Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021
Sachverhalt
A. Die 1987 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) meldete sich am 21. November 2019 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) an (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 216) und stellte am 26. November 2019 Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung (ALE) für ein Vollpensum. Sie gab an, vom 1. August 2018 bis
30. November 2019 für die B.________ GmbH (Konkurseröffnung am xx. Dezember 2019 [act. II 215, 239]) tätig gewesen zu sein (act. II 278 ff.) und reichte dazu Unterlagen ein (Lohnabrechnungen [act. II 257 ff.], Lohnausweise [act. II 230 f.], Anstellungsvertrag [act. II 297]). In der Folge wurden ihr Taggelder ausbezahlt (act. II 149, 152, 155 f., 188). Am 29. Juli 2020 meldete die Versicherte, sie sei nach Geburt ihrer Tochter am xx. März 2020 bis zum xx. Juni 2020 im Mutterschaftsurlaub gewesen (act. II 181; vgl. auch act. II 170, 180). Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB) mit Verfügung vom 18. August 2020 den Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung verneint hatte mit der Begründung, der tatsächliche Lohnfluss für die Tätigkeit in der B.________ GmbH sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (act. II 160 f.), forder- te das AVA die Versicherte am 18. November 2020 auf, den tatsächlichen Lohnbezug mit weiteren Unterlagen nachzuweisen (act. II 144 f.). Mit Ver- fügung vom 4. Dezember 2020 lehnte das AVA die Anspruchsberechtigung der Versicherten auf ALE ab 1. Dezember 2019 ab, weil die Beitragszeit nicht erfüllt sei und forderte die ausbezahlten Leistungen von Fr. 29'295.55 zurück (act. II 108 ff.; vgl. auch act. II 97 ff.). Die hiergegen erhobene Ein- sprache (act. II 77) wies das AVA mit Entscheid vom 29. Juli 2021 ab (act. II 20 ff.). B. Mit Eingabe vom 13. September 2021 erhob die Versicherte beim Verwal- tungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte sinngemäss,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 3 der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihr die Rückforderung von Fr. 29'295.55 zu erlassen. Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2021 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde. Mit prozessleitender Verfügung vom 15. Oktober 2021 holte der Instrukti- onsrichter die Akten der AKB ein. Deren Eingang gab er den Parteien mit prozessleitender Verfügung vom 27. Oktober 2021 bekannt.
Erwägungen (7 Absätze)
E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
E. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 (act. II 20 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von ALE von Fr. 29'295.55 und in diesem Zusammenhang die Anspruchsberechti- gung der Beschwerdeführerin auf ALE ab 1. Dezember 2019. Soweit die Beschwerdeführerin den Erlass der Rückforderung beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der Beschwerdegegner darüber noch nicht verfügt hat.
E. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat der Versicherte Anspruch auf ALE, wenn er (unter anderem) die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er- füllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14). 2.2 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern die- ses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (Art. 9b Abs. 2 AVIG). Durch jede weitere Niederkunft wird die Rahmenfrist nach Abs. 2 um jeweils höchstens zwei Jahre verlängert (Art. 9b Abs. 3 AVIG). 2.3 Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 5 tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per- son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). 2.4 2.4.1 Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitrags- pflichtig, wer nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbststän- diger Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b S. 251). 2.4.2 Voraussetzung für den Anspruch auf ALE unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei- tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestbeitrags- dauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbstständigen An- spruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; SVR 2020 ALV Nr. 16 S. 51 E. 4; ARV 2008 S. 150 E. 5). 2.4.3 Für die Bestimmung des Beitragsmonats kommt es auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Dies bedeutet, dass jeder Kalendermo- nat innerhalb eines Arbeitsverhältnisses, in dem Arbeit geleistet wird, als (ein) Beitragsmonat gilt, während jene Kalendermonate ausser Betracht fallen, in denen der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (BGE 121 V 165 E. 2c bb S. 170; ARV 2013 S. 74 E. 2.3). 2.4.4 Für die Ermittlung der Beitragsdauer sind die Kalendertage mass- gebend und nicht etwa die Tage, an welchen der Leistungsansprecher tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging. Die Beschäf- tigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person unter Umständen nur kurz, z.B. eine Stunde, gearbeitet hat, müssen des- halb mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage umgerechnet werden (BGE 122 V 249 E. 2c S. 251). 2.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von ALE keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 6 zuges und damit der beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen. Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge tatsäch- lich an die Ausgleichskasse überwiesen hat. Hat die Arbeitslosenkasse jedoch begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich z. B. bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [Seco; abrufbar unter www.arbeit.swiss], Rz. B145; zur Verbindlichkeit von Verwal- tungsweisungen für das Gericht: BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post- belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer bei- tragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz. B147). Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnab- rechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungs- bestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachwei- sen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über de- ren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Anga- ben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf ALE infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicher- ten Verdienstes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE, Rz. B148). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt ALE ab 1. Dezember 2019, was bedingt, dass sie in der massgebenden ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Dezember 2017 bis 30. November 2019 (vgl. E. 2.3 hiervor), welche zu Recht unbestritten ist, eine beitragspflichtige Beschäfti-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 7 gung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmona- ten ausgeübt hat. Um dies nachzuweisen, ist zu prüfen, ob im Rahmen des von ihr geltend gemachten Arbeitsverhältnisses mit der B.________ GmbH (vgl. act. II 276 f.) – als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein- zelunterschrift der Ehemann der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen war (act. II 239), über die am xx. Dezember 2019 der Konkurs eröffnet (act. II 206 ff., 239) und die am xx. Dezember 2020 von Amtes we- gen im Handelsregister gelöscht worden ist (act. II 76) – tatsächlich eine Lohnzahlung erfolgte (vgl. E. 2.4.2. und E. 2.5 hiervor). Den Akten ist dazu im Wesentlichen das Folgende zu entnehmen: 3.1.1 Der Arbeitsvertrag mit der B.________ GmbH von August 2018 wurde von der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin und ihrem Ehegat- ten als Arbeitgeber unterzeichnet (act. II 299 f.). Weiter gingen beim Be- schwerdegegner Lohnabrechnungen vom August bis Dezember 2018 (act. II 267 ff.), vom Januar bis November 2019 (act. II 257 ff.) und zwei Lohn- blätter (act. II 272 f.) der B.________ GmbH die Beschwerdeführerin betref- fend sowie Lohnausweise von 2018 und 2019 (act. II 274 f.) ein. 3.1.2 Mit Schreiben vom 29. Februar 2020 erklärte die Beschwerdeführe- rin, sie sei vom 1. Dezember 2017 bis 31. Juli 2018 ohne Anstellung gewe- sen und habe ihre Kinder betreut (act. II 229). Sie reichte Buchhaltungsun- terlagen der B.________ GmbH (act. II 221 ff.), eine provisorische Steuer- berechnung von 2019 (act. II 226) und eine Veranlagungsverfügung der Kantons- und Gemeindesteuern für 2018 (act. II 227 f.) ein. 3.1.3 Im Schreiben vom 24. Juni 2020 zuhanden der AHV-Zweigstelle … führte C.________ an, er habe die Buchhaltung der Jahre 2018 und 2019 aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen kurz vor der Kon- kurseröffnung im November 2020 erstellt. Die Lohnbuchhaltung sowie die Offertstellung und Fakturation habe die D.________ GmbH erfasst. Sie habe auch die Steuerjahrverlängerung vom 1. August 2018 bis 31. Dezem- ber 2019 beantragt. Es sei keine geordnete Buchhaltung geführt worden, für die Barbezüge bestünden keine Belege und somit könne er nicht bele- gen, welche Beiträge für welche Löhne bezogen worden seien. Er habe daher auf das Gegenkonto "Kassa" gebucht. Die übernommenen Lohnblät-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 8 ter von der D.________ GmbH habe er daher immer am Monatsende mit dem Gesamtbetrag als Barauszahlung verbucht (act. II 136). 3.1.4 Am 30. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin (unleserli- che) Quittungskopien ein (act. II 119 ff.). 3.1.5 Mit Einsprache vom 24. Dezember 2020 verwies sie auf die bisher eingereichten Unterlagen und gab zudem u.a. eine (nichtunterzeichnete und undatierte) Änderung des Anstellungsvertrags (act. II 78 f.), eine Lohn- bescheinigung der B.________ GmbH zuhanden der AKB vom 14. De- zember 2019 (act. II 83) und das Rektifikat 2 der AKB betreffend Abrech- nungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2019 (act. II 85) zu den Akten. 3.1.6 Laut IK-Auszug vom 26. Februar 2021 hat die Beschwerdeführerin in den Jahren 2018 und 2019 kein Einkommen erzielt (act. II 65). 3.2 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die- sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). 3.3 Die Beschwerdeführerin hat keine Bank- oder Postbelege beige- bracht, welche den Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachweisen würden. Sie macht geltend, der Lohn sei in bar ausbezahlt worden, wobei die von ihr eingereichten Unterlagen – wie nach- folgend aufgezeigt – nicht genügen, um einen tatsächlichen Lohnfluss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (E. 3.2 hiervor) nachzuweisen: Die pro- visorische Steuerberechnung von 2019 (act. II 226) und die Veranlagungs- verfügung der Kantons- und Gemeindesteuern für 2018 (act. II 227 f.) be- ruhen auf einer Selbstdeklaration und zeigen nicht auf, ob der Beschwerde- führerin tatsächlich der Lohn in bar ausbezahlt worden ist. Laut Anstel- lungsverträgen ab August 2018 (act. II 297 f.; Akten der AKB [act. III] un- paginiert) bzw. ab Januar 2019 (undatiert und nicht unterzeichnet [act. II 78
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 9 f.] bzw. datiert vom 30. November 2018 [act. III unpaginiert]) habe der Brut- tolohn Fr. 3'600.-- (x 12; act. II 300) bzw. Fr. 5'200.-- (x 13; act. II 79) betra- gen, das auszuübende Pensum ist nicht erwähnt worden. Dass der Lohn jeden Monat auch tatsächlich ausbezahlt worden ist, ist aus den Arbeitsver- trägen nicht ersichtlich. Gemäss den im vorliegenden Verfahren eingehol- ten Akten der AKB hatte sich die Beschwerdeführerin am 10. März 2020
– nach Geburt der Tochter (E.________, geb. xx. März 2020 [act. II 171]) – zum Bezug einer Mutterschaftsentschädigung (act. III unpaginiert) ange- meldet, weshalb eine Nachfrage zu ihrer Tätigkeit für die B.________ GmbH erfolgte. Mit E-Mail vom 4. Juni 2020 führte die Beschwerdeführerin aus, mit der Buchhaltung habe sie nichts zu tun gehabt, sie habe diverse … vorgenommen (act. III unpaginiert). Letztlich ist jedoch unklar, welche Ar- beiten die Beschwerdeführerin tatsächlich ausübte, denn C.________ er- klärte im Schreiben vom 24. Juni 2020 zuhanden der AHV-Zweigstelle …, die D.________ GmbH sei mit der … und … beauftragt gewesen (vgl. act. II 135). Auf weitere Nachfragen der AKB (Schreiben vom 15. Juni 2020) gab die Beschwerdeführerin an, sie habe im Jahr 2018 ein Pensum von 60 % (…) ausgeübt, wobei sie (gemäss ihrem E-Mail vom 4. Juni 2020) zuvor das … sowie das … und … als Aufgaben erwähnt hatte. Sie gab fer- ner an, das Pensum habe sie im Jahr 2019 auf 100 % erhöht. Dies erklärte sie mit einer neuen Tätigkeit in der … (sie sei zu einem grossen Teil als … tätig gewesen und habe … [act. III unpaginiert]). Weitere Fragen der AKB (Schreiben vom 15. Juni 2020) zu ihrer Tätigkeit für die B.________ GmbH, u.a. ob sie die einzige Arbeitnehmerin gewesen sei, welche den Lohn in bar bezogen habe und wie sie die Kinderbetreuung bei der angegebenen 100%igen Tätigkeit organisiert habe, beantwortete die Beschwerdeführerin jedoch nicht (vgl. ihr Schreiben vom 12. August 2020 [act. III unpaginiert]). Gemäss Lohnbescheinigung vom 14. Dezember 2019 (act. II 83) zuhanden der AKB hätte die Beschwerdeführerin in der Zeit von Januar bis Ende No- vember 2019 einen Lohn von Fr. 62'697.-- verdient. Dieser Jahreslohn wä- re damit wesentlich höher ausgefallen als die Löhne der anderen Mitarbei- ter der B.________ GmbH, insbesondere auch im Vergleich mit demjeni- gen ihres Ehemannes, welcher immerhin als Geschäftsführer (mit Einzelun- terschrift) figurierte (Lohn von Fr. 27'500.-- von Januar bis November 2019 [act. II 83]). Eine diesbezügliche Nachfrage der AKB vom 15. Juni 2020 (act. II unpaginiert) liess die Beschwerdeführerin wiederum unbeantwortet
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 10 (vgl. ihr Schreiben vom 12. August 2020 [act. III unpaginiert]). Auch die vorgelegten Lohnbelege (act. II 257 ff.) beweisen nicht, dass der Be- schwerdeführerin tatsächlich der Lohn in bar ausbezahlt worden ist. Die Lohnbelege erwecken zwar den Anschein, als dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge abgezogen hätte und die Lohnbeträge netto von Fr. 3'294.90 (act. II 267 ff.) bzw. Fr. 4'919.20 (act. II 257 ff.) jeweils als Ganzes am Ende des Monates in bar bezogen worden wären. Demge- genüber wurden die Sozialversicherungsbeiträge jedoch nicht abgeführt (vgl. auch Beschwerde S. 1). Auch die Barzahlung als Ganzes am Ende jeden Monats steht jeweils in Widerspruch zu den eingereichten Quittun- gen, wonach es monatliche Vorbezüge gegeben habe (act. II 190 ff.; act. III unpaginiert). Wenig glaubwürdig sind die Quittungen auch aus anderen Gründen: Einerseits liegt bei den der AKB am 13. August 2020 eingereich- ten Quittungen eine Unterschrift der Beschwerdeführerin vor (Eingangs- stempel; act. III unpaginiert), andererseits fehlt bei den von der Beschwer- deführerin zuhanden des Beschwerdegegners zu den Akten gegebenen Quittungen ihre Unterschrift (act. II 190 ff.). Zudem erklärte der kurz vor der Konkurseröffnung im November 2019 mit der Buchhaltung beauftragte C.________ mit Schreiben vom 24. Juni 2020, die D.________ GmbH ha- be keine geordnete Buchhaltung geführt. Es bestünden für die Barbezüge keine Belege und er könne nicht belegen, welche Beträge für welche Löhne bezogen worden seien. Die übernommenen Lohnblätter von der D.________ GmbH habe er daher immer am Monatsende mit dem Ge- samtbetrag als Barauszahlung unter "Kassa" verbucht (act. II 135; vgl. auch act. III unpaginiert). Damit lassen sich auch mit den Buchhaltungsun- terlagen (act. II 128) tatsächliche Lohnzahlungen für die Beschwerdeführe- rin nicht nachweisen. Auch den eingereichten Lohnquittungen kommt kein Beweiswert zu, sie vermögen einen effektiv ausbezahlten Lohn nicht nach- zuweisen; sie hätten sofort unterzeichnet und korrekt verbucht werden müssen (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Nach dem Dargelegten vermögen die eingereichten Unterlagen einen re- gelmässigen und effektiv an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Lohn nicht nachzuweisen. Dies stimmt mit der Beurteilung durch die AKB übe- rein, welche am 18. August 2020 verfügte, der Antrag auf Mutterschafts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 11 entschädigung ab 2. März 2020 werde abgelehnt, da der tatsächliche Lohn- fluss nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei (act. II 160 f.). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin – gemäss Schreiben vom
E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
E. 11 Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 4 Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
E. 16 Januar 2021 – keine Einsprache (act. II 74). 3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf AVIG-Praxis ALE, Rz. 148 (Beschwerde S. 1), wonach das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro ge- führte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug ak- zeptiert werden können. Hierbei handelt es sich jedoch um eine "Kann"- Vorschrift. Aus der fraglichen Bestimmung lässt sich zudem für den vorlie- genden Fall nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Denn die eingereichten Unterlagen (Steuerklärung, Lohnausweis, Quittungen, IK- Auszug) ergeben – wie bereits dargelegt – keinen Nachweis auf einen tatsächlichen Lohnfluss. Sodann wurden laut IK-Auszug vom 26. Februar 2021 auch die Sozialversicherungsbeiträge von August 2018 bis November 2019 storniert, da der Lohnfluss nicht belegt werden konnte (act. II 64 ff.; IK-Auszüge vom 31. Januar 2020, 3. Februar 2020 sowie 26. Februar 2021 [act. III unpaginiert]). Unerheblich für die umstrittene Frage der Anrechnung der Beitragszeit ist, ob ein Strafverfahren eingeleitet worden ist oder nicht. Da kein Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses vorliegt und nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin in der massgebenden Beitragszeit einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist, ist auch die ordentliche Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt. 3.5 Der Beschwerdegegner prüfte weiter, ob allenfalls bei einer Verlän- gerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit wegen der Erziehungszeiten (Art. 9b Abs. 2 und 3 AVIG) die Mindestbeitragszeit erfüllt sei (vgl. act. II 27 f.). So gab die Beschwerdeführerin im Antrag auf ALE an, sie sei vom
1. Dezember 2017 bis 31. Juli 2018 wegen Kinderbetreuung (F.________, geb. xx. Oktober 2011; G.________, geb. xx. März 2017 [act. II 171]) kei- ner Beschäftigung nachgegangen (act. II 281). Der Beschwerdegegner eröffnete eine Rahmenfrist vom 1. Dezember 2013 bis 30. November 2019 (vier Jahre bei einem Kind unter sechs Jahren, sechs Jahre bei zwei Kin-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 12 dern unter zehn Jahren). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwer- deführerin vom 25. August 2014 bis 31. Januar 2015 (d.h. während 5 Mo- naten und 5 Werktagen bzw. 7 Kalendertagen [5 x 1.4; AVIG-Praxis ALE, Rz. B 150]) im H.________ AG zu einem Pensum von 29.40 Stunden pro Woche tätig war (act. II 40 f., 45 ff.). Gemäss dem persönlichen Lohnkonto 2015/2016 war sie ferner vom 1. Oktober 2015 bis 31. März 2016 (d.h. während 6 Monaten) als … für die I.________ GmbH in Teilzeit beschäftigt (act. II 30, 36 ff.). Mit 11 Monaten und 7 Kalendertagen hat die Beschwer- deführerin jedoch die Beitragszeit auch nach Massgabe von Art. 9b Abs. 2 und 3 AVIG nicht erfüllt (vgl. auch act. II 27, 30), weshalb kein Anspruch auf ALE besteht. 4. 4.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). 4.1.1 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1). 4.1.2 Die Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) setzt voraus, dass die Berichtigung der zweifellos unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeu- tung ist. Massgebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der Rechtsprechung die gesamten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch die Zeitspanne gehört, die seit der zu Unrecht erfolgten Leistungsge- währung verstrichen ist. Eine allgemeingültige betragliche Grenze lässt sich allerdings nicht festlegen. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Be- trages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 13 an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjeni- gen an der Rechtssicherheit in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Bei periodischen Leistungen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Prozessökonomie (BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2). 4.1.3 Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Ver- sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstat- tungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge- bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG; geltend ab 1. Januar 2021). 4.2 Der Beschwerdegegner hatte der Beschwerdeführerin vom 1. De- zember 2019 bis 29. Februar 2020 (act. II 188 ff.) und vom 1. Juni bis Ende Oktober 2020 (act. II 149, 155 ff.) ALE ausbezahlt. Da die Beschwerdefüh- rerin die Beitragszeit nicht erfüllt hatte (vgl. E. 3.4, 3.5 hiervor), hätte sie ab dem 1. Dezember 2019 auch keinen Anspruch auf ALE gehabt. Die Vor- aussetzungen für eine Wiedererwägung sind erfüllt, da die Zahlung der ALE zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (E. 4.1.2 hiervor). Der Beschwerdegegner hat die ausbezahlten Leistungen zu Recht vollumfänglich zurückgefordert (E. 4.1 hiervor). Die angeordnete Rückerstattung von Fr. 29'295.55 ist in masslicher Hinsicht unbestritten und aufgrund der Akten nicht zu beanstanden (vgl. act. II 100 ff.). Auch hat der Beschwerdegegner die für die Rückforderung massgebenden Fristen gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt (vgl. E. 4.1.3 hiervor und [analog] IV- Rundschreiben Nr. 406 des Bundesamts für Sozialversicherungen [abruf- bar unter: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/f/5662]). 4.3 Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Eingabe vom 13. September 2021 weiter ein Gesuch um Erlass der Rückforderung, welches hier nicht zu prüfen ist (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Akten sind jedoch von Amtes wegen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 14 an den Beschwerdegegner weiterzuleiten zur weiteren Behandlung der erwähnten Eingabe als Erlassgesuch. 4.4 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
29. Juli 2021 (act. II 20 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobe- ne Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
- Die Akten gehen an den Beschwerdegegner zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 15
- Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
200 21 649 ALV KOJ/SCC/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 26. November 2021 Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Wiedmer, Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1987 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) meldete sich am 21. November 2019 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) an (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 216) und stellte am 26. November 2019 Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung (ALE) für ein Vollpensum. Sie gab an, vom 1. August 2018 bis
30. November 2019 für die B.________ GmbH (Konkurseröffnung am xx. Dezember 2019 [act. II 215, 239]) tätig gewesen zu sein (act. II 278 ff.) und reichte dazu Unterlagen ein (Lohnabrechnungen [act. II 257 ff.], Lohnausweise [act. II 230 f.], Anstellungsvertrag [act. II 297]). In der Folge wurden ihr Taggelder ausbezahlt (act. II 149, 152, 155 f., 188). Am 29. Juli 2020 meldete die Versicherte, sie sei nach Geburt ihrer Tochter am xx. März 2020 bis zum xx. Juni 2020 im Mutterschaftsurlaub gewesen (act. II 181; vgl. auch act. II 170, 180). Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB) mit Verfügung vom 18. August 2020 den Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung verneint hatte mit der Begründung, der tatsächliche Lohnfluss für die Tätigkeit in der B.________ GmbH sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (act. II 160 f.), forder- te das AVA die Versicherte am 18. November 2020 auf, den tatsächlichen Lohnbezug mit weiteren Unterlagen nachzuweisen (act. II 144 f.). Mit Ver- fügung vom 4. Dezember 2020 lehnte das AVA die Anspruchsberechtigung der Versicherten auf ALE ab 1. Dezember 2019 ab, weil die Beitragszeit nicht erfüllt sei und forderte die ausbezahlten Leistungen von Fr. 29'295.55 zurück (act. II 108 ff.; vgl. auch act. II 97 ff.). Die hiergegen erhobene Ein- sprache (act. II 77) wies das AVA mit Entscheid vom 29. Juli 2021 ab (act. II 20 ff.). B. Mit Eingabe vom 13. September 2021 erhob die Versicherte beim Verwal- tungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte sinngemäss,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 3 der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihr die Rückforderung von Fr. 29'295.55 zu erlassen. Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2021 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde. Mit prozessleitender Verfügung vom 15. Oktober 2021 holte der Instrukti- onsrichter die Akten der AKB ein. Deren Eingang gab er den Parteien mit prozessleitender Verfügung vom 27. Oktober 2021 bekannt. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 4 Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 (act. II 20 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von ALE von Fr. 29'295.55 und in diesem Zusammenhang die Anspruchsberechti- gung der Beschwerdeführerin auf ALE ab 1. Dezember 2019. Soweit die Beschwerdeführerin den Erlass der Rückforderung beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der Beschwerdegegner darüber noch nicht verfügt hat. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat der Versicherte Anspruch auf ALE, wenn er (unter anderem) die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er- füllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14). 2.2 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern die- ses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (Art. 9b Abs. 2 AVIG). Durch jede weitere Niederkunft wird die Rahmenfrist nach Abs. 2 um jeweils höchstens zwei Jahre verlängert (Art. 9b Abs. 3 AVIG). 2.3 Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 5 tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per- son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). 2.4 2.4.1 Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitrags- pflichtig, wer nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbststän- diger Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b S. 251). 2.4.2 Voraussetzung für den Anspruch auf ALE unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei- tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestbeitrags- dauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbstständigen An- spruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; SVR 2020 ALV Nr. 16 S. 51 E. 4; ARV 2008 S. 150 E. 5). 2.4.3 Für die Bestimmung des Beitragsmonats kommt es auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Dies bedeutet, dass jeder Kalendermo- nat innerhalb eines Arbeitsverhältnisses, in dem Arbeit geleistet wird, als (ein) Beitragsmonat gilt, während jene Kalendermonate ausser Betracht fallen, in denen der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (BGE 121 V 165 E. 2c bb S. 170; ARV 2013 S. 74 E. 2.3). 2.4.4 Für die Ermittlung der Beitragsdauer sind die Kalendertage mass- gebend und nicht etwa die Tage, an welchen der Leistungsansprecher tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging. Die Beschäf- tigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person unter Umständen nur kurz, z.B. eine Stunde, gearbeitet hat, müssen des- halb mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage umgerechnet werden (BGE 122 V 249 E. 2c S. 251). 2.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von ALE keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 6 zuges und damit der beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen. Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge tatsäch- lich an die Ausgleichskasse überwiesen hat. Hat die Arbeitslosenkasse jedoch begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich z. B. bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [Seco; abrufbar unter www.arbeit.swiss], Rz. B145; zur Verbindlichkeit von Verwal- tungsweisungen für das Gericht: BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post- belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer bei- tragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz. B147). Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnab- rechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungs- bestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachwei- sen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über de- ren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Anga- ben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf ALE infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicher- ten Verdienstes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE, Rz. B148). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt ALE ab 1. Dezember 2019, was bedingt, dass sie in der massgebenden ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Dezember 2017 bis 30. November 2019 (vgl. E. 2.3 hiervor), welche zu Recht unbestritten ist, eine beitragspflichtige Beschäfti-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 7 gung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmona- ten ausgeübt hat. Um dies nachzuweisen, ist zu prüfen, ob im Rahmen des von ihr geltend gemachten Arbeitsverhältnisses mit der B.________ GmbH (vgl. act. II 276 f.) – als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein- zelunterschrift der Ehemann der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen war (act. II 239), über die am xx. Dezember 2019 der Konkurs eröffnet (act. II 206 ff., 239) und die am xx. Dezember 2020 von Amtes we- gen im Handelsregister gelöscht worden ist (act. II 76) – tatsächlich eine Lohnzahlung erfolgte (vgl. E. 2.4.2. und E. 2.5 hiervor). Den Akten ist dazu im Wesentlichen das Folgende zu entnehmen: 3.1.1 Der Arbeitsvertrag mit der B.________ GmbH von August 2018 wurde von der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin und ihrem Ehegat- ten als Arbeitgeber unterzeichnet (act. II 299 f.). Weiter gingen beim Be- schwerdegegner Lohnabrechnungen vom August bis Dezember 2018 (act. II 267 ff.), vom Januar bis November 2019 (act. II 257 ff.) und zwei Lohn- blätter (act. II 272 f.) der B.________ GmbH die Beschwerdeführerin betref- fend sowie Lohnausweise von 2018 und 2019 (act. II 274 f.) ein. 3.1.2 Mit Schreiben vom 29. Februar 2020 erklärte die Beschwerdeführe- rin, sie sei vom 1. Dezember 2017 bis 31. Juli 2018 ohne Anstellung gewe- sen und habe ihre Kinder betreut (act. II 229). Sie reichte Buchhaltungsun- terlagen der B.________ GmbH (act. II 221 ff.), eine provisorische Steuer- berechnung von 2019 (act. II 226) und eine Veranlagungsverfügung der Kantons- und Gemeindesteuern für 2018 (act. II 227 f.) ein. 3.1.3 Im Schreiben vom 24. Juni 2020 zuhanden der AHV-Zweigstelle … führte C.________ an, er habe die Buchhaltung der Jahre 2018 und 2019 aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen kurz vor der Kon- kurseröffnung im November 2020 erstellt. Die Lohnbuchhaltung sowie die Offertstellung und Fakturation habe die D.________ GmbH erfasst. Sie habe auch die Steuerjahrverlängerung vom 1. August 2018 bis 31. Dezem- ber 2019 beantragt. Es sei keine geordnete Buchhaltung geführt worden, für die Barbezüge bestünden keine Belege und somit könne er nicht bele- gen, welche Beiträge für welche Löhne bezogen worden seien. Er habe daher auf das Gegenkonto "Kassa" gebucht. Die übernommenen Lohnblät-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 8 ter von der D.________ GmbH habe er daher immer am Monatsende mit dem Gesamtbetrag als Barauszahlung verbucht (act. II 136). 3.1.4 Am 30. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin (unleserli- che) Quittungskopien ein (act. II 119 ff.). 3.1.5 Mit Einsprache vom 24. Dezember 2020 verwies sie auf die bisher eingereichten Unterlagen und gab zudem u.a. eine (nichtunterzeichnete und undatierte) Änderung des Anstellungsvertrags (act. II 78 f.), eine Lohn- bescheinigung der B.________ GmbH zuhanden der AKB vom 14. De- zember 2019 (act. II 83) und das Rektifikat 2 der AKB betreffend Abrech- nungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2019 (act. II 85) zu den Akten. 3.1.6 Laut IK-Auszug vom 26. Februar 2021 hat die Beschwerdeführerin in den Jahren 2018 und 2019 kein Einkommen erzielt (act. II 65). 3.2 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die- sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). 3.3 Die Beschwerdeführerin hat keine Bank- oder Postbelege beige- bracht, welche den Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachweisen würden. Sie macht geltend, der Lohn sei in bar ausbezahlt worden, wobei die von ihr eingereichten Unterlagen – wie nach- folgend aufgezeigt – nicht genügen, um einen tatsächlichen Lohnfluss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (E. 3.2 hiervor) nachzuweisen: Die pro- visorische Steuerberechnung von 2019 (act. II 226) und die Veranlagungs- verfügung der Kantons- und Gemeindesteuern für 2018 (act. II 227 f.) be- ruhen auf einer Selbstdeklaration und zeigen nicht auf, ob der Beschwerde- führerin tatsächlich der Lohn in bar ausbezahlt worden ist. Laut Anstel- lungsverträgen ab August 2018 (act. II 297 f.; Akten der AKB [act. III] un- paginiert) bzw. ab Januar 2019 (undatiert und nicht unterzeichnet [act. II 78
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 9 f.] bzw. datiert vom 30. November 2018 [act. III unpaginiert]) habe der Brut- tolohn Fr. 3'600.-- (x 12; act. II 300) bzw. Fr. 5'200.-- (x 13; act. II 79) betra- gen, das auszuübende Pensum ist nicht erwähnt worden. Dass der Lohn jeden Monat auch tatsächlich ausbezahlt worden ist, ist aus den Arbeitsver- trägen nicht ersichtlich. Gemäss den im vorliegenden Verfahren eingehol- ten Akten der AKB hatte sich die Beschwerdeführerin am 10. März 2020
– nach Geburt der Tochter (E.________, geb. xx. März 2020 [act. II 171]) – zum Bezug einer Mutterschaftsentschädigung (act. III unpaginiert) ange- meldet, weshalb eine Nachfrage zu ihrer Tätigkeit für die B.________ GmbH erfolgte. Mit E-Mail vom 4. Juni 2020 führte die Beschwerdeführerin aus, mit der Buchhaltung habe sie nichts zu tun gehabt, sie habe diverse … vorgenommen (act. III unpaginiert). Letztlich ist jedoch unklar, welche Ar- beiten die Beschwerdeführerin tatsächlich ausübte, denn C.________ er- klärte im Schreiben vom 24. Juni 2020 zuhanden der AHV-Zweigstelle …, die D.________ GmbH sei mit der … und … beauftragt gewesen (vgl. act. II 135). Auf weitere Nachfragen der AKB (Schreiben vom 15. Juni 2020) gab die Beschwerdeführerin an, sie habe im Jahr 2018 ein Pensum von 60 % (…) ausgeübt, wobei sie (gemäss ihrem E-Mail vom 4. Juni 2020) zuvor das … sowie das … und … als Aufgaben erwähnt hatte. Sie gab fer- ner an, das Pensum habe sie im Jahr 2019 auf 100 % erhöht. Dies erklärte sie mit einer neuen Tätigkeit in der … (sie sei zu einem grossen Teil als … tätig gewesen und habe … [act. III unpaginiert]). Weitere Fragen der AKB (Schreiben vom 15. Juni 2020) zu ihrer Tätigkeit für die B.________ GmbH, u.a. ob sie die einzige Arbeitnehmerin gewesen sei, welche den Lohn in bar bezogen habe und wie sie die Kinderbetreuung bei der angegebenen 100%igen Tätigkeit organisiert habe, beantwortete die Beschwerdeführerin jedoch nicht (vgl. ihr Schreiben vom 12. August 2020 [act. III unpaginiert]). Gemäss Lohnbescheinigung vom 14. Dezember 2019 (act. II 83) zuhanden der AKB hätte die Beschwerdeführerin in der Zeit von Januar bis Ende No- vember 2019 einen Lohn von Fr. 62'697.-- verdient. Dieser Jahreslohn wä- re damit wesentlich höher ausgefallen als die Löhne der anderen Mitarbei- ter der B.________ GmbH, insbesondere auch im Vergleich mit demjeni- gen ihres Ehemannes, welcher immerhin als Geschäftsführer (mit Einzelun- terschrift) figurierte (Lohn von Fr. 27'500.-- von Januar bis November 2019 [act. II 83]). Eine diesbezügliche Nachfrage der AKB vom 15. Juni 2020 (act. II unpaginiert) liess die Beschwerdeführerin wiederum unbeantwortet
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 10 (vgl. ihr Schreiben vom 12. August 2020 [act. III unpaginiert]). Auch die vorgelegten Lohnbelege (act. II 257 ff.) beweisen nicht, dass der Be- schwerdeführerin tatsächlich der Lohn in bar ausbezahlt worden ist. Die Lohnbelege erwecken zwar den Anschein, als dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge abgezogen hätte und die Lohnbeträge netto von Fr. 3'294.90 (act. II 267 ff.) bzw. Fr. 4'919.20 (act. II 257 ff.) jeweils als Ganzes am Ende des Monates in bar bezogen worden wären. Demge- genüber wurden die Sozialversicherungsbeiträge jedoch nicht abgeführt (vgl. auch Beschwerde S. 1). Auch die Barzahlung als Ganzes am Ende jeden Monats steht jeweils in Widerspruch zu den eingereichten Quittun- gen, wonach es monatliche Vorbezüge gegeben habe (act. II 190 ff.; act. III unpaginiert). Wenig glaubwürdig sind die Quittungen auch aus anderen Gründen: Einerseits liegt bei den der AKB am 13. August 2020 eingereich- ten Quittungen eine Unterschrift der Beschwerdeführerin vor (Eingangs- stempel; act. III unpaginiert), andererseits fehlt bei den von der Beschwer- deführerin zuhanden des Beschwerdegegners zu den Akten gegebenen Quittungen ihre Unterschrift (act. II 190 ff.). Zudem erklärte der kurz vor der Konkurseröffnung im November 2019 mit der Buchhaltung beauftragte C.________ mit Schreiben vom 24. Juni 2020, die D.________ GmbH ha- be keine geordnete Buchhaltung geführt. Es bestünden für die Barbezüge keine Belege und er könne nicht belegen, welche Beträge für welche Löhne bezogen worden seien. Die übernommenen Lohnblätter von der D.________ GmbH habe er daher immer am Monatsende mit dem Ge- samtbetrag als Barauszahlung unter "Kassa" verbucht (act. II 135; vgl. auch act. III unpaginiert). Damit lassen sich auch mit den Buchhaltungsun- terlagen (act. II 128) tatsächliche Lohnzahlungen für die Beschwerdeführe- rin nicht nachweisen. Auch den eingereichten Lohnquittungen kommt kein Beweiswert zu, sie vermögen einen effektiv ausbezahlten Lohn nicht nach- zuweisen; sie hätten sofort unterzeichnet und korrekt verbucht werden müssen (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Nach dem Dargelegten vermögen die eingereichten Unterlagen einen re- gelmässigen und effektiv an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Lohn nicht nachzuweisen. Dies stimmt mit der Beurteilung durch die AKB übe- rein, welche am 18. August 2020 verfügte, der Antrag auf Mutterschafts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 11 entschädigung ab 2. März 2020 werde abgelehnt, da der tatsächliche Lohn- fluss nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei (act. II 160 f.). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin – gemäss Schreiben vom
16. Januar 2021 – keine Einsprache (act. II 74). 3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf AVIG-Praxis ALE, Rz. 148 (Beschwerde S. 1), wonach das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro ge- führte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug ak- zeptiert werden können. Hierbei handelt es sich jedoch um eine "Kann"- Vorschrift. Aus der fraglichen Bestimmung lässt sich zudem für den vorlie- genden Fall nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Denn die eingereichten Unterlagen (Steuerklärung, Lohnausweis, Quittungen, IK- Auszug) ergeben – wie bereits dargelegt – keinen Nachweis auf einen tatsächlichen Lohnfluss. Sodann wurden laut IK-Auszug vom 26. Februar 2021 auch die Sozialversicherungsbeiträge von August 2018 bis November 2019 storniert, da der Lohnfluss nicht belegt werden konnte (act. II 64 ff.; IK-Auszüge vom 31. Januar 2020, 3. Februar 2020 sowie 26. Februar 2021 [act. III unpaginiert]). Unerheblich für die umstrittene Frage der Anrechnung der Beitragszeit ist, ob ein Strafverfahren eingeleitet worden ist oder nicht. Da kein Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses vorliegt und nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin in der massgebenden Beitragszeit einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist, ist auch die ordentliche Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt. 3.5 Der Beschwerdegegner prüfte weiter, ob allenfalls bei einer Verlän- gerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit wegen der Erziehungszeiten (Art. 9b Abs. 2 und 3 AVIG) die Mindestbeitragszeit erfüllt sei (vgl. act. II 27 f.). So gab die Beschwerdeführerin im Antrag auf ALE an, sie sei vom
1. Dezember 2017 bis 31. Juli 2018 wegen Kinderbetreuung (F.________, geb. xx. Oktober 2011; G.________, geb. xx. März 2017 [act. II 171]) kei- ner Beschäftigung nachgegangen (act. II 281). Der Beschwerdegegner eröffnete eine Rahmenfrist vom 1. Dezember 2013 bis 30. November 2019 (vier Jahre bei einem Kind unter sechs Jahren, sechs Jahre bei zwei Kin-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 12 dern unter zehn Jahren). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwer- deführerin vom 25. August 2014 bis 31. Januar 2015 (d.h. während 5 Mo- naten und 5 Werktagen bzw. 7 Kalendertagen [5 x 1.4; AVIG-Praxis ALE, Rz. B 150]) im H.________ AG zu einem Pensum von 29.40 Stunden pro Woche tätig war (act. II 40 f., 45 ff.). Gemäss dem persönlichen Lohnkonto 2015/2016 war sie ferner vom 1. Oktober 2015 bis 31. März 2016 (d.h. während 6 Monaten) als … für die I.________ GmbH in Teilzeit beschäftigt (act. II 30, 36 ff.). Mit 11 Monaten und 7 Kalendertagen hat die Beschwer- deführerin jedoch die Beitragszeit auch nach Massgabe von Art. 9b Abs. 2 und 3 AVIG nicht erfüllt (vgl. auch act. II 27, 30), weshalb kein Anspruch auf ALE besteht. 4. 4.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). 4.1.1 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1). 4.1.2 Die Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) setzt voraus, dass die Berichtigung der zweifellos unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeu- tung ist. Massgebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der Rechtsprechung die gesamten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch die Zeitspanne gehört, die seit der zu Unrecht erfolgten Leistungsge- währung verstrichen ist. Eine allgemeingültige betragliche Grenze lässt sich allerdings nicht festlegen. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Be- trages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 13 an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjeni- gen an der Rechtssicherheit in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Bei periodischen Leistungen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Prozessökonomie (BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2). 4.1.3 Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Ver- sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstat- tungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge- bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG; geltend ab 1. Januar 2021). 4.2 Der Beschwerdegegner hatte der Beschwerdeführerin vom 1. De- zember 2019 bis 29. Februar 2020 (act. II 188 ff.) und vom 1. Juni bis Ende Oktober 2020 (act. II 149, 155 ff.) ALE ausbezahlt. Da die Beschwerdefüh- rerin die Beitragszeit nicht erfüllt hatte (vgl. E. 3.4, 3.5 hiervor), hätte sie ab dem 1. Dezember 2019 auch keinen Anspruch auf ALE gehabt. Die Vor- aussetzungen für eine Wiedererwägung sind erfüllt, da die Zahlung der ALE zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (E. 4.1.2 hiervor). Der Beschwerdegegner hat die ausbezahlten Leistungen zu Recht vollumfänglich zurückgefordert (E. 4.1 hiervor). Die angeordnete Rückerstattung von Fr. 29'295.55 ist in masslicher Hinsicht unbestritten und aufgrund der Akten nicht zu beanstanden (vgl. act. II 100 ff.). Auch hat der Beschwerdegegner die für die Rückforderung massgebenden Fristen gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt (vgl. E. 4.1.3 hiervor und [analog] IV- Rundschreiben Nr. 406 des Bundesamts für Sozialversicherungen [abruf- bar unter: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/f/5662]). 4.3 Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Eingabe vom 13. September 2021 weiter ein Gesuch um Erlass der Rückforderung, welches hier nicht zu prüfen ist (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Akten sind jedoch von Amtes wegen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 14 an den Beschwerdegegner weiterzuleiten zur weiteren Behandlung der erwähnten Eingabe als Erlassgesuch. 4.4 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
29. Juli 2021 (act. II 20 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobe- ne Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Die Akten gehen an den Beschwerdegegner zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2021, ALV/21/649, Seite 15 4. Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.