzrückgang auch keine Kündigung und kein Arbeitsplatzabbau durch den Arbeitgeber. Kommt hinzu, dass der Be- schwerdeführer im hier zu beurteilenden Fall dem Arbeitnehmer so oder anders keine Lohnzahlungen schuldet, da dieser direkt durch die Kunden bezahlt wird (siehe AB 155 Ziff. V/12 und V/15). Die Kurzarbeitsentschädi- gung käme damit einzig dem Betrieb, nicht aber dem betroffenen Arbeit- nehmer zugute, was nicht dem Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädi- gung (Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht Existenzsicherung des Betriebs bzw. Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen) entspricht (vgl. BGE 147 V 359 E. 4.6.3 S. 367). 3.4 Beschwerdeweise wird geltend gemacht, dass der Versicherte seit seiner Anstellung beim Beschwerdeführer in etwa stets das gleiche Ar- beitspensum geleistet hat (Beschwerde S. 3 Art. 1 Ziff. 2 und S. 5 Art. 3 Ziff. 3) und dass dies aufgrund der Kontrollvorschriften gemäss ARV 2 auch überprüfbar sei (Beschwerde S. 5 Art. 3 Ziff. 2 f.). Dies wäre nur von Be- deutung, wenn die für Arbeitnehmende auf Abruf geltende Praxis (vgl. E. 3.2 hiervor) vorliegend anwendbar wäre, was nach dem Dargelegten (vgl. E. 3.3 hiervor) gerade nicht der Fall ist. Damit erübrigen sich diesbe- zügliche Weiterungen. Auch aus Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung in den von 1. März 2020 bis 30. Juni 2021 in Kraft

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 9 gestandenen Fassungen (vgl. E. 2.2 hiervor) kann der Beschwerdeführer entgegen seiner Darstellung (Beschwerde S. 5 f. Art. 3 Ziff. 4 f.) nichts zu seinen Gunsten ableiten, wurde darin doch lediglich die in E. 3.2 hiervor dargelegte, vorliegend nicht anwendbare Praxis auf Arbeitnehmende auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen (mehr als 20 Pro- zent) unterliegt, ausgedehnt. Da ein solcher Fall (Arbeit auf Abruf mit star- ken Beschäftigungsschwankungen) hier unstrittig nicht gegeben ist (vgl. Beschwerde S. 3 Art. 1 Ziff. 2 und S. 5 Art. 3 Ziff. 3), kommt dieser die Pra- xis gemäss E. 3.2 hiervor in dieser Hinsicht erweiternden Norm vorliegend keine Relevanz zu. 4. Die im September 2021 aktenkundig gewordenen arbeitsvertraglichen Re- gelungen zwischen Versichertem und Beschwerdeführer (E. 3.1 hiervor) wurden anlässlich der ursprünglichen Leistungsausrichtung zu Unrecht nicht berücksichtigt. Gestützt auf diese arbeitsvertraglichen Regelungen ist erstellt, dass der Versicherte im vorliegend massgebenden Zeitraum keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatte (E. 3.3 hiervor). Damit war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate April 2020 bis Juni 2021 im wiedererwägungsrechtlichen Sinne (vgl. E. 2.5.1 hiervor) zweifellos unrichtig, und bei einem zu Recht unbestrittenen Rückforde- rungsbetrag von Fr. 12'653.80 ist die Berichtigung auch von erheblicher Bedeutung (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Die Arbeitslosenversicherung hat im September 2021 erstmals von den arbeitsvertraglichen Regelungen und damit vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhalten (siehe AB 151 - 160) und am 15. Februar 2022 die ent- sprechende Rückforderungsverfügung erlassen (AB 125 - 127). Sie hat damit die Verwirkungsfristen (vgl. E. 2.6 hiervor) gewahrt. Ein allfälliger Erlass der Rückforderung ist nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens, da die Verwaltung darüber noch nicht befunden hat (siehe E. 1.2 hiervor sowie AB 76, Erlassgesuch).

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz des Verwal- tungsgerichts des Kantons Bern vom 28. November 2006).

E. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).

E. 6.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

E. 6.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti- gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1).

E. 6.3.2 Aufgrund der zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einge- reichten Unterlagen (act. IA) ist die Prozessbedürftigkeit erstellt. Das vor- liegende Beschwerdeverfahren ist nicht als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen. Auch war die anwaltliche Verbeiständung im Beschwerdever- fahren gerechtfertigt. Damit sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im Beschwerdeverfahren erfüllt. Das Gesuch ist somit gutzuheissen und dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt beizuordnen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 11

E. 6.4 Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl- tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert- steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den glei- chen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stun- denansatz Fr. 200.--. Mit Kostennote vom 21. Juni 2022 macht Rechtsanwalt C.________ ein nicht zu beanstandendes Honorar von Fr. 3'062.50 zuzüglich Auslagen von Fr. 20.90 und Mehrwertsteuer von Fr. 237.40 geltend, womit ein tarifmässi- ger Parteikostenersatz von Fr. 3'320.80 resultiert. Das amtliche Honorar beträgt demnach Fr. 2'450.-- (12.25 h x Fr. 200.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 20.90 und Mehrwertsteuer von Fr. 190.25 (7.7% auf Fr. 2'470.90), somit insgesamt Fr. 2'661.15. Diese amtliche Entschädigung ist Rechtsanwalt C.________ nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils aus der Gerichtskasse zu vergüten. Der Beschwerdeführer hat dem Kanton Bern diese Kosten entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) nachzuzahlen (Art. 113 VRPG). Demnach entscheidet der Einzelrichter:

E. 11 Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt wird gutgeheissen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 12
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts wird in die- sem Verfahren auf Fr. 3'320.80 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwalt C.________ nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 2'661.15 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWST) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.
Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt C.________ z.H. des Beschwerdeführers - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO - Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 22 281 ALV KOJ/PES/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 5. Oktober 2022 Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Peter A.________ B.________ vertreten durch Rechtsanwalt C.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 22. März 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 15. Februar 2022 lehnte das Amt für Arbeitslosenversi- cherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse (nachfolgend AVA bzw. Be- schwerdegegner), wiedererwägungsweise einen Anspruch von D.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Arbeitnehmer) auf Kurzar- beitsentschädigung in Bezug auf dessen Anstellung beim Einzelunterneh- men A.________, B.________ (nachfolgend Beschwerdeführer), ab und forderte von Letzterem die für die Zeit von 1. April 2020 bis 30. Juni 2021 bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 12'653.80 zurück (Antwortbeilage [AB] 125 - 127). Daran hielt es auf Einsprache hin (AB 124 i.V.m. AB 109 ff.) mit Entscheid vom 22. März 2022 (AB 73 - 77) fest. B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, am 6. Mai 2022 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt - unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 beantragt der Beschwerdegeg- ner, die Beschwerde sei abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 22. März 2022 (AB 73 - 77). Streitig und zu prüfen ist die Rückforde- rung der dem Beschwerdeführer für die Zeit von 1. April 2020 bis 30. Juni 2021 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 12'653.80. 1.3 Mit Fr. 12'653.80 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 10 5. Zusammenfassend ist der angefochtene Einspracheentscheid des Be- schwerdegegners vom 22. März 2022 (AB 73 - 77) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz des Verwal- tungsgerichts des Kantons Bern vom 28. November 2006). 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 6.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 6.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti- gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). 6.3.2 Aufgrund der zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einge- reichten Unterlagen (act. IA) ist die Prozessbedürftigkeit erstellt. Das vor- liegende Beschwerdeverfahren ist nicht als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen. Auch war die anwaltliche Verbeiständung im Beschwerdever- fahren gerechtfertigt. Damit sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im Beschwerdeverfahren erfüllt. Das Gesuch ist somit gutzuheissen und dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt beizuordnen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 11 6.4 Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl- tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert- steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den glei- chen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stun- denansatz Fr. 200.--. Mit Kostennote vom 21. Juni 2022 macht Rechtsanwalt C.________ ein nicht zu beanstandendes Honorar von Fr. 3'062.50 zuzüglich Auslagen von Fr. 20.90 und Mehrwertsteuer von Fr. 237.40 geltend, womit ein tarifmässi- ger Parteikostenersatz von Fr. 3'320.80 resultiert. Das amtliche Honorar beträgt demnach Fr. 2'450.-- (12.25 h x Fr. 200.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 20.90 und Mehrwertsteuer von Fr. 190.25 (7.7% auf Fr. 2'470.90), somit insgesamt Fr. 2'661.15. Diese amtliche Entschädigung ist Rechtsanwalt C.________ nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils aus der Gerichtskasse zu vergüten. Der Beschwerdeführer hat dem Kanton Bern diese Kosten entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) nachzuzahlen (Art. 113 VRPG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt C.________ als amtlicher Anwalt wird gutgeheissen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Okt. 2022, ALV/22/281, Seite 12 3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 4. Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts wird in die- sem Verfahren auf Fr. 3'320.80 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwalt C.________ nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 2'661.15 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWST) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

5. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt C.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

- Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.