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200 21 723 ALV ACT/LUB/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 3. März 2022 Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiber Lüthi A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1978 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 19. Oktober 2020 beim Regionalen Arbeitsver- mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Akten des Amts für Ar- beitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier RAV-Region Seeland-Berner Jura [act. IIA] 132 f.) und stellte am

2. November 2020 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Akten des AVA, Dossier Arbeitslosenkasse … [act. II] 188-191). Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 (act. IIA 71) teilte das RAV dem Versicherten mit, dass bislang der Nachweis der Arbeitsbemühungen für den Monat Juni 2021 nicht einge- gangen sei; er erhielt – unter Hinweis auf die Rechtsfolgen bei Pflichtverlet- zung – Gelegenheit, sich bis am 22. Juli 2021 zum Sachverhalt zu äussern. Nachdem der Versicherte mit Schreiben vom 26. Juli 2021 (act. IIA 65) Stellung genommen hatte, stellte das RAV ihn mit Verfügung vom 24. Au- gust 2021 (act. IIA 55-57) wegen erstmals fehlender Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von zehn Tagen ab dem 1. Juli 2021 ein. Daran hielt das AVA auf Einsprache hin (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 12) mit Entscheid vom 15. Oktober 2021 (act. IIB 1-

4) fest. B. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2021 erhob der Versicherte Beschwerde. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom

15. Oktober 2021. In der Beschwerdeantwort vom 29. November 2021 schliesst der Be- schwerdegegner insoweit auf teilweise Gutheissung der Beschwerde, als die Einstelldauer von zehn Tagen auf sechs Tage zu reduzieren sei. Mit Replik vom 18. Dezember 2021 und Duplik vom 14. Januar 2022 halten die Parteien an ihren gestellten Anträgen und Standpunkten fest.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 (act. IIB 1-4). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der An- spruchsberechtigung für die Dauer von zehn Tagen wegen fehlender Ar- beitsbemühungen. 1.3 Der Streitwert liegt bei einer Einstelldauer von insgesamt zehn Ta- gen (vgl. E. 1.2 hiervor) und einer Taggeldhöhe von Fr. 198.95 (act. II 58, 70, 77) unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungs- leistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Ar- beitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei- den oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu su- chen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zu- mutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525 und E. 2.1.4 S. 528). 2.2 Die versicherte Person muss den Nachweis der Arbeitsbemühun- gen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Mo- nats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Art. 26 Abs. 2 AVIV). 2.3 Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine miss- bräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern (vgl. BGE 133 V 89 E. 6.1.1 S. 91). Die Einstellung in der Anspruchsberechti- gung unterliegt ausschliesslich den spezifischen Bestimmungen der Ar- beitslosenversicherung (nicht Art. 43 Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vor- behältlich eines entschuldbaren Grundes eine Einstellung in der An- spruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der Frist des Art. 26 Abs. 2 AVIV ein- gereicht werden, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 5 Unerheblich ist, dass die Nachweise später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (BGE 139 V 164). 2.4 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429, 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2021 UV Nr. 27 S. 129 E. 2.2.2). 2.5 Trotz der Möglichkeit, dass bei jeder Behörde Dokumente verloren gehen können, hielt die Rechtsprechung fast ausnahmslos daran fest, dass die Versicherten die Konsequenzen der Beweislosigkeit sowohl für die Ein- reichung von Nachweisen der Arbeitssuche als auch für das Datum der Einreichung zu tragen haben. Die Tatsache, dass die Vorbringen betreffend die Einreichung der Nachweise für die Arbeitssuche (bzw. deren Datum) plausibel erscheinen, genügt für den Nachweis der tatsächlichen Einrei- chung (bzw. dessen Datum) nicht. Notwendig ist ein auf feststellbare Um- stände ("éléments matériels") gestützter Beweis (BGE 145 V 90 E. 3.2 S. 92). 3. 3.1 Anders als die Verwaltung in der Beschwerdeantwort (S. 3 Art. 4) annimmt, ist der Beschwerdeführer in der hier fraglichen Zeit arbeitslos gewesen. Daran ändert nichts, dass er (auch) im Monat Juni 2021 einen Zwischenverdienst erzielte (act. II 9 f.; act. IIA 49 f.), der Kompensations- zahlungen ausschloss (vgl. Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 13. April 2021; act. II 39). Der Zwischenverdienst wurde im Rahmen einer Tem- poräranstellung erzielt, die einerseits sehr kurzfristig (innert zwei Arbeitsta-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 6 gen) kündbar war und andererseits (ursprünglich) lediglich eine Einsatz- dauer von maximal drei Monaten vorsah (act. IIA 87) sowie starken Mo- natslohnschwankungen unterlag (act. IIA 50; act. II 44, 35, 31, 25, 11). Der Beschwerdeführer konnte somit nicht von einer beständigen Verdienstmög- lichkeit ausgehen, sondern musste vielmehr sogar mit deren jederzeitigen Beendigung rechnen. Es lag damit ein unsicheres bzw. prekäres Arbeits- verhältnis vor, dem der Charakter eines Zwischenverdienstes zukommt. So meldete er sich denn auch nicht von der Arbeitsvermittlung ab und wurde auch nicht von der Verwaltung abgemeldet (vgl. Art. 10 Abs. 3 AVIG); im Gegenteil, er hatte die Verpflichtung auferlegt bekommen, weiterhin monat- lich mindestens drei Arbeitsbemühungen zu tätigen (act. IIA 3; Gespräche vom 31. März, 26. Mai und 1. Juli 2021). Die Ausübung einer Zwischenverdiensttätigkeit beendet oder unterbricht die Arbeitslosigkeit i.S.v. Art. 10 AVIG nicht. Entsprechend hat der Versi- cherte auch während der Dauer des Zwischenverdienstes grundsätzlich die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen (THOMAS NUSSBAU- MER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2391 N. 426), mithin die Pflicht zur Suche von Arbeitsstellen und deren Nachweis. Damit war der Beschwerdeführer als Arbeitsloser – ent- gegen seiner Auffassung in der Replik (S. 2) – nicht von der Pflicht zu Ar- beitsbemühungen und deren Nachweis befreit (vgl. auch AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [Seco; abrufbar unter www.arbeit.swiss], Rz. B317); dem erzielten Zwischenverdienst wurde in- soweit Rechnung getragen, dass er während der Zeit des Zwischenver- dienstes weniger Arbeitsbemühungen tätigen musste (act. IIA 3; Ge- spräche vom 31. März, 26. Mai und 1. Juli 2021). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Arbeitsbemühungen für den Monat Juni 2021 am 30. Juni 2021 in den Briefkasten des RAV ein- geworfen, wobei er von diesen Unterlagen keine Kopien angefertigt habe (Beschwerde S. 2; Replik S. 2 f.; Schreiben vom 26. Juli, 6. September und

8. Oktober 2021; act. IIA 69, 47, 18). Trotz entsprechender Nachforschungen waren beim zuständigen RAV die Arbeitsbemühungen für den Monat Juni 2021 nicht auffindbar (act. IIA 58).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 7 Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer, wie vorge- bracht, den Nachweis der Arbeitsbemühungen am 30. Juni 2021 in den Briefkasten des RAV eingeworfen hat, jedoch fehlt es an dem von der Rechtsprechung geforderten, auf feststellbare Umstände gestützten Be- weis für die Einreichung und deren Datum (vgl. E. 2.5 hiervor). Entspre- chende Umstände werden denn auch nicht geltend gemacht (vgl. Replik S. 3). Auch wenn der Beschwerdeführer bisher alle übrigen Arbeits- bemühungen (fristgerecht) eingereicht haben sollte, könnte daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, er habe dies ebenso mit den Arbeits- bemühungen für den Monat Juni 2021 gehandhabt. Die Konsequenzen für die Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu tragen (vgl. E. 2.4 f. hier- vor). Für den Monat Juni 2021 sind deshalb keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen und der Beschwerdeführer wird gestellt, wie wenn er keine Bemühungen getätigt hat (auch wenn er gemacht haben sollte). Damit er- folgte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich zu Recht (vgl. E. 2.1 und 2.3 hiervor). 4. Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von zehn Ein- stelltagen. 4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und nicht nach der tatsächlichen Dauer der Arbeitslosigkeit (BGE 113 V 154; SVR 2006 ALV Nr. 20 S. 71 E. 3.1 f.). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369). Die Dauer der Einstellung beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV; bis 31. März 2011 Art. 45 Abs. 2 lit. a-c AVIV). Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversi- cherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 8 waltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; SVR 2020 ALV Nr. 11 S. 36 E. 3.3; ARV 2020 S. 95 E. 4.2). 4.2 Da der Beschwerdeführer arbeitslos war und keine Arbeits- bemühungen in der Kontrollperiode Juni 2021 getätigt hat (vgl. E. 3.1 f. hiervor), ist – anders als in der Beschwerdeantwort (S. 3 f. Art. 5) ausge- führt – der Beschwerdeführer im Rahmen der Einstelldauer nicht so zu be- handeln, als hätte er vor Beginn der Arbeitslosigkeit ungenügende Bewer- bungen getätigt. Jedoch weist die Verwaltung zu Recht darauf hin (Be- schwerdeantwort S. 4 Art. 5), dass hier kein früheres sanktioniertes Fehl- verhalten vorlag, wie in der Verfügung vom 24. August 2021 (act. IIA 55) angenommen wurde. In der Folge besteht ein triftiger Grund, um von der Einstelldauer von zehn Tagen gemäss Einspracheentscheid vom 15. Okto- ber 2021 (act. IIB 1-4) abzuweichen und diese gemäss Antrag in der Be- schwerdeantwort (S. 4 Art. 5 in fine) auf sechs Tage zu verkürzen. Diese Sanktion von sechs Einstelltagen liegt im untersten Bereich des leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV, vgl. auch E. 4.1 hiervor) und be- wegt sich denn auch im Rahmen des vom SECO herausgegebenen "Ein- stellrasters" (AVIG-Praxis ALE, Rz. D79, Ziff. 1.D/1 [erstmals keine Arbeits- bemühungen: 5-9 Tage]). 4.3 Nach dem Dargelegten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwer- de der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 (act. IIB 1-4) dahinge- hend abzuändern, als die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechti- gung von zehn Tagen auf sechs Tage reduziert wird. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 f bis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 9 5.2 Da der Aufwand für die Beschwerdeführung nicht das Mass dessen überstieg, was dem Einzelnen zur Besorgung eigener Angelegenheiten zugemutet werden darf, hat der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdefüh- rer trotz seines teilweisen Obsiegens keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (BGE 127 V 205 E. 4b S. 207; SVR 2019 KV Nr. 7 S. 51 E. 9.2.1). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Ein- spracheentscheid des AVA vom 15. Oktober 2021 insoweit abgeändert, als die Einstelldauer von zehn Tagen auf sechs Tage verkürzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. März 2022, ALV/21/723, Seite 10 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.