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200 21 95 ALV KNB/SVE/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 17. August 2021 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Schwitter Verein A.________ - B.________ vertreten durch Fürsprecher C.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 2 Sachverhalt: A. Der Verein A.________ - B.________ (Verein bzw. Beschwerdeführer) ersuchte mit ausserordentlichem Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung“ beim Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse (Arbeitslosenkasse bzw. Be- schwerdegegner), um Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb betreffend die Zeit vom 16. bis 31. März 2020 (Akten des AVA, Arbeitslo- senkasse, Antwortbeilage [AB] 110-119 bzw. 106-107; vgl. AB 100-103). Ebenso beantragte der Verein Kurzarbeitsentschädigung für die Monate April 2020 (vgl. AB 108-109, vgl. AB 96-99), Mai 2020 (vgl. AB 94-95; vgl. AB 90-93) sowie mit am 8. Juli 2020 unterzeichnetem ausserordentlichen Formular (AB 88-89; vgl. auch AB 87) für den Monat Juni 2020. Am 7. Au- gust 2020 gewährte die Arbeitslosenkasse dem Verein das rechtliche Gehör betreffend die Qualifikation sämtlicher Mitarbeitenden als arbeitge- berähnliche Personen (AB 80-81), wovon der Verein mit Eingabe vom

19. August 2020 (AB 70-79) Gebrauch machte. Mit Verfügung vom

21. September 2020 (AB 65-67) lehnte die Arbeitslosenkasse einen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2020 ab, da sämtliche Mitar- beitenden als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung zu qualifizieren seien, woran sie nach dagegen erhobener Einsprache (AB 53-64) mit Ent- scheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) festhielt. B. Hiergegen erhob der Verein, vertreten durch Fürsprecher C.________, mit Eingabe vom 29. Januar 2021 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat. Eventuell:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 3 Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat, mit Aus- nahme der vier Mitglieder der Betriebsgruppe. unter Kosten- und Entschädigungsfolge Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2021 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 4 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Dezem- ber 2020 (AB 33-38). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung betreffend die Mitarbeitenden des Beschwerdeführers ab Juni 2020 und dabei insbesondere, ob die Mitarbeitenden als arbeitge- berähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren sind. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). In der Regel sind die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädi- gung bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern nicht gegeben, da sie kein ei- gentliches Betriebsrisiko tragen. Andererseits kann in Anbetracht der viel- fältigen Formen staatlichen Handelns nicht zum vornherein ausgeschlos- sen werden, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sein könnten (BGE 121 V 362; AVIG- Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D36 [abruf- bar unter ]; zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisun- gen für das Gericht vgl. BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228, 132 V 121 E. 4.4 S. 125). Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 „Aktualisierung Sonderrege- lungen aufgrund der Pandemie“ S. 17 f. Ziff. 2.6 gelten diese Überlegungen sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Bun- des-, Kantons- oder Gemeindeangestellte) wie auch für privatisierte Berei- che, die im Auftrag eines Gemeinwesens gestützt auf eine Vereinbarung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 5 Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelba- ren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines Nachfra- gerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des Auf- traggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu ent- lassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 2.3 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 6 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). 3. 3.1 Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona- virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei- tung des COVID-19 am

11. März 2020 als Pandemie (vgl., Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla- gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 3.2 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit- teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord- nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro- navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess- lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge- stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 2020 783). 3.3 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche- rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid- 19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 7 chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom

20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits- losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre- chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge- nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge- tragene Partnerinnen oder Partner, vorgesehen (Art. 2 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9). 3.4 Mit Beschluss des Bundesrates vom

20. Mai 2020 (vgl. Medienmitteilung vom 20. Mai 2020; abrufbar unter, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) wurde die notrechtliche Massnahme, wonach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Perso- nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge- blich beeinflussen können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), sowie deren mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragene Partner und Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und ent- sprechend auch Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1777) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. 4. 4.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwer- deführer für die vorliegend zu beurteilende Abrechnungsperiode (Juni

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 8

2020) Arbeitgeber von 42 Mitarbeitenden war (vgl. AB 87). Der Vereins- zweck besteht in der Führung des Restaurants A.________ und der B.________ Bar in der D.________ und der Beschwerdeführer hat sich statutarisch das Ziel gesetzt, den Betrieb in Selbstverwaltung zu führen (Art. 2 Statuten des Vereins A.________ - B.________ [nachfolgend: Statu- ten]). 4.2 Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 S. 18 Ziff. 2.6a ist sowohl bei Arbeitnehmenden des öffentlichen Dienstes, von staatsnahen Betrieben oder von privaten Vereinen zu prüfen, ob das Risiko besteht, dass Arbeitnehmende ihren Arbeitsplatz verlieren („unmittelbares Entlas- sungsrisiko“; vgl. auch E. 2.1 hiervor). Zwischen der E.________ und dem Verein D.________ (vgl. Statuten [ab- rufbar unter:, Rubrik: Infos/Die Verträge]) besteht ein Leistungsvertrag betreffend Betriebsbeiträge 2020-2023 (abrufbar un- ter:, Rubrik: Infos/Die Verträge). Gemäss Art. 4 dieses Leistungsvertrages (nachfolgend: LV 2020-2023) betreibt der Verein D.________ ein alternatives Kultur- und Begegnungszentrum und fördert dadurch alternative Kultur in der E.________ (Abs. 1). Die D.________ stellt ihre Räumlichkeiten und Dienstleistungen unter anderem auch dem Beschwerdeführer zur Verfügung zwecks Bar mit Kultur- und Konzertbe- trieb (B.________) und Restaurant als Treffpunkt für alle, mit Anlässen für den politischen Austausch (A.________; Abs. 2). Die E.________ unter- stützt die Leistungen der D.________ gemäss Art. 23 LV 2020-2023 mit einem jährlichen Betriebsbeitrag von Fr. 380'000.-- (Abs. 1), wobei Fr. 318'780.-- zur Begleichung der Jahresmiete an Immobilien E.________ (lit. a) und Fr. 61'220.-- zweckgebunden als Beitrag an die Nebenkosten (lit. b) dienen. Der Verein D.________ strebt gemäss Art. 25 LV 2020-2023 einen Kostendeckungsgrad von 40 % an. Der Beschwerdeführer ist folglich Bestandteil des ihm übergeordneten Ver- eins D.________, dessen Eigenfinanzierungsgrad mindestens 40 % be- trägt. Somit fliesst zwar ein gewisser Teil von öffentlichen Geldern indirekt auch an den Beschwerdeführer, allerdings ist dieser Globalbetrag gebun- den für die Verwendung an den Mietaufwand und die Nebenkosten. Damit lassen sich weder die Lohnkosten finanzieren noch die Arbeitsplätze si-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 9 chern noch sonstige Betriebskosten decken. Unter diesen Umständen kann trotz Leistungsvertrag mit der E.________ nicht von einem öffentlich- rechtlichen Arbeitgeber bzw. von einem staatnahen Betrieb resp. Verein gesprochen werden. Vielmehr besteht eben gerade keine Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten bzw. eines Defizits des Be- schwerdeführers. Daher droht dessen Arbeitnehmenden zwecks Senkung des Lohnaufwandes unmittelbar ein Arbeitsplatzverlust, womit grundsätz- lich - unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägungen (vgl. E. 4.3 ff.) - ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Mitarbeitenden des Beschwer- deführers besteht (vgl. E. 2.1 hiervor). 4.3 Zwar trifft zu und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auf dem Personalblatt „Kurzarbeitsentschädigung KAE - Covid-19“ bei sämtli- chen Mitarbeitenden eine arbeitgeberähnliche Stellung bejahte (vgl. AB 116-118) und dies auch auf entsprechende Nachfrage durch den Be- schwerdegegner hin, mit E-Mail vom 8. Mai 2020 (AB 102) aufgrund des Selbstverständnisses als „basisdemokratisches Kollektiv“ wiederholte (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 9). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist es jedoch unabhängig von der Einschätzung durch die Parteien Sache des Gerichts, auf diesen Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Aus- legung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 122 V 34 E. 2b S. 36, ARV 2005 S. 223 E. 2.1). Sofern sich der Beschwerdegegner in diesem Zu- sammenhang auf die Beweismaxime beruft, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen und gestützt darauf sämtliche Mitarbeitende des Beschwerdeführers als arbeitgeberähnliche Personen einzustufen scheint, zielt er mit Blick auf das Nachstehende ins Leere (vgl. Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 [AB 33-38]). 4.4 Hinsichtlich der Frage, ob die 42 Mitarbeitenden des Beschwerde- führers als arbeitgeberähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren sind, ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der innerbetrieblichen Struktur tatsächlich zukommt (vgl. AVIG- Praxis KAE, Rz. B38).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 10 4.4.1 In Bezug auf die Organisation des Beschwerdeführers als Verein lässt sich den Statuten (AB 73-76) im Wesentlichen das Folgende entneh- men: Die jährliche Vereinsversammlung (Art. 10 Statuten [AB 74-75]), die Ressorts (Art. 11 Statuten [AB 75]), die wöchentliche Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]) und die Betriebsgruppe (Art. 13; vgl. auch Art. 8 Statuten [AB 75]) bilden die vier Organe. In Bezug auf die Mitglieder (Art. 3 Statuten [AB 73]) wird zwischen Kollektivmitgliedern und Aushilfen unter- schieden. Kollektivmitglieder nehmen über die reine Arbeitsleistung hinaus an den regelmässigen Sitzungen und an den Entscheidungsstrukturen teil. Aushilfen sind nicht Teil der entscheidungsbefugten Gremien. Jedes Kol- lektiv(mitglied) ist hingegen stimmberechtigt und verfügt über eine Stimme (Art. 7 Statuten [AB 74]). 4.4.2 Vorab ist betreffend das Eventualbegehren (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 17) festzuhalten, dass die Betriebsgruppe als koordinatives Organ, bestehend aus mindestens einem Delegierten von jedem Ressort (vgl. hierzu Art. 11 Statuten [AB 75]), entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers (Beschwerde S. 6 Ziff. 18) nicht „so etwas wie den gesetzlich zwingen- den Vorstand des Vereins“ bildet. Denn gemäss Art. 12 Statuten (AB 75) übt vielmehr die Kollektivsitzung die Funktion des Vorstands aus, wohinge- gen der Betriebsgruppe gemäss Art. 13 Statuten (AB 75) keinerlei Ent- scheidungskompetenz zukommt. Folglich fehlt es an der Voraussetzung, die Willensbildung des Vereins massgeblich zu beeinflussen (vgl. E. 2.2 f. hiervor), womit die der Betriebsgruppe angehörigen Personen nicht als arbeitgeberähnlich i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert werden kön- nen. 4.4.3 Der Beschwerdeführer versteht sich vorliegend als basisdemokrati- sche Institution, in welcher jedes Kollektivmitglied mitbestimmen kann (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 6) und Entscheide der Vereinsversammlung (vgl. Art. 10 Statuten [AB 74-75]), der Ressorts (vgl. Art. 11 Statuten [AB 75]) und der Kollektivsitzung (vgl. Art. 12 Statuten [AB 75]) nach dem Konsens- prinzip und, nur falls nötig, mit einer erforderlichen Zweidrittelmehrheit ge- fällt werden. Massgebliche Entscheidungsbefugnisse haben die Vereins- versammlung als oberstes Organ (Art. 10 Statuten [AB 74-75]) und die Kol- lektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]), wobei jedem Kollektivmitglied eine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 11 Stimme zukommt (Art. 7 Statuten [AB 74]). Jede mitarbeitende Person kann somit grundsätzlich zu gleichen Teilen an der Willensbildung mitwir- ken. Von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind allerdings nur jene Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums erfasst, denen bei der Wil- lensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt (BGE 120 V 521 E. 3a S. 525). Der Gesetzeswortlauft knüpft dabei nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, son- dern - wie im Falle der finanziellen Beteiligung - vor allem an die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme. Ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse kann aus der formellen Organstellung keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebs abgeleitet werden (BARBARA KUPFER BU- CHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 265 f. mit Hinweis auf SVR ALV 1997 Nr. 10 S. 311 E. 5c). Die Vereinsversammlung (vgl. zu deren Befugnissen Art. 10 lit. a-e Statu- ten [AB 74]) als oberstes Organ ist grundsätzlich beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel der Kollektivmitglieder anwesend sind. Die Be- schlussfassung geschieht sodann durch Konsensfindung und nur falls nötig durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden stimmberechtigten Mitglieder (Art. 10 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne Kollektivmitglied ist damit dem Gesamtkollektiv unterworfen: Bei 42 Ange- stellten braucht es folglich bei der für die gültige Beschlussfassung minimal erforderlichen Anwesenheit von zwei Dritteln der 42 Kollektivmitglieder eine Zweidrittelmehrheit, was 18.66 (resp. 19 Stimmen) ausmacht, womit eine Stimme (bei voller Stimmbeteiligung) ein Gewicht von rund 5 % erhält. So- mit hat das einzelne Mitglied allein an der Vereinsversammlung faktisch keine Möglichkeit, die Entscheide massgeblich zu beeinflussen. Die wöchentliche Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]) übt die Funkti- on des Vorstandes und damit die des Exekutivorgans aus. Ihr fällt die Auf- gabe zu, die Geschäftsführung zu besorgen sowie den Verein nach aussen zu vertreten (Art. 69 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 7). Weil sämtliche unbefristet angestellten Mitarbeitenden - ausgenom-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 12 men jene, die max. zwei Schichten pro Woche arbeiten - automatisch zu Kollektivmitgliedern werden (vgl. Art. 3 Statuten [AB 73]), kommt es zu ei- ner Vermischung zwischen Vorgesetzten und Arbeitnehmenden, indem Letzteren und damit sämtlichen Kollektivmitgliedern auch die Rolle der Vorgesetzten zukommt, hat sich doch der Beschwerdeführer aufgrund der basisdemokratischen Organisation unter anderem die Arbeit in einem gleichberechtigten Umfeld und die Führung des Betriebs in Selbstverwal- tung zum Ziel gesetzt (Art. 2 Statuten [AB 73]). Aus den Statuten (AB 73-

76) geht damit eindeutig hervor, dass allein das Kollektiv zu entscheiden hat. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Willensbildung des Be- schwerdeführers ist folglich an die Teilnahme an der Kollektivsitzung ge- bunden, womit sie bereits eine erste Limitierung erfährt. Die Kollektivsit- zung ist darüber hinaus erst beschlussfähig, wenn mindestens fünf Kollek- tivmitglieder anwesend sind. Die Beschlussfassung geschieht entspre- chend der Vereinsversammlung durch Konsensfindung oder, nur falls nötig, durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden Mit- glieder (vgl. Art. 12 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne Kollektivmitglied ist damit wiederum zwingend dem Gesamtkollektiv unterworfen und kann für sich alleine nichts entscheiden. So sind für die gültige Beschlussfassung im Falle eines Mehrheitsbeschlusses von zwei Dritteln bei minimal erforderli- cher Anwesenheit von fünf Personen, für einen gültigen Beschluss 3.33 resp. 3 Stimmen notwendig. Die aufgrund der Kollektivmitgliedschaft be- stehende Möglichkeit der Einflussnahme auf Beschlüsse ist für das einzel- ne Mitglied sehr beschränkt und begründet folglich keine arbeitgeberähnli- che Stellung (vgl. E. 2.2 f. hiervor; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266 f.). Überdies besteht der Vorstand vorliegend zwar aus sämtlichen Kollektiv- mitgliedern, allerdings handelt es sich nicht um einen (be)ständigen Vor- stand im herkömmlichen Sinne, sondern um einen sich jeweils ad hoc bil- denden. Das Erfordernis, wonach zur gültigen Beschlussfassung fünf be- liebige Personen anwesend sein müssen, ist damit eindeutig von Konstella- tionen abgrenzbar, in welchen klar definierten (etwa vertraglich oder statu- tarisch festgelegten) Personen ständig wesentliche Entscheidungsbefug- nisse zukommen. Infolgedessen ist vorliegend die Möglichkeit der Einfluss- nahme des einzelnen Kollektivmitgliedes auf betriebliche Entscheidungen stark eingeschränkt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 13 Im Weiteren ist ein genereller Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung nicht bloss deshalb möglich, weil die Kollektivmitglieder zeichnungsberechtigt sind (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266). Ferner sind vorliegend die Kollektivmitglieder lediglich im Rahmen ihres Auftrages unterschriftsberechtigt, wobei in der Regel die Unterschrift zu zweit erfolgt. Zudem haben einzig zwei oder mehrere durch die Vereinsversammlung gewählte Delegierte die Vertretungsbefugnisse der Inhaberrechte gegenü- ber der Bank, wobei die Zeichnung kollektiv zu zweit erfolgt. Die Besorgung des Zahlungsverkehrs erfolgt ebenso durch zwei kollektiv zeichnende In- haber. Mit dem Einverständnis der Vereinsversammlung werden diese als Bevollmächtigte mit Einzelzeichnungsrecht ausgestattet (Art. 9 Statuten [AB 74]). Folglich unterliegt damit auch die Zeichnungsberechtigung diver- sen Einschränkungen und eine tatsächlich massgebliche Beeinflussung der Willensbildung ist diesbezüglich nicht möglich. Die einzelnen Arbeitsbereiche organisieren sich in Ressorts (Art. 11 Statu- ten [AB 75]), wobei alle im entsprechenden Ressort tätigen Kollektivmit- glieder verpflichtet sind, an den Sitzungen teilzunehmen. Alle Ressorts mit mehr als drei Teilnehmenden halten regelmässige Sitzungen ab, wobei allerdings die Kollektivsitzung die Entscheidungskompetenz und den Bud- getrahmen für jedes einzelne Ressort festlegt. Damit fehlt es auch diesem Organ an der Möglichkeit, Entscheide massgeblich zu beeinflussen. 4.4.4 Nach dem Dargelegten hat zwar jedes Kollektivmitglied des Be- schwerdeführers das grundsätzliche Recht auf Mitsprache, indessen ist auszuschliessen, dass einem einzelnen Mitglied allein auch ein wesentli- cher Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen zukommt. Vielmehr ist die Mitbestimmung der einzelnen Mitarbeitenden offensichtlich von bloss untergeordneter Bedeutung, indem sie der Kontrolle durch das Gesamtkol- lektiv des Vereins unterliegt. Damit werden aber - anders als etwa bei Per- sonen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebs dazu befugt sind - auch Missbräuche verhindert wie etwa das Selbstausstellen der für die Kurzarbeit notwendigen Bescheinigungen oder die Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit (vgl. hierzu KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 14 Insgesamt fehlt es somit an einem entscheidenden Einfluss jedes Einzel- nen der 42 Kollektivmitglieder bei der Willensbildung des Betriebs, weshalb vorliegend nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Mitarbeiten- den gesprochen werden kann. Die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend die 42 Mitarbeitenden des Beschwerdeführers für die Zeit ab Juni 2020 ist so- mit zu bejahen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 4.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefoch- tene Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu verfüge. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Mit Kostennote vom 26. Februar 2021 macht Fürsprecher C.________ ein Honorar von Fr. 2'000.-- (8 Stunden à Fr. 250.--), zuzüglich Auslagen von Fr. 20.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 155.50 (7.7 % von Fr. 2'020.--) gel- tend. Der Aufwand erscheint angemessen, weshalb die Parteientschädi- gung auf Fr. 2'175.50 festzusetzen ist. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid vom 17. Dezember 2020 aufgehoben und die Sache an

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 15 den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der Erwä- gungen neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'175.50 (inkl. Auslagen und MWST) zu er- setzen. 4. Zu eröffnen (R):

- Fürsprecher C.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft - SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.