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200 21 705 BV SCP/ZID/IZM Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 11. Juli 2022 Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiber Zimmermann Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich Klägerin gegen A.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beklagte betreffend Klage vom 5. Oktober 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 2 Sachverhalt: A. Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Gewerkschaft Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den fle- xiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (nachfol- gend Stiftung FAR bzw. Klägerin) betraut ist (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR; Ak- ten der Stiftung FAR [act. I] 2). Mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (BRB AVE GAV FAR; BBl 2003 4039 [act. I 3]) wurde der GAV FAR erstmals teilweise für allgemeinverbindlich erklärt (nachfolgend AVE GAV FAR). Dieser Be- schluss trat am 1. Juli 2003 in Kraft. Seither haben die Vertragsparteien den GAV FAR mehrfach geändert. Der Bundesrat hat die entsprechenden Änderungen mit Beschlüssen vom 8. August bzw. 26. Oktober 2006 (BBl 2006 6751 und 8865), 1. November 2007 (BBl 2007 7881), 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763), 10. November 2015 (BBl 2015 8307), 14. Juni 2016 (BBl 2016 5033), 7. August 2017 (BBl 2017 5823) und 29. Januar 2019 (BBl 2019 1891) für allgemeinverbindlich erklärt. B. Die A.________ GmbH mit Sitz in … (nachfolgend Gesellschaft bzw. Be- klagte) ist nicht Mitglied des SBV (Klage, S. 7, Rz. 15). Sie wurde am

7. Januar 2019 im Handelsregister eingetragen mit dem Zweck, eine Un- ternehmung für …-, …- und … zu führen und … auf eigene und fremde Rechnung zu …. Am 15. März 2021 (Tagesregister) erfolgte eine Zweckänderung dahingehend, dass die Gesellschaft neu Dienstleistungen erbringt und dazugehörige Produkte in den Bereichen …, … und … auf … wie auch bei …, … und … (act. I 5). Aufgrund der ursprünglichen Zweck- bestimmung machte die Stiftung FAR die Gesellschaft mit Schreiben vom

6. Mai und 29. August 2019 darauf aufmerksam, dass ohne Zusatzinforma- tionen davon ausgegangen werde, sie sei ein im Bauhauptgewerbe tätiges

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 3 Unternehmen und falle unter den Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR; in Ermangelung solcher Zusatzinformationen stellte die Geschäfts- stelle der Stiftung FAR gestützt auf den Handelsregistereintrag mit (unan- gefochten gebliebenem) Entscheid vom 14. Oktober 2019 fest, dass die Gesellschaft als Ganzes sowohl unter den räumlichen als auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR falle und seit dem

7. Januar 2019 für Mitarbeiter, die unter den persönlichen Geltungsbereich fallen, beitragspflichtig sei (act. I 6). Mit Rechnungen vom 28. November 2020 (Nr. 7430.0; act. I 10) und 6. Juli 2021 (Nr. 9204.0; act. I 11) auferlegte die Stiftung FAR der Gesellschaft Konventionalstrafen von Fr. 3'000.-- und Fr. 5'000.-- sowie je Verfahrens- kosten von Fr. 500.--. Als Begründung machte sie geltend, die Gesellschaft habe trotz mehrmaligen Mahnungen (act. I 7 f.) der Stiftung FAR keine Lohnsummenmeldungen für die Jahre 2019 und 2020 eingereicht und da- mit Bestimmungen des GAV FAR verletzt. In der Folge liess die Gesell- schaft trotz jeweils zweimaliger Mahnung (act. I 9) sowohl die Konventio- nalstrafen als auch die Verfahrenskosten unbeglichen (vgl. Klage, S. 6, Rz. 12). C. Mit vom 5. Oktober 2021 datierter und am 8. Oktober 2021 der Schweizeri- schen Post übergebener Eingabe erhob die Stiftung FAR beim Verwal- tungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Klage gegen die A.________ GmbH. Die Klägerin stellt die folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Konventionalstrafen in Höhe von insgesamt Fr. 8'000.-- und Verfahrenskosten von Fr.1'000.-- (2 x Fr. 500.--) zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Mit Klageantwort vom 24. Januar 2022 beantragt die zwischenzeitlich durch Rechtsanwalt B.________ vertretene Beklagte, die Klage sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass sie dem GAV FAR auch vor dem 15. März 2021 nicht unterstellt war. Sie könne mittels nachzureichender Dokumente

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 4 beweisen, dass sie auch vor dem 15. März 2021 ausschliesslich Tätigkei- ten im Bereich …, … und … ausgeübt habe. Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Januar 2022 forderte der Instrukti- onsrichter die Beklagte auf, die von ihr genannten Beweismittel bis 15. Fe- bruar 2022 vollständig nachzureichen. Innert bis 7. März 2022 (ein- und letztmalig) erstreckter Frist teilte der Rechtsvertreter der Beklagten mit, die verlangten Unterlagen seien noch immer nicht bei ihm eingetroffen. Mit Replik vom 8. April 2022 hielt die Klägerin an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 5. Mai 2022 verzichtete der Rechtsvertreter der Beklagten unter Hinweis darauf, dass die in der Klageantwort erwähnten Unterlagen noch immer nicht bei ihm eingetroffen seien, auf eine Duplik. Erwägungen: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Ge- richt, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeit- gebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG ist in sach- licher Hinsicht davon abhängig, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist der Fall, wenn die Strei- tigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Ferner betreffen Streitig- keiten zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber im Sinne des Art. 73 BVG sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten, welche für die Durch-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 5 führung der beruflichen Vorsorge direkt ausschlaggebend sind. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitig- keit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt (BGE 141 V 170 E. 3 S. 172; SVR 2017 BVG Nr. 12 S. 49 E. 2.2; vgl. MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2019, N. 52 zu Art. 73 BVG), oder wenn die Ausrichtung reiner Ermessens- leistungen in Frage steht (BGE 141 V 605 E. 3.2.2 S. 608). Massgebend namentlich für die Abgrenzung von der sachlichen Zuständigkeit der Zivil- gerichte sind die Rechtsbegehren und die zu deren Begründung vorge- brachten Tatsachen. Das Klagefundament ist somit ein entscheidendes Kriterium (SVR 2021 BVG Nr. 2 S. 5 E. 2.1). In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Parteien eines Berufs- vorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Ge- meint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durch- führung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleis- tungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nichtregistrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a Abs. 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 141 V 170 E. 3 S. 173, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 113). 1.1.2 1.1.2.1 Bei der Klägerin handelt es sich um eine nicht registrierte (vgl. Art. 48 BVG; Klage, S. 4, Rz. 4), ausschliesslich in der freiwilligen berufli- chen Vorsorge tätige Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89a ZGB (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 17. Oktober 2016, 9C_392/2016, E. 3.1), womit die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG in persön- licher Hinsicht gegeben ist (vgl. E. 1.1.1 hiervor; Entscheid des BGer vom

7. Mai 2008, 9C_211/2008, E. 3.2 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 6 1.1.2.2 In sachlicher Hinsicht beantragt die Klägerin die Bezahlung von Konventionalstrafen sowie von Verfahrenskosten durch die Beklagte (Kla- ge, Rechtsbegehren Ziff. 1). Wie in E. 1.1.1 hiervor dargelegt, betreffen Streitigkeiten zwischen Vorsor- geeinrichtung und Arbeitgeber im Sinne von Art. 73 BVG sämtliche gegen- seitigen Rechte und Pflichten, welche für die Durchführung der beruflichen Vorsorge direkt ausschlaggebend sind. Dazu gehören namentlich die Bei- tragsverpflichtungen des Arbeitgebers zugunsten der Vorsorgeeinrichtung, aber etwa auch die Modalitäten der Versicherungsdurchführung (vgl. MEY- ER/UTTINGER, a.a.O., N. 52 f. zu Art. 73 BVG). Ebenso beschlägt die sach- liche Zuständigkeit nach Art. 73 BVG Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Vorsorgeeinrichtungen aus Anschlussverträgen, wenn es sich um eine Streitigkeit handelt, die Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages bildet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zum BVG und FZG, Zürich 2021, N. 6 zu Art. 73 BVG). Vorliegend stützt die Klägerin Ziffer 1 ihrer klageweisen Rechtsbegehren namentlich auf den allgemeinverbindlich erklärten (vgl. Art. 1 BRB AVE GAV FAR mit Verweis auf die in der Beilage allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR [act. I 3]) Art. 25 Abs. 1 f. GAV FAR, wonach der Stiftungsrat Vertragsverletzungen, die u.a. darin bestehen, dass keine oder ungenügende Beiträge abgerechnet wurden, mit einer Konventional- strafe ahnden und Fehlbaren die Kontroll- und Verfahrenskosten überbin- den kann (act. I 2; vgl. E. 2.5.2 nachfolgend). Diese Bestimmungen dienen dem Vollzug der vorsorgerechtlichen Beitragspflichten und weisen mit den- selben somit einen engen Sachbezug auf, womit die Streitigkeit ihre rechtli- che Grundlage in der beruflichen Vorsorge hat. Anders gewendet liegt kei- ne Streitigkeit aus einem vorsorgefremden Rechtsgeschäft vor. Ferner ent- faltet die (hier gegebene; vgl. E. 3.1 nachfolgend) Unterstellung unter den Geltungsbereich des GAV FAR die Rechtswirkungen eines Anschlussver- trages mit der Stiftung FAR (Art. 3 Abs. 3 Reglement FAR [act. I 2]) und beschlägt die Streitigkeit – wie eben gezeigt – den Regelungsgegenstand der AVE GAV FAR, womit auch vor diesem Hintergrund der sachliche Gel- tungsbereich des Art. 73 BVG berührt resp. die Streitigkeit sachlich unter Art. 73 BVG zu subsumieren ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 7 1.1.3 Damit ist das angerufene Gericht zur Beurteilung der mit Klage vom 5. Oktober 2021 geltend gemachten berufsvorsorgerechtlichen An- sprüche als einzige kantonale Instanz sachlich, funktionell und örtlich zu- ständig (Art. 73 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Auf die Klage vom 5. Oktober 2021 ist demnach einzutreten. 1.2 Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage. Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Gericht in Durch- brechung der Dispositionsmaxime nicht an die Begehren der Parteien ge- bunden (BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26; vgl. Art. 92 Abs. 3 VRPG). Streitig und zu prüfen sind die von der Klägerin geltend gemachten Kon- ventionalstrafen von Fr. 3'000.-- und Fr. 5'000.-- sowie je die Verfahrens- kosten von Fr. 500.--. 1.3 Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.-- (vgl. E. 1.2 hiervor), weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 2. 2.1 Die Beklagte ist nicht Mitglied des SBV (Klage, S. 7, Rz. 15), so dass sich die Geltung des GAV FAR einzig aus der AVE GAV FAR resp. der daraus resultierenden rechtlichen Ausdehnung des Geltungsbereichs des GAV FAR auf daran nicht beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer er- geben kann (vgl. Entscheid des BGer vom 9. Dezember 2011, 9C_378/2011/9C_389/2011, E. 5.2). 2.2 Die von der Klägerin geltend gemachten Positionen (Konventio- nalstrafen und Verfahrenskosten) betreffen die Beitragsjahre 2019 und 2020 (Klage, S. 5, Rz. 8; act. I 7 f.). In zeitlicher Hinsicht massgebend sind

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 8 damit die in den Jahren 2019 und 2020 in Kraft gestandenen Bestimmun- gen der AVE GAV FAR (vgl. BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661). 2.3 Die AVE GAV FAR gilt – unter Vorbehalt des hier nicht interessie- renden Art. 2 Abs. 2 (BBl 2015 8307) – für die ganze Schweiz (Art. 2 Abs. 1 BRB AVE GAV FAR [act. I 3]). In sachlicher Hinsicht finden die nach Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR (BBl 2015 8307) für die Arbeitgeber (Be- triebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten) für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR u.a. auf den Bereich des Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau) Anwen- dung. Schliesslich gelten gemäss Art. 2 Abs. 5 BRB AVE GAV FAR (BBl 2015 8307) die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen in persönli- cher Hinsicht für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart), die in den Betrieben nach Abs. 4 tätig sind, insbe- sondere für die in lit. a-g aufgeführten Tätigkeiten. Ausgenommen ist u.a. das (näher umschriebene) leitende Personal, das technische und kauf- männische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. 2.4 Die Mittel zur Finanzierung des flexiblen Altersrücktritts werden grundsätzlich durch Beiträge der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer (vgl. Art. 8 GAV FAR [act. I 2]), durch Zuwendungen Dritter sowie durch Erträg- nisse des Stiftungsvermögens geäufnet (Art. 7 Abs. 1 GAV FAR). Der Ar- beitgeber schuldet der Stiftung FAR die gesamten Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Art. 9 Abs. 1 GAV FAR). Der Arbeitgeber hat vierteljähr- lich Akontozahlungen abzuliefern, fällig 30 Tage nach der Rechnungsstel- lung, spätestens jedoch per Quartalsende (Art. 9 Abs. 2 GAV FAR). Diese allgemeinverbindlich erklärte Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Vorsorgebeiträgen an die Stiftung FAR (vgl. Art. 1 BRB AVE GAV FAR mit Verweis auf die in der Beilage allgemeinverbindlich erklärten Bestimmun- gen des GAV FAR [act. I 3]) beruht auf genügenden gesetzlichen Grundla- gen (BGE 138 V 32 E. 3.6 S. 39).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 9 2.5 2.5.1 Der Arbeitgeber ist aufgrund des allgemeinverbindlichen Vertrags mit Gesetzescharakter insbesondere zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR verpflichtet (vgl. E. 2.4 hiervor). Laut den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen von Art. 23 Abs. 1-3 GAV FAR obliegt der Stiftung FAR der Vollzug des GAV FAR, weshalb sie ins- besondere berechtigt ist, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Ver- tragsunterworfenen durchzuführen oder durchführen zu lassen. In diesem Sinn trifft die Stiftung FAR eine "Abklärungspflicht" und die betroffenen Ar- beitgeber eine "Mitwirkungspflicht" (Entscheid des BGer vom 17. Oktober 2016, 9C_392/2016, E. 4.4.2). 2.5.2 Art. 25 GAV FAR, welcher seit der mit BRB AVE GAV FAR vom

5. Juni 2003 (BBl 2003 4039 [act. I 3]) erfolgten Allgemeinverbindlicher- klärung keine Änderungen erfahren hat, regelt die Sanktionen bei Vertrags- verletzung. Nach dessen Abs. 1 können Verletzungen von Pflichten aus diesem Vertrag durch den Stiftungsrat mit Konventionalstrafen von bis zu Fr. 50’000.-- geahndet werden. Abs. 2 bleibt vorbehalten. Fehlbaren kön- nen auch die Kontroll- und Verfahrenskosten überbunden werden. Gemäss Abs. 2 können Vertragsverletzungen, die darin bestehen, dass keine oder ungenügende Beiträge abgerechnet wurden, mit einer Konventionalstrafe bis zur doppelten Höhe der fehlenden Beiträge geahndet werden. Gemeint sind die Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Stiftung FAR (vgl. dazu STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Diss. 2008, S. 694). Laut Art. 25 Abs. 3 GAV FAR richtet sich die Höhe der Konventionalstrafe im Einzelfall nach der Schwere des Verschuldens und der Grösse des Betriebes sowie allfällig früher ausgesprochener Sanktio- nen. Die Bezahlung der Konventionalstrafe entbindet in keinem Fall von der Einhaltung der vertraglichen Bestimmungen (Abs. 4). 2.6 Im Berufsvorsorgeprozess ist der Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen (Art. 73 Abs. 2 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (Entscheid des BGer vom 3. April 2014, 9C_915/2013, E. 2). Der Untersu- chungsgrundsatz wird beschränkt durch die Mitwirkungspflichten der Par- teien. Zu diesen gehört im Klageverfahren der beruflichen Vorsorge die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 10 Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsa- chenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97; SVR 2019 BVG Nr. 26 S. 104 E. 5.3). Dementsprechend ist es einerseits Sache der klagenden Vorsorge- einrichtung, die Beitragsforderung so weit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Der eingeklagte Forderungsbetrag ist zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In diesem Zusammenhang verbie- tet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach den- jenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (BGE 141 V 71 E. 5.2.2 S. 79). Anderseits obliegt es der beklagten Arbeitgeberin, substan- ziiert darzulegen, weshalb und gegebenenfalls in welchen Punkten die ein- geklagte Beitragsforderung unbegründet bzw. unzutreffend ist. Soweit die eingeklagte Forderung hinreichend substanziiert ist, bleiben unsubstanziier- te Bestreitungen unberücksichtigt; demgegenüber darf das Gericht eine Klage, soweit sie nicht hinreichend substanziiert und nachvollziehbar ist, trotz ungenügend sustanziierter oder gänzlich fehlender Bestreitung nicht gutheissen (SZS 2001 S. 562 E. 1a bb). 3. 3.1 Die Klägerin unterstellte die Beklagte mit Entscheid vom 14. Oktober 2019 (act. I 6) den Bestimmungen des GAV FAR. Dieser Entscheid blieb, wie von der Beklagten bestätigt (Klageantwort, S. 3, Rz. 3), in der Folge unwidersprochen. Die Klägerin fällte den Entscheid basierend auf dem Handelsregisterauszug (vgl. act. I 5), nachdem die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung keine Zusatzinformationen eingereicht hatte (act. I 6). Erstmals im vorliegenden Gerichtsverfahren wendet die Beklagte ein, der Handelsregisterauszug, auf welchen die Klägerin beim Unterstellungsbeschluss mangels Mitwirkung der Beklagten abgestellt hat, sei unrichtig und deshalb per März 2021 korrigiert worden (Klageantwort, S. 2 unten). Indessen erfolgte die Sanktionierung mit Bezug auf die Verletzung der Verpflichtung zur Einreichung der Lohnsummenmeldungen für die Jahre 2019 und 2020 (vgl. act. I 10 f.; vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 11 auch act. I 7 f.), weshalb die per 15. März 2021 erfolgte Änderung im Handelsregister (vgl. act. I 5) keine Auswirkungen auf die vorliegend zu beurteilende Frage hat, ob die Klägerin die Beklagte zu Recht dem betrieblichen Geltungsbereich des GAV FAR unterstellt hat. Weder im Vorverfahren noch im Gerichtsverfahren war die Beklagte imstande, ihre Behauptungen mit entsprechenden Dokumenten zu belegen. Sie wurde mehrfach (so act. I 6 und insb. prozessleitende Verfügung vom 8. März

2022) ausdrücklich auf die beweisrechtlichen Folgen der Verletzung der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten (vgl. E. 2.6 hiervor) hingewiesen. Mangels gegenteiligen Nachweises durch die Beklagte hat es damit mit der im Handelsregister für die Jahre 2019 und 2020 erfolgten Zweckumschreibung (Führung einer Unternehmung für …-, …- und … sowie … und … von ... auf eigene und fremde Rechnung [act. I 5]), welche zwanglos unter Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR subsumiert werden kann (vgl. E. 2.3 hiervor), sein Bewenden und der Unterstellungsbeschluss ist demnach nicht als unzutreffend zu qualifizieren. 3.2 Mit der Unterstellung unter den GAV FAR ist die Beklagte im Hinblick auf die Finanzierung des flexiblen Altersrücktritts FAR- beitragspflichtig, wobei sie die gesamten Beiträge der Arbeitnehmer und - geber schuldet (vgl. E. 2.4 hiervor). Weil sich die zu entrichtenden Beiträge in generell-abstrakter Weise (BGE 138 V 32 E. 3.5.2 S. 38) nach einem bestimmten Prozentsatz des massgeblichen (AHV-pflichtigen) (Jahres-)Lohnes bestimmen (vgl. Art. 8 GAV FAR sowie Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Reglement FAR [act. I 2]) und eine Ermessenseinschätzung (vgl. Art. 9 Abs. 2 Satz 3 Reglement FAR) zufolge Fehlens jeglicher Angaben zum Betrieb nicht zuverlässig möglich war, war die Klägerin verpflichtet, die Lohnsummen betreffend die Jahre 2019 und 2020 zu erheben; gleichzeitig war die Beklagte im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht grundsätzlich gehalten, die Lohnsummen gegenüber der Klägerin zu deklarieren (vgl. E. 2.5.1 hiervor; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 Reglement FAR). Dabei legte die Klägerin mittels Beweismitteln dar, dass sie ihrer Abklärungspflicht hinreichend nachgekommen ist bzw. sie die Beklagte ab Dezember 2019 mehrfach aufgefordert und gemahnt hat, namentlich die betreffenden Lohnsummenmeldungen einzureichen (act. I 7 f.), was sie unbestrittener- massen erst nach erfolgter Sanktionierung mit grosser Verspätung und für

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 12 das Jahr 2020 zudem unvollständig (nur Gesamtlohnsumme; vgl. act. I 12) getan hat. Damit sind die ihr vorgeworfenen Pflichtverletzungen erstellt und die Klägerin war gestützt auf Art. 25 Abs. 1 f. GAV FAR grundsätzlich berechtigt, die mit der nicht (fristgemäss) erfolgten Beitragsmeldung und - abrechnung begangene Vertragsverletzung mittels einer Konventionalstrafe zu ahnden und der Beklagten zudem die Verfahrenskosten zu überbinden (vgl. E. 2.5.2 hiervor). 3.3 Die Bestimmung des Sanktionsmasses nach Art. 25 Abs. 1 f. GAV FAR ist in Zusammenhang mit Abs. 3 zu lesen, wonach sich die Höhe der Konventionalstrafe im Einzelfall nach der Schwere des Verschuldens und der Grösse des Betriebes sowie allfällig früher ausgesprochener Sanktio- nen richtet (vgl. E. 2.5.2 hiervor). 3.3.1 In grundsätzlicher Hinsicht ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV eine normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter darstellt (Art. 4 des Bundesgesetzes vom

28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG]; SR 221.215.311), welche im Bundesblatt publiziert (Art. 14 Abs. 1 AVEG) und demzufolge als bekannt vorausgesetzt wird (vgl. Entscheide des BGer vom 21. November 2011, 9C_783/2011, E. 2.2 und vom 26. Januar 2012, 9C_347/2011, E. 4.1). Zudem hatte die Beklagte seit dem Unterstellungsbeschluss vom 14. Oktober 2019 (act. I 6) von der Unterstellung unter den GAV FAR Kenntnis, womit sie auch um die Verpflichtung zur Beitragsentrichtung mit einhergehender Lohnsummenmeldung wissen musste bzw. bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte wissen müssen. Indem sich die Beklagte nicht bei der Klägerin gemeldet hat, ist folglich von einer grobfahrlässigen Verletzung der sich unmittelbar aus einem allgemeinverbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter ergebenden Verpflichtung zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR auszugehen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Auferlegung einer erstmaligen Konventionalstrafe von Fr. 3‘000.-- und einer solchen im Wiederholungsfall von Fr. 5'000.-- mit Blick auf den in Art. 25 Abs. 1 f. GAV FAR vorgesehenen Sanktionsrahmen als angemessen bzw. nicht unverhältnismässig, zumal der Klägerin die Höhe der fehlenden Beiträge

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 13 (vgl. Abs. 2) aufgrund der fehlenden Mitwirkung durch die Beklagte nicht bekannt war. Gleiches gilt für die in Abs. 1 bei Fehlbaren grundsätzlich vorgesehene Möglichkeit der Überbindung von Verfahrenskosten, zumal auch hier die Regel gelten muss, dass der Verursacher unnötiger Kosten diese auch zu tragen hat (vgl. KELLER, a.a.O., S. 694). Die Erhebung von Verfahrenskos- ten von je Fr. 500.-- erweisen sich mit Bezug auf die damit verbundenen Abklärungskosten nicht als unangemessen. 3.3.2 Dass die Klägerin sich bei der Auferlegung der Konventionalstrafe sowie der Verfahrenskosten vorliegend auf die von ihr konzipierte "Sankti- onsrichtlinie und Umsetzung" (nachfolgend Sanktionsrichtlinie [act. I 13]) abgestützt hat, welche ihrerseits auf Art. 25 Abs. 2 GAV FAR sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 9 Reglement FAR beruht (vgl. act. I 10 f.), führt zu keinem anderen Ergebnis: Nach deren Ziffern 2.1.2 und 2.2.2 wird eine Konventio- nalstrafe von Fr. 3'000.-- und im Wiederholungsfall von Fr. 5'000.-- ausge- sprochen, wenn gemäss Ziffer 2.1.1 der Arbeitgeber, von welchem noch keine Lohnsummenangaben vorhanden sind, die provisorische Lohnsum- menmeldung bzw. nach Ziffer 2.2.1 die Formulare "Lohnbescheinigung" oder "Lohnsummenmeldung/Beitragsabrechnung" (für das abgelaufene Jahr) nicht innert der gesetzten Frist einreicht. Wie in E. 3.3 und E. 3.4.1 hiervor dargelegt, ist die Beklagte ihrer vertraglichen Pflicht zur Einreichung der Lohnsummenmeldungen nicht (fristgerecht) nachgekommen, weshalb die Klägerin berechtigt war, diese zu mahnen und schliesslich mittels Konventionalstrafe von Fr. 3‘000.-- und im Wiederholungsfall von Fr. 5'000.-- zu sanktionieren, wobei der Sanktionsrahmen gemäss Sanktionsrichtlinie eingehalten wurde. Ferner ist die Auferlegung von Verfahrenskosten in der Höhe von je Fr. 500.-- mit Blick auf Ziffer 9 der Sanktionsrichtlinie, laut welcher die Stiftung FAR pro Tatbestandsverletzung Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- erhebt (act. I 13), ebenso wenig zu beanstanden. 3.4 Nach dem Dargelegten ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Konventionalstrafen von insgesamt Fr 8'000.-- zuzüglich Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 14

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 15 4. 4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG soll das Verfahren vor dem kantona- len Gericht in der Regel kostenlos sein. Allerdings gilt auch ohne ausdrück- liche gesetzliche Grundlage als allgemeiner Grundsatz des Bundessozial- versicherungsrechts, dass diese Kostenfreiheit im Falle mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung eingeschränkt werden kann. Mutwillige Pro- zessführung kann darin begründet liegen, dass eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (z.B. Mitwirkungs-, Unterlassungspflicht) verletzt (BGE 124 V 285 E. 3a S. 287 und E. 4b S. 289). Das prozessuale Verhalten der Beklagten erweist sich als leichtsinnig und bewegt sich zumindest an der oberen Grenze zur Mutwilligkeit. Sie hat durch dieses Verhalten bereits die Folgen der Beweislosigkeit ihrer Be- hauptungen zu tragen, weshalb bei erstmaliger Verletzung der prozessua- len Mitwirkungspflichten von der Erhebung von Verfahrenskosten noch abgesehen werden kann. 4.2 Das BVG regelt nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht. Das Eidgenössische Versiche- rungsgericht (EVG; heute BGer) hat festgestellt, dass der Grundsatz, wo- nach obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung zu Lasten der versicherten Person haben, auch im erstin- stanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge gilt (BGE 126 V 143 E. 4b S. 150). Im kantonalen Verfahren obsiegende Sozialversicherer, die an- waltlich oder sonst wie qualifiziert vertreten sind, haben jedoch Anspruch auf Parteientschädigung, wenn die Prozessführung der Gegenpartei als mutwillig oder leichtsinnig zu bezeichnen ist. Fehlt eine solche Vertretung, müssen zusätzlich zu Mutwilligkeit oder Leichtsinn die Voraussetzungen für die Parteientschädigungsberechtigung einer unvertretenen Partei erfüllt sein (BGE 128 V 323). Da die Klägerin keinen aussenstehenden Anwalt mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt hat und auch nicht von einem aufwändigen Verfahren gesprochen werden kann, besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädi- gung.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2022, BV/21/705, Seite 16 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Konventionalstrafen von insgesamt Fr. 8'000.-- zuzüglich Verfahrens- kosten von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zu eröffnen (R):

- Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)

- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beklagten

- Bundesamt für Sozialversicherungen Zur Kenntnis:

- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post- fach, 3000 Bern 14 Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.