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200 21 79 EL ACT/SCM/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 28. April 2021 Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Schädeli A.________ vertreten durch B.________ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin C.________ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Ergänzungsleistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1934 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) wurde im August bzw. September 2020 bei der Ausgleichskasse des Kan- tons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegnerin) zum Bezug von Ergänzungs- leistungen (EL) zu ihrer Altersrente angemeldet (Akten der AKB, Antwort- beilage [AB] 1). Mit Verfügung vom 6. November 2020 (AB 14) setzte die AKB den EL-Anspruch ab 1. Juli 2020 auf monatlich Fr. 2'028.-- bzw. nach Abzug der Direktauszahlung an den Krankenversicherer auf Fr. 1'541.-- fest. Diesen Betrag korrigierte sie infolge Zusprache einer Hilflosenent- schädigung mit Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung vom 7. De- zember 2020 (AB 16) auf Fr. 1'791.-- bzw. Fr. 1'304.--. Dabei berücksichtig- te die AKB einnahmeseitig in beiden Verfügungen unter anderem jeweils einen Verzicht auf die Nutzniessung an einer Liegenschaft mit einem jährli- chen Betrag von Fr. 25'727.-- (AB 14/3, 14/6, 16/6). Die gegen die Verfü- gung vom 6. November 2020 (AB 14) erhobene und sinngemäss als gegen diejenige vom 7. Dezember 2020 (AB 16) weiterbearbeitete Einsprache (AB 15, vgl. AB 16/4) wies die AKB mit Entscheid vom 30. Dezember 2020 ab (AB 18). Sie erwog hauptsächlich, mit der Löschung der mit Schen- kungsvertrag vom 1. Juni 2018 eingeräumten unentgeltlichen und lebens- länglichen Nutzniessung ohne Gegenleistung habe die Versicherte auf die Erwirtschaftung eines Ertrags aus Nutzniessung verzichtet, womit zu Recht ein Verzichtseinkommen berücksichtigt worden sei. B. Hiergegen erhob die Versicherte, gesetzlich vertreten durch B.________, diese wiederum vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin C.________, am 26. Januar 2021 Beschwerde. Sie lässt die folgenden Anträge stellen: • Der Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2020 und die Verfügung vom 6. November 2020 seien aufzuheben. Der Anspruch der Be- schwerdeführerin auf EL sei ohne Berücksichtigung des hypotheti- schen Ertrags aus der erloschenen Nutzniessung an ...- Grundbuchblatt Nr. ... zu berechnen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 3 • Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Ausgleichs- kasse zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 29. März 2021 schliesst die Beschwerdegeg- nerin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 1. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Kosten- note ein und bestritt die Ausführungen gemäss Beschwerdeantwort. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 30. Dezem- ber 2020 (AB 18). Streitig und zu prüfen ist der EL-Anspruch für die Zeit von Juli bis Ende Dezember 2020 und in diesem Zusammenhang einzig, ob bei der EL-Berechnung ein Verzichtseinkommen betreffend den Verzicht auf die Nutzniessung an der Liegenschaft ...-Grundbuchblatt Nr. ... zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 4 berücksichtigen ist oder nicht. Die richterliche Beurteilung hat sich praxis- gemäss auf diesen Punkt zu beschränken, wenn – wie hier – aufgrund der Akten kein Anlass besteht, die übrigen unbestritten gebliebenen Punkte in die Prüfung miteinzubeziehen (BGE 131 V 329 E. 4 S. 330). 1.3 Da eine Verfügung über Ergänzungsleistungen in zeitlicher Hinsicht von vornherein nur für ein Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit entfalten kann (BGE 141 V 255 E. 1.3 S. 258), beträgt die Differenz zwischen den zuge- sprochenen und den beantragten Leistungen bei sechs streitigen Monaten (Juli bis Dezember 2020) maximal Fr. 12'863.50, nämlich der Hälfte des von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Verzichtseinkommens von Fr. 25'727.-- (vgl. AB 14/6, 16/6). Damit liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterli- che Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2021 sind die Änderung vom 22. März 2019 des Bun- desgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) und die Än- derung vom 29. Januar 2020 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung (ELV; SR 831.301) in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des recht- lich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 140 V 41 E. 6.3.1 S. 44, 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220; SVR 2018 KV Nr. 2 S. 14 E. 2), ist der vorliegende Fall aufgrund der bis zum 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Rechtslage zu prüfen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 5 2.2 Gemäss Art. 4 Abs. 1 ELG haben Personen mit Wohnsitz und ge- wöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der genannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die Er- gänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG). Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (aArt. 9 Abs. 1 ELG [in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]). 2.3 Grundsätzlich sind alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter aArt. 11 Abs. 3 ELG (in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fas- sung) fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt (BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 578). Dazu gehören auch Einkünfte aus beweglichem oder un- beweglichem Vermögen (aArt. 11 Abs. 1 lit. b ELG [in der bis 31. Dezem- ber 2020 gültig gewesenen Fassung]). Der Ertrag des unbeweglichen Ver- mögens umfasst Miet- und Pachtzinsen, Nutzniessung, Wohnrechte sowie den Mietwert der eigenen Wohnung, sofern dieser nicht schon im Erwerbs- einkommen enthalten ist (BSV, Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Stand: 1. Januar 2020, Rz. 3433.01). 2.4 2.4.1 Als Einkommen anzurechnen sind auch Einkünfte und Vermögens- werte, auf die verzichtet worden ist (aArt. 11 Abs. 1 lit. g ELG [in der bis

31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]). Mit dieser Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prü- fung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 131 V 329 E. 4.4 S. 335, 122 V 394 E. 2 S. 397). 2.4.2 Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf be- stimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 6 brauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zu- mutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270; SVR 2018 EL Nr. 10 S. 26 E. 3.1). Die Tatbestandselemente „ohne rechtliche Verpflichtung“ resp. „ohne adäquate Gegenleistung“ sind nicht kumulativ, sondern alternativ (BGE 134 I 65 E. 3.2 S. 70 = Pra 2008 S. 562, 131 V 329; SVR 2020 EL Nr. 4 S. 13 E. 3.2.2). Eine Gegenleistung ist dann noch als angemessen zu betrachten, wenn sich die Differenz von Leistung und Gegenleistung in einer Bandbreite von rund 10 % der Leistung bewegt (BGE 122 V 394 E. 5b S. 400). 2.4.3 Die Einräumung eines unentgeltlichen beschränkten dinglichen Rechts (Nutzniessung, Wohnrecht) an der abgetretenen Liegenschaft zu- gunsten des Abtreters oder der Abtreterin stellt eine Gegenleistung der übernehmenden Person dar, welche bei der Berechnung des Verzichts- vermögens zu berücksichtigen ist. Es muss deshalb der Kapitalwert des beschränkten dinglichen Rechts im Zeitpunkt der Abtretung resp. der Entäusserung ermittelt und vom Wert der Liegenschaft abgezogen werden. Die Kapitalisierung dieses Betrages ist praxisgemäss nach der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Tabelle vorzuneh- men (BGE 122 V 394 E. 4b S. 399, 120 V 182 E. 4e S. 186). Bei einem späteren Verzicht auf eine Nutzniessung ist es nicht zulässig, den kapitali- sierten Wert der Nutzniessung als Vermögen anzurechnen. Folglich ist bloss der jährliche Wert der Nutzniessung als Einkommen in die EL- Rechnung aufzunehmen (BGE 122 V 394 E. 6b S. 401). Auch im Falle ei- nes Nutzniessungsverzichts ist deshalb der hypothetische Nutznies- sungsertrag als Verzichtseinkommen und nicht – nach entsprechender Ka- pitalisierung – als Verzichtsvermögen mit der Möglichkeit einer Amortisati- on zu berücksichtigen (AHI 1997 S. 146). 2.4.4 Für die Bemessung des Mietwertes der vom Eigentümer oder Nutz- niesser bewohnten Wohnung sowie des Einkommens aus Untermiete sind die Grundsätze der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton massgebend (Art. 9 Abs. 5 lit. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ELV). Wenn eine Person gänzlich auf die Nutzniessung verzichtet – insbesonde- re, wenn die Nutzniessung aus dem Grundbuch gelöscht oder gar nicht erst

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 7 eingetragen wird – ist deren Jahreswert als Einkommen aus unbewegli- chem Vermögen anzurechnen. Der Jahreswert entspricht dem Mietwert abzüglich jener Kosten, die vom Nutzniesser im Zusammenhang mit der Nutzniessung übernommen wurden oder hätten übernommen werden müssen (üblicherweise Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten; Rz. 3482.12 WEL [in der am 1. Januar 2020 gültig gewesenen Fassung]). 3. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin mit notariell verurkundetem „Schenkungsvertrag mit Errichtung einer Nutznies- sung“ vom 1. Juni 2018 (Schenkungsvertrag; AB 11) ihrer Tochter B.________ die Liegenschaft ...-Grundbuchblatt Nr. ... zu Alleineigentum geschenkt hat (AB 11/2), wobei die Tochter die Hypothekarbelastung mit einer damals bestehenden Restschuld von Fr. 210'000.-- übernommen hat (AB 11/5). Gleichzeitig wurde als Last auf dem Grundstück die unentgeltli- che und lebenslängliche Nutzniessung zu Gunsten der Beschwerdeführerin vereinbart (AB 11/4) und am 13. Juni 2018 im Grundbuch eingetragen (vgl. AB 2/1). Im Schenkungsvertrag vereinbarten die Beschwerdeführerin und ihre Tochter ausserdem, dass Letzterer das Recht zustehe, die unentgeltli- che Löschung der Nutzniessung im Grundbuch zu verlangen, sobald die Beschwerdeführerin in ein Alters- oder Pflegeheim einziehe, wobei ein de- finitiver Heimeintritt aus objektiven medizinischen Gründen vorliegen müs- se. In diesem Fall verpflichtete sich die Beschwerdeführerin unwiderruflich zur Unterzeichnung einer entsprechenden Löschungsbewilligung für die Nutzniessung (AB 11/4). Die zu Gunsten der Beschwerdeführerin beste- hende Nutzniessung ist nunmehr im Grundbuch gelöscht (vgl. die Lö- schungsbewilligung vom 15. September 2020 [AB 2/1]). Aus den Akten geht weiter hervor, dass die Beschwerdeführerin am 20. Juli 2020 definitiv ins D.________ eingetreten ist (AB 5). 3.2 Zunächst ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin mit Blick auf den Wert der am 1. Juni 2018 verschenkten Liegenschaft ...- Grundbuchblatt Nr. ... (amtlicher Wert: Fr. 233'600.-- [AB 11/3] bzw. Fr. 238'600.-- [AB 6/7]) und der gleichzeitig von der beschenkten Tochter

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 8 übernommenen Schulden (Hypothekarbelastung von Fr. 210'000.-- [AB 11/3, 11/5]) sowie unter Berücksichtigung des zunächst eingeräumten Nutzniessungsrechts (siehe hierzu sogleich) zu Recht kein Verzichtsver- mögen berücksichtigt hat (AB 14/6, 16/6; vgl. E. 2.4.2 f. hiervor). Das der Beschwerdeführerin im Schenkungsvertrag eingeräumte unentgelt- liche und lebenslängliche Nutzniessungsrecht nach Art. 745 ff. des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) wurde vertraglich bis zu einem allfälligen definitiven Heimeintritt beschränkt (AB 11/4). Es ist nicht ersicht- lich, dass die Beschwerdeführerin für das Eingehen dieser Verpflichtung – Unterzeichnung der Löschungsbewilligung der Nutzniessung bei definiti- vem Heimeintritt – eine Gegenleistung erhalten hätte oder dass sie recht- lich dazu verpflichtet gewesen wäre. Dies macht sie denn auch nicht gel- tend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, welche vorbringt, dass sie vertraglich zur entsprechenden Löschung verpflichtet gewesen sei (vgl. Beschwerde S. 4 f. Ziff. II.B.8), stellt das Versprechen, bei Heimeintritt die Löschung der Nutzniessung zu veranlassen, die bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses erfolgte Verzichtshandlung dar (und nicht die effektive Löschung als solche). Diese erfolgte – wie soeben erwähnt – ohne Gegen- leistung. Nicht massgebend ist hierbei, dass die Tochter offenbar nicht be- reit gewesen wäre, ein lebenslanges Nutzniessungsrecht zu akzeptieren (vgl. Beschwerde S. 3 f. Ziff. II.A.2 und II.B.7), da ja keine Verpflichtung zu einem derartigen Vertragsabschluss bestand. Sollte die Tochter deshalb den zwischen ihr und der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Schen- kungsvertrag anfechten und sollte es in der Folge zu einer Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts kommen, würde dies einen Rückkommenstitel dar- stellen und der Wert der Liegenschaft müsste bei der EL-Berechnung als Vermögen berücksichtigt werden (vgl. aArt. 11 Abs. 1 lit. c ELG [in der bis

31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]). Die Beschwerdegegnerin ging daher zu Recht von einem Verzichtstatbestand im Sinne von aArt. 11 Abs. 1 lit. g ELG (in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung) aus (vgl. E. 2.4.1 hiervor) aus, weshalb der Jahreswert der Nutzniessung als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen anzurechnen ist (vgl. E. 2.4.4 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 9 3.3 Der bei den Einnahmen angerechnete Verzicht auf die Nutznies- sung gibt – unbestrittenermassen – auch in masslicher Hinsicht zu keinen Beanstandungen Anlass. Demnach hat die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Betrag von Fr. 25'727.-- berücksichtigt (vgl. AB 14/6, 16/6; Be- schwerdeantwort S. 4 Ziff. 2.5; E. 2.4.4 hiervor). 3.4 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2020 (AB 18) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2021, EL/21/79, Seite 10

3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin und Notarin C.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Ergänzungsleistungen (samt Eingabe der Beschwerdeführerin vom 1. April 2021)

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.