200 2022 194

200 22 194 ALV LOU/SVE/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 24. August 2022 Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Schwitter A.________ GmbH vertreten durch B.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 18. März 2022 (...)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem den Betrieb eines ... für ... und ... sowie den Handel mit und den Verkauf von ..., ... und ... (). Sie betreibt das C.________ in ... und reichte am 26. November 2021 eine Voranmeldung für Kurzarbeit für zwei Ange- stellte für die Zeit vom 17. November 2021 bis zum 30. September 2022 bei einem voraussichtlich prozentualen Arbeitsausfall von 60 bis 80 % ein (vgl. Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA], Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 45-48, 57-60). Mit Entscheid vom 4. Januar 2022 (act. IIA 40-44) hielt der Rechtsdienst des AVA (Beschwerdegegner) fest, dass die Auszahlung von Kurzarbeitsent- schädigung vom 26. November 2021 bis zum 25. Mai 2022 durch die Ar- beitslosenkasse vorgenommen werden könne, sofern die übrigen An- spruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Nachdem die KAST den Arbeitsaus- fall für den Monat Dezember 2021 überprüft hatte (vgl. act. IIA 26-28), wur- de der Entscheid vom 4. Januar 2022 (act. IIA 40-44) mit Entscheid vom

24. Februar 2022 (act. IIA 16-20) insofern in Wiedererwägung gezogen, als dass für den Monat Dezember 2021 die beantragte Kurzarbeitsentschädi- gung nicht ausbezahlt werden könne; vom 26. bis zum 30. November 2021 und vom 1. Januar bis zum 25. Mai 2022 könne die Auszahlung von Kurza- rbeitsentschädigung vorgenommen werden, sofern die übrigen Anspruchs- voraussetzungen erfüllt seien. Die dagegen erhobene Einsprache (act. IIA 7-9) wurde mit Entscheid vom 18. März 2022 (act. IIA 2-5) abge- wiesen. B. Hiergegen erhob die A.________ GmbH, vertreten durch B.________, Ge- sellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, mit Eingabe vom

28. März 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. März 2022 sei die Kurzarbeitsentschädi- gung auch für den Monat Dezember 2021 auszurichten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 3 Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 18. März 2022 (act. IIA 2-5). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung für den Monat Dezember 2021 betreffend zwei Arbeitneh- mer bei einem geltend gemachten prozentualen Arbeitsausfall von 74.02 % (vgl. act. IIA 35).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 4 1.3 Der Streitwert liegt mit Blick auf die AHV-pflichtige Lohnsumme der beiden Angestellten von Fr. 10'429.-- (vgl. act. IIA 34) unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zustän- digkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Vorliegend ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2021 umstritten, weshalb die in diesem Zeitraum in Kraft stehenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zur Anwendung gelangen. 2.2 Im Rahmen der durch das SARS-CoV-2-Virus (Coronavirus bzw. COVID-19) verursachten Pandemiesituation wurden für den Bereich des Sozialversicherungsrechts verschiedene Verordnungen wohlfahrtsstaatlicher Ausrichtung erlassen, welche der Linderung der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienen (vgl. UELI KIESER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). Dazu gehört auch die rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft getretene Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; in der bis 31. Dezember 2021 gültigen Fassung), mit welcher unter anderem diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung eingeführt wurden. An den Anspruchsvoraussetzungen des anrechenbaren Arbeitsausfalls änderte sich jedoch nichts.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 5 2.3 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den ver- sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle we- gen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeits- entschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhal- tung eines „intakten Produktionsapparates“ über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375). 2.4 2.4.1 Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefäl- le die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behörd- liche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). 2.4.2 Gemäss Ziff. 2.2 der Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vom 1. Oktober 2021: Aktualisierung „Sonderregelungen aufgrund der Pandemie“ (SECO Weisung 2021/16) S. 10 (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3) sind Arbeitsausfälle aufgrund rück- läufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pande- mie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG an- rechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt als Begründung nicht.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 6 Ebenso sind durch Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG fallen (vgl. SECO Weisung 2021/16 S. 11 Ziff. 2.3). Im Rahmen abgestufter Massnahmen ist der Betrieb grundsätzlich wieder- aufzunehmen bzw. weiterzuführen. Dennoch kann ein Anspruch auf Kurza- rbeitsentschädigung bestehen, wenn der Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen nur einen Teil der Arbeitnehmenden beschäftigen kann (vgl. SE- CO Weisung 2021/16 S. 12 Ziff. 2.5 Abs. 3). 2.5 Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsich- tigt, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dies der KAST mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmelde- fristen vorsehen. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall nach Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vor- geschriebene Frist abgelaufen ist. Mit der dringlich erklärten Änderung vom 19. März 2021 wurde im Bundes- gesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) unter der Marginalie „Voranmeldung, Dau- er und rückwirkende Gewährung der Kurzarbeit“ ein Art. 17b eingefügt. In dessen Abs. 1 (in Kraft vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021 [AS 2021 153]) wurde – in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG – statuiert, dass keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten ist (Satz 1). 3. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt und wird von den Parteien nicht be- stritten, dass der Arbeitsausfall der beiden Angestellten für die Abrech- nungsperiode Dezember 2021 grundsätzlich 74.02 % betrug (vgl. act. IIA 35-38 [Sollstunden: 386.4; Ist-Stunden: 100.4; Ausfallstunden: 286]). So erreichte D.________ (...) im Dezember 2021 bei einer Sollzeit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 7 von 193.2 Stunden eine Ist-Zeit von 52.2 Stunden und damit 141 Ausfalls- tunden. E.________ (...) kam bei einer Sollzeit von ebenfalls 193.2 Stun- den auf eine Ist-Zeit von 48.2 Stunden und hatte damit 145 Ausfallstunden (act. IIA 37). Ferner ist ausgewiesen, dass das C.________ wöchentlich während 54 Stunden geöffnet war (vgl. act. IIA 26). Mithin waren die beiden Arbeitnehmenden während rund drei Vierteln der Öffnungszeiten (vgl. act. IIA 26) nicht anwesend. Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist, ob der Arbeitsausfall anrechenbar ist und infolgedessen ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (vgl. E. 2.4 hiervor). 3.2 Der Geschäftsführer bringt beschwerdeweise vor, aufgrund der an- geordneten Corona-Massnahmen praktisch keine Kundschaft gehabt zu haben, weshalb er die Mitarbeiter nach Hause geschickt und diese Zeit meistens alleine überbrückt habe, wobei ihm seine Ehefrau geholfen habe (vgl. Beschwerde S. 1). In der Einsprache hatte er dahingegen noch gel- tend gemacht, er habe den ... E.________ für die Zeit, als er nicht da ge- wesen sei, meistens ersetzen können und in den letzten Monaten fast 170 % gearbeitet; um diese schwierige Zeit zu überbrücken, habe ihm sei- ne Ehefrau am Abend jeweils geholfen (act. IIA 9). So oder anders räumt der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin damit implizit ein, die angefal- lenen Arbeiten – für die freigestellten Arbeitnehmer – übernommen zu ha- ben, wobei er allein ein Pensum von rund 70 % und seine Frau ein solches von mindestens 50 % (vgl. act. IIA 4) erbracht hätten. Folglich liegt nicht ein Arbeitsausfall im eigentlichen Sinne vor. Vielmehr ist – übereinstimmend mit dem Beschwerdegegner (vgl. act. IIA 4) – erstellt, dass sowohl der Ge- schäftsführer als auch dessen Ehefrau ihre Arbeitspensen erhöhten und die Arbeit für die Angestellten übernahmen. Mithin ist der geltend gemachte Arbeitsausfall damit nicht auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen, son- dern im Wesentlichen auf die Übertragung der fraglichen Pensen von den beiden Angestellten auf den Geschäftsführer und seine Ehefrau. Daher ist unerheblich, ob tatsächlich – wie beschwerdeweise vorgebracht (vgl. Be- schwerde S. 1) – kaum ein Umsatz erzielt wurde. Denn der die beiden An- gestellten betreffende Arbeitsausfall im Dezember 2021 von über 50 % ist – wie vorab dargelegt – nicht auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen. Es ist auch nicht ersichtlich und wird nicht vorgetragen, dass es den beiden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 8 Angestellten aufgrund behördlicher Massnahmen unmöglich gewesen wä- re, am Arbeitsplatz zu erscheinen. Zusammenfassend ist der geltend gemachte Arbeitsausfall weder auf wirt- schaftliche Gründe i.S.v. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG noch auf behördliche Massnahmen i.S.v. Art. 32 Abs. 3 AVIG zurückzuführen. Er ist somit nicht anrechenbar, weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2021 besteht (vgl. E. 2.3 f. hiervor). 4. 4.1 Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den Entscheid vom

4. Januar 2022 (act. IIA 40-44), mittels welchem der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung grundsätzlich bewilligt worden war, mit Entscheid vom

24. Februar 2022 (act. IIA 16-20) zu Recht in Wiedererwägung zog. 4.2 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun- gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Kor- rektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhalts- feststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. Okto- ber 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Zweifellos unrichtig ist ein Verwaltungsakt gemäss Lehre und Rechtspre- chung namentlich dann, wenn die massgeblichen Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 53 N. 61; MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 72 zu Art. 53 ATSG; BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414, 140 V 77 E. 3.1 S. 79, 138 V 324 E. 3.3 S. 328). Die Wiedererwägung setzt voraus, dass die Berichtigung der zweifellos unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeutung ist. Mass- gebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der Rechtsprechung die gesamten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch die Zeitspanne gehört, die seit der zu Unrecht erfolgten Leistungsgewährung verstrichen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 9 ist. Eine allgemeingültige betragliche Grenze lässt sich allerdings nicht fest- legen. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei inso- fern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Bei periodischen Leistun- gen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Prozessökonomie (BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2). 4.3 Mit Erlass des Entscheides vom 4. Januar 2022 (act. IIA 40-44) ge- währte der Beschwerdegegner betreffend zwei Angestellte der Beschwer- deführerin unter anderem für den Monat Dezember 2021 Kurzarbeitsent- schädigung unter der Voraussetzung, dass die übrigen Anspruchsvoraus- setzungen nach Art. 39 AVIG, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft würden, erfüllt seien. Da die Beschwerdeführerin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend gemacht hatte, war dieser gegenüber der Arbeitslosen- kasse zu begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen zu unter- mauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über diesem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der KAST zur Prüfung zu unterbreiten (vgl. SECO Weisung 2021/16 S. 13 Ziff. 2.5). Im Rahmen dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass der Arbeitsausfall von über 50 % darauf zurückzuführen war, dass sowohl der Geschäftsfüh- rer als auch dessen Ehefrau ihre Arbeitspensen erhöht hatten und deshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall der Angestellten nicht anrechenbar ist. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3.2 hiervor), besteht in einer solchen Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung war damit zweifellos unrichtig. Die Berichtigung ist daher unter Berücksichtigung der versicherten Ver- dienste der beiden Arbeitnehmer von Fr. 4'200.-- und Fr. 6'229.-- bzw. der sich daraus ergebenden potentiellen Kurzarbeitsentschädigung (act. IIA 34; Art. 34 Abs. 1 AVIG) auch von erheblicher Bedeutung (vgl. dazu BGE 107

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 10 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; BGer 8C_18/2017, E. 3.2.2), womit die Verwaltung befugt war, die Anspruchsvoraussetzungen wieder- erwägungsweise zu überprüfen und die ursprüngliche unrichtige Rechts- anwendung zu korrigieren. 5. Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

18. März 2022 (act. IIA 2-5) nicht zu beanstanden und die dagegen erho- bene Beschwerde abzuweisen. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. 6.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Aug. 2022, ALV/22/194, Seite 11

3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH, B.________

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.