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200 21 867 ALV ACT/REL/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 5. Mai 2022 Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Bischof A.________ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 12. November 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Kooperationsvertrag haben sich A.________ (Beschwerdeführer) und C.________ im Jahr 2015 zur Praxisgemeinschaft "D.________" (Praxis- gemeinschaft) in Form einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) zusammenge- schlossen (Beschwerdebeilage [BB] 4). Am 24. März 2020 tätigte C.________ für die sechs gemeinsamen Arbeitnehmenden eine Voranmel- dung für Kurzarbeit für die Zeit vom 1. bis zum 19. April 2020 (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Be- schwerdegegner; AB] 115 - 116). Mit Entscheid vom 21. April 2020 (AB 127 - 131) hielt der Rechtsdienst des AVA fest, dass die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 24. März bis zum 23. Sep- tember 2020 durch die Arbeitslosenkasse vorgenommen werden könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Mit Mail vom

15. Dezember 2020 (AB 113 - 114) hielt der Rechtsdienst fest, Nachfor- schungen hätten ergeben, dass die beiden Partner der Praxisgemeinschaft jeweils selbstständig tätig und einzeln im Handelsregister eingetragen sei- en, weshalb für beide Partner separate Voranmeldungen nötig seien. Bei- den Partnern wurde zudem neu jeweils eine eigene Nummer im Betriebs- und Unternehmensregister (BUR) zugeteilt (AB 114). Damit die gemeinsa- me und damit falsche Voranmeldung ersetzt werden könne, seien für beide Partner nochmals separate Voranmeldungen von Kurzarbeit einzusenden. Eine entsprechende Voranmeldung lautend auf A.________ wurde am

21. Dezember 2020 eingereicht (AB 99), worauf der Rechtsdienst mit Wie- dererwägungsentscheid vom 6. Januar 2021 (AB 119 - 122) die Verfügung vom 21. April 2020 (AB 127 - 131) ersetzte und festhielt, dass eine Auszah- lung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 24. März bis zum

31. August 2020 vorgenommen werden könne, sofern die übrigen Voraus- setzungen erfüllt seien. Nachdem am 22. März 2021 (AB 143 - 146) ein Antrag auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung mit der BUR- Nummer von A.________ eingegangen war, verfügte die Arbeitslosenkas- se auf dessen Verlangen (AB 75 - 76) am 13. September 2021 (AB 68 - 69) bzw. am 6. Oktober 2021 (AB 62 - 63), dass für April 2020 kein Anspruch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 3 auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe, da der Antrag vom 22. März 2021 (AB 143 -144) nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Die dagegen erho- bene Einsprache (AB 64 - 66) wies das AVA mit Entscheid vom 12. No- vember 2021 (AB 49 - 56) ab. B. Hiergegen erhob A.________ – vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________ – am 13. Dezember 2021 Beschwerde. Er beantragt die Auf- hebung des angefochtenen Entscheides und die Ausrichtung von Kurzar- beitsentschädigung in der Höhe von Fr. 11'270.45. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2022 schliesst der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde. Am 7. Februar 2022 liess der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnah- me einreichen. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 4 gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 12. Novem- ber 2021 (AB 49 - 56). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung für April 2020 und dabei insbesondere, ob der Be- schwerdeführer diesen Anspruch rechtzeitig geltend gemacht hat. 1.3 Der Streitwert liegt mit Fr. 11'270.45 (AB 143) unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zustän- digkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 2.2 Gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, dies mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat erliess zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der Co- rona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 5 mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeits- entschädigung ein. Mit der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wur- de bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderun- gen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9). 2.3 Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeit- nehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode ge- samthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des An- spruchs auf Kurzarbeitsentschädigung beginnt nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amts- stelle oder die Rekursinstanz bereits einen Entscheid über die Auszahlung gefällt hat (BGE 124 V 75). 2.4 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429, 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2021 UV Nr. 27 S. 129 E. 2.2.2). Für eine anspruchsbegründende Tatsache liegt die objektive Beweislast bei der leistungsansprechenden Person (BGE 121 V 204 E. 6a S. 208).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 6 3. 3.1 Erstellt und unbestritten ist, dass für die sechs Arbeitnehmenden der Praxisgemeinschaft im März 2020 eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. April 2020 eingereicht wurde (AB 115 - 116) und die Voraussetzung der fristgerechten Voranmeldung zum Kurzarbeitsentschädigungsbezug damit erfüllt war (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Rechtsdienst des Beschwerdegegners hat denn auch zu Recht am

21. April 2020 (AB 127 - 131) bzw. am 6. Januar 2021 (AB 119 - 122) ver- fügt, dass unter der Bedingung der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraus- setzungen eine Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Ar- beitslosenkasse vorgenommen werden könne. 3.2 Umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer hiernach den streitigen Kurzarbeitsentschädigungsanspruch für den Monat April 2020 fristgerecht innerhalb dreier Monate nach Ablauf der Abrechnungsperiode beim Beschwerdegegner geltend gemacht hat (vgl. E. 2.3 hiervor). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Praxisgemeinschaft habe – noch un- ter der falschen BUR-Nummer – im Juli 2020 das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" mit einem Entschädigungsbetrag von Fr. 11'270.45 im Juli 2020 dem Beschwerdegegner eingereicht (Beschwerde S. 4 Ziff. 3.2). Dieser habe es jedoch unterlassen, den Eingang auf dem Formu- lar zu vermerken und das Zustellkuvert mit dem Absenderpoststempel auf- zubewahren. Dass dieser Antrag des Beschwerdeführers auch tatsächlich eingereicht wurde und damit gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG fristgerecht in- nerhalb dreier Monate, d.h. vor dem 31. Juli 2020, erfolgt ist (vgl. E. 2.3 vorstehend), ist jedoch nicht erstellt, sondern wird vom Beschwerdeführer allein behauptet (AB 111, AB 83 Ziff. 5, Beschwerde S. 7 Ziff. 3.6.3, Einga- be vom 7. Februar 2022 S. 2 f. Ziff. 2). In den Akten finden sich keine Hin- weise darauf, dass diese Anmeldung beim Beschwerdegegner eingegan- gen ist. Trotz der Möglichkeit, dass bei jeder Behörde Dokumente verloren gehen können, hielt die Rechtsprechung fast ausnahmslos daran fest, dass die Versicherten die Konsequenzen der Beweislosigkeit sowohl für die Ein- reichung von Dokumenten als auch für das Datum der Einreichung zu tra- gen haben. Die Tatsache, dass die Vorbringen betreffend die Einreichung der Nachweise für die Arbeitssuche (bzw. hier die Geltendmachung des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 7 Anspruchs im Sinne von Art. 38 AVIG) plausibel erscheinen, genügt für den Nachweis der tatsächlichen Einreichung (bzw. dessen Datum) nicht. Not- wendig hierfür ist ein auf feststellbare Umstände ("éléments matériels") gestützter Beweis (vgl. BGE 145 V 90 E. 3.2 S. 92). Solche Umstände vermag der Beschwerdeführer – beispielsweise anhand einer mittels Sen- dungsverfolgung der Post nachgewiesenen Zustellung – nicht vorzubrin- gen. Anders als in der Stellungnahme vom 7. Februar 2022 (S. 3 Ziff. 3) geltend gemacht wird, bestätigt auch das interne Mail vom 1. April 2021 (AB 73 - 74) einer Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners an ihre Kolle- gin nicht, dass das Gesuch bereits im Sommer 2020 eingegangen ist. Darin wurde vielmehr allein der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ge- schehensablauf wiedergegeben. Hingegen ist am 22. März 2021 der An- trag auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem detailliert dargelegten Arbeits- ausfall im April 2020 beim Beschwerdegegner eingegangen, was mit dem Eingangsstempel dokumentiert ist (AB 143 - 146). Hierbei fällt auf, dass das Formular weder unterzeichnet noch datiert ist. Anders als in der Be- schwerde vermutet (S. 7 Ziff. 3.6.3), beweist der Umstand, dass die BUR- Nummer auf diesem Formular handschriftlich ersetzt wurde, in keiner Art und Weise, dass das Gesuch bereits im Juli 2020 eingegangen ist, ge- schweige denn, dass das Dokument beim Beschwerdegegner intern bis im Frühling 2021 "liegen blieb" und diese handschriftliche Änderung erst in diesem Zeitpunkt vorgenommen wurde. Entgegen der Auffassung in der Eingabe vom 31. Juli 2021 (AB 75 - 76) ist denn auch offensichtlich, dass sich ein fehlendes Dokument nicht in den Akten finden lässt. Aus dem glei- chen Grund kann dem Beschwerdegegner auch kein Vorwurf gemacht werden, er habe das – nicht eingereichte und damit auch nicht vorhandene

– Dokument und den dazugehörigen Briefumschlag weder datiert noch aufbewahrt (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 3.2 und S. 8 Ziff. 3.6.5). Entgegen der Darlegung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 8 Ziff. 3.6.5) regelt die objektive Beweislastverteilung (vgl. E. 2.4 hiervor) die hier aufgetrete- nen Probleme der Beweisnot abschliessend und es bedarf keiner der ange- führten Ausnahmeregelegungen. Da sich die objektive Beweislast bei an- spruchsbegründenden Tatsachen zu Lasten des Beschwerdeführers als Leistungsansprecher auswirkt und hier – was vom Beschwerdeführer ver- kannt wird (Beschwerde S. 8 Ziff. 3.6.5) – dem Beschwerdegegner kein Fehlverhalten vorzuwerfen ist, ist davon auszugehen, dass das Gesuch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 8 nicht vor dem 31. Juli 2020 und damit nicht rechtzeitig eingereicht worden ist. 3.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es habe keinen Grund für den Erlass der Wiedererwägungsverfügung vom 6. Januar 2021 (AB 134 - 137) gegeben, weshalb der Beschwerdegegner das Kurzarbeits- entschädigungsgesuch gestützt auf den ersten Entscheid vom 21. April 2020 (AB 127 - 131) hätte gutheissen müssen (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 3.6.1). Dabei verkennt er, dass es bei dieser wiedererwogenen Verfü- gung nicht um die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs im Sin- ne des Art. 38 AVIG (E. 2.3 hiervor), sondern vielmehr um die Bestätigung der rechtzeitigen Voranmeldung der Kurzarbeit im Sinne von Art. 36 AVIG (E. 2.2 hiervor) ging. Dass der Entschädigungsanspruch nach der Voran- meldung separat geltend gemacht werden muss, ergibt sich denn auch klar aus der entsprechenden Verfügung (AB 131 Lemma 6). Nachdem die Vor- anmeldung zunächst im Namen der Praxisgemeinschaft eingereicht wor- den und die Verfügung vom 21. April 2020 (AB 127 - 131) auch an diese adressiert worden war, wurde das Problem bezüglich der BUR-Nummer des antragstellenden Arbeitgebers korrigiert und sowohl C.________ wie auch dem Beschwerdeführer je eine eigene BUR-Nummer zugeteilt. Die Korrektur dieses formalen Problems hat jedenfalls zu keinem Nachteil für den Beschwerdeführer geführt, wurde doch die eingehaltene Frist der ur- sprünglichen Voranmeldung auch für den neuen, nun formal richtigen Ar- beitgeber übernommen und hätte damit dem Anspruch nicht entgegenge- standen. Es bestand deshalb auch kein Anlass, einen erneuten Entschädi- gungsantrag einzuverlangen, wie dies in der Beschwerde (S. 5 Ziff. 3.4) allenfalls angenommen wird. Denn wäre dieser vor Ende Juli 2020 und damit rechtzeitig beim Beschwerdegegner eingegangen, hätte die formelle Änderung des beantragenden Arbeitgebers keinen Einfluss auf den An- spruch gehabt. Da kein Gesuch vorlag und die Wiedererwägungsverfügung von 6. Januar 2021 (AB 134 - 137) gar nicht den Entschädigungsanspruch, sondern viel- mehr die Voranmeldung betraf, zielen die Vorwürfe in der Beschwerde (S. 7 Ziff. 3.6.2), wonach der neue Entscheid vom 6. Januar 2021 eine "grobe Irreführung", "willkürlich" und ein "Verstoss gegen Treu und Glau-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 9 ben" sei und die Erwartung erweckt habe, das Kurzarbeitsentschädigungs- gesuch würde gutgeheissen, ins Leere. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für die ungerechtfertigten Vorwürfe (Beschwerde S. 9 Ziff. 3.6.6), der Be- schwerdegegner hätte ohne das Gesuch um Entschädigung im Juli 2020 gar keinen Anlass für den Erlass der Wiedererwägungsverfügung vom

6. Januar 2021 (AB 134 - 137) gehabt, weshalb davon auszugehen sei, er habe das Gesuch rechtzeitig erhalten: Der Entscheid betreffend die Vor- anmeldung zur Kurzarbeit betraf die Zeit vom 24. März 2020 bis zum

23. September 2020 (AB 127) bzw. bis zum 31. August 2020 (AB 134) und damit mehrere Monate, in welchen der Beschwerdeführer – bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen – zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung berechtigt war und mehrere Entschädigungsgesuche stellen konnte. 3.4 Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner die Verfügung vom 13. September 2021 (AB 68) am 6. Oktober 2021 (AB 62) in Wiedererwägung gezogen hat, nichts für seinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend den Monat April 2020 ableiten. Diese Wiedererwägung betraf allein die fehlerhafte Eröff- nung der Verfügung vom 13. September 2021, welche irrtümlicherweise direkt an den Beschwerdeführer und nicht an seinen Rechtsvertreter ver- schickt wurde, was in der Beschwerde (S. 6 Ziff. 3.5) verkannt wird. 4. Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

12. November 2021 (AB 49 - 56) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022, ALV/21/867, Seite 10 5.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt lic. iur. B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse (samt Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2022)

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.