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200 21 188 ALV LOU/BRO/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. September 2021 Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Wiedmer, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Brunner A.________ vertreten durch B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1979 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war ab dem 1. November 2011 bei der C.________ AG angestellt (Akten des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums [RAV] Region Oberland [act. IIA] 113 ff.) und ist Präsident des Verwaltungsrats der D.________ AG (act. IIA 78). Mit Schreiben vom 27. April 2020 (act. IIA 132) wurde das Arbeitsver- hältnis durch die C.________ AG per 30. Juni 2020 gekündigt. Am 1. Juli 2020 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und wies darauf hin, dass er ab … (…) im Oktober 2020 selbstständig sein werde (…; act. IIA 134 f.). Zudem stellte er Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung ab 1. Juli 2020 (Akten der Arbeitslosenkasse Thun [act. II] 71 ff.). In der Folge wurden dem Versicherten in den Monaten Juli bis Oktober 2020 Taggelder ausgerichtet (act. II 15, 20 f., 24). Nachdem der Versicher- te das RAV über die … informiert hatte (act. IIA 2 unten), erfolgte ein Zah- lungsstopp und das Dossier wurde zwecks Prüfung der Vermittlungsfähig- keit überwiesen (act. IIA 83). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (act. IIA 62 f., 79 ff.) wurde mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 (act. IIA 47 ff.) entschieden, dass der Versicherte ab dem 1. Juli 2020 nicht vermittlungsfähig und somit auch nicht anspruchsberechtigt sei. Zur Be- gründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Versicherte habe sich bereits vor der Anmeldung beim RAV zu einem Statuswechsel entschie- den. Die dagegen erhobene Einsprache (Akten des Amts für Arbeitslosen- versicherung [AVA], Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 9 ff.) wies der Rechts- dienst des AVA (Beschwerdegegner) mit Entscheid vom 5. Februar 2021 (act. IIB 2 ff.) ab. B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch die B.________ am

5. März 2021 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 3 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021 des Amtes für Arbeitslosenversicherung und damit die Verfügung vom 9. Dezember 2020 aufzuheben. 2. Es seien A.________ ab dem 1. Juli 2020 die gesetzlichen Leistungen auszurichten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde- gegners. Am 22. und am 23. März 2021 gingen inhaltlich gleiche Eingaben des Be- schwerdeführers beim Gericht ein. Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2021 beantragte der Beschwerdegeg- ner die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 4 pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich (vgl. E. 1.2 hiernach) einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021 (act. IIB 2 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwer- deführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2020 und dabei insbe- sondere die Frage der Vermittlungsfähigkeit. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der (dem angefochtenen Ein- spracheentscheid zu Grunde liegenden) Verfügung vom 9. Dezember 2020 (act. IIA 47 ff.) beantragt, ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsgegen- stand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet allein der Einspracheent- scheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt (Devolutiveffekt; BGE 119 V 347 E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 2a). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG). Als vermittlungsfähig gilt eine arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an- zunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Ar- beitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchs- voraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versi-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 5 cherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Ar- beit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides bestanden haben (BGE 146 V 210 E. 3.1 f. S. 212). 2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versi- cherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitneh- merin vermittelt werden kann bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie dies ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 326 E. 1a S. 327; ARV 1996/97 S. 200 E. 1). 2.3 Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu ver- einbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeitslosenversicherung be- zweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unterneh- merrisiken (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 22. Juli 2021, 8C_333/2021, E. 4.2; ARV 2010 S. 140 E. 3.3, 2009 S. 338 E. 4.3, 2008 S. 313 E. 3.3). 2.4 Eine versicherte Person, welche durch die Aufnahme einer selbst- ständigen Erwerbstätigkeit nicht vorwiegend in Erfüllung der Schadenmin- derungspflicht ihre Arbeitslosigkeit beenden will, sondern ohnehin den Ent- schluss gefasst hat, sich mit einem Statuswechsel beruflich zu verändern, gilt jedoch grundsätzlich nicht als vermittlungsfähig (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. B229 [abrufbar unter ]; ARV 1995 S. 52). 3. 3.1 Mit Einsprache vom 19. Januar 2021 (act. IIB 9 f.) teilte der Be- schwerdeführer mit, die Eröffnung des … sei am 23. Oktober 2020 erfolgt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 6 (vgl. auch), wobei sich der Start in die Selbst- ständigkeit infolge der Pandemie schwierig gestaltet habe. Es ist nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, allfällige schwierige Start- phasen der Selbstständigkeit finanziell zu unterstützten (vgl. E. 2.3 hiervor); dies würde dem Zweck der Arbeitslosenversicherung als Versicherung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zuwiderlaufen. Demnach ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit ab November 2020 von vornherein zu verneinen. 3.2 In Bezug auf die Frage, ob die Vermittlungsfähigkeit auch für die Zeit zwischen Juli und Oktober 2020 zu verneinen ist, ist ausschlaggebend, wann der Beschwerdeführer den Entschluss gefasst hatte, eine selbststän- dige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Hierzu ergibt sich aus den Akten im Wesentlichen was folgt: Der Beschwerdeführer gab bereits bei der RAV-Anmeldung vom 1. Juli 2020 an, er habe ab Oktober 2020 eine unbefristete Stelle in einem Pen- sum von 100 % in Aussicht. Er werde sich ab Oktober 2020 selbstständig machen (act. IIA 135 oben). Anlässlich des ersten Beratungsgesprächs führte er gegenüber seiner Personalberaterin zudem aus, ursprünglich ha- be er seine Stelle auf Oktober kündigen und eine selbstständige Erwerbs- tätigkeit aufnehmen wollen. Aufgrund der Pandemie habe ihm nun jedoch der Arbeitgeber gekündigt. Die Pandemie sei auch Grund für Verzögerun- gen beim … des …. Er sei nun auf der Suche nach einem Zwischenver- dienst (act. IIA 3 f.). In dem am 9. Juli 2020 ausgefüllten Fragebogen „De- klaration der Selbständigkeit oder in der eigenen Firma beschäftigt“ (act. IIA 105 f.) führte er sodann aus, er habe am 22. Oktober 2019 eine Aktienge- sellschaft gegründet und werde ab Fertigstellung der Räumlichkeiten seine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen. Er sei jedoch bereit und in der Lage, seine selbstständige Erwerbstätigkeit zu- gunsten einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aufzugeben. Mit Schrei- ben vom 22. Juli 2020 (act. II 40) erklärte der Beschwerdeführer unter an- derem, durch eine Investorengruppe werde ein … in … realisiert. Dieser sei durch die Pandemie und andere Bauverzögerungen stark im Verzug. Ge- plant gewesen sei ein Bezug im Juli/August 2020. Der Innenausbau und auch die Umgebungsarbeiten seien noch nicht abgeschlossen. Zurzeit sei

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 7 noch kein Schlüsselübergabetermin zugesichert und er könne für das Un- ternehmen noch keine Tätigkeiten ausüben. Ausserdem notierte die Perso- nalberaterin, der Beschwerdeführer habe sie anlässlich des Telefonats vom

30. Oktober 2020 darüber in Kenntnis gesetzt, dass der … nun abge- schlossen sei. Er habe sich erkundigt, was dies für Auswirkungen habe, da er sich dennoch nicht abmelden möchte. Ursprünglich sei der Abschluss des … als Startschuss für die Selbstständigkeit vorgesehen gewesen. Auf- grund der Pandemie und der Einschränkungen sei er nun aber noch nicht so weit (act. IIA 2). 3.3 3.3.1 Aus dem hiervor Dargelegten sowie dem Umstand, dass der Miet- vertrag für das … vom 28. Mai 2019 datiert (act. IIA 51 ff.) und der Be- schwerdeführer die D.________ AG bereits im Oktober 2019 gründete (act. IIA 78), folgt, dass dessen Bestrebungen seit langem auf den Aufbau eines eigenen Unternehmens ausgerichtet waren. Demnach hat der Be- schwerdeführer bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit respektive vor Erhalt der Kündigung den Entschluss gefasst, sich in der … selbstständig zu ma- chen, was von ihm denn auch nicht bestritten wird und er von Anfang an offenlegte (act. IIA 3 unten, 135 oben). Vorgesehen war eine selbstständige Erwerbstätigkeit in einem Pensum von 100 % (act. IIA 135 oben). Dass der Beschwerdeführer – wie von ihm angegeben (act. IIA 105 Ziff. 6; Beschwerde S. 4 Ziff. II lit. C Ziff. 3) – bereit und in der Lage war, die selbstständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer unselbstständigen Er- werbstätigkeit aufzugeben, erscheint vorliegend nicht überwiegend wahr- scheinlich. Hiergegen spricht zunächst, dass er nicht gewillt war, eine Dau- erstelle anzunehmen. So gab er im Formular “Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ von Juli 2020 (act. IIA 99) als einen Absagegrund an „langfristiger somit Job/Anstellung nicht möglich“ und im Formular Septem- ber 2020 „Dauerstelle wäre möglich“ (act. IIA 87). Im Übrigen handelt es sich bei den getätigten Bewerbungen fast ausschliesslich um Spontanbe- werbungen (act. IIA 60, 85 ff., 92, 99 ff.). Weiter spricht gegen die Bereit- schaft der Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit, dass der Be- schwerdeführer bereits ca. Fr. 100'000.-- in die selbstständige Erwerbs- tätigkeit investierte (act. IIA 62), sich respektive die D.________ AG durch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 8 einen Mietvertrag langjährig und mit erheblichem Mietzinsaufwand finanzi- ell belastete (act. IIA 51 ff.) und geplant war, die langjährige Anstellung bei der C.________ AG zu Gunsten der selbstständigen Erwerbstätigkeit auf- zugeben (act. IIA 3 unten). 3.3.2 Demnach wollte der Beschwerdeführer durch die Aufnahme der vollzeitigen selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht vorwiegend in Erfüllung der Schadenminderungspflicht seine Arbeitslosigkeit beenden, sondern hatte ohnehin den Entschluss gefasst, sich beruflich zu verändern und war mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch nicht bereit, die selbstständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auf- zugeben. Demnach suchte er durch die Anmeldung beim RAV und den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung lediglich eine (kurze) Übergangslö- sung bis zur definitiven Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Oktober 2020. Mithin war er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits im Juli 2020 weder (subjektiv) bereit noch (objektiv) in der Lage, eine Dau- erstelle anzutreten. Der Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin (act. IIB 4 f.), dass eine Überbrückung bis zur Aufnahme der selbstständi- gen Erwerbstätigkeit nicht durch die Arbeitslosenversicherung finanziert wird respektive dass in der vorliegenden Konstellation, in der ein vor und unabhängig des Eintritts der Arbeitslosigkeit gefasster Entschluss, sich mit einem Statuswechsel beruflich zu verändern, die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen ist (vgl. E. 2.4 hiervor; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Bern vom 16. Mai 2018, ALV/2018/78, E. 3). Daran ändert nichts, dass die Vermittlungsunfähigkeit retrospektiv verfügt wurde, zumal dies – bei tatsächlicher Prüfung Anfang Juli 2020 – bereits damals festgestanden wäre. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Eingabe des Be- schwerdeführers vom 19. März 2021 S. 2 f. lit. C) ist vorliegend nicht ent- scheidwesentlich, ob er dem Arbeitsmarkt noch drei Monate zur Verfügung stand oder nicht, da sich die zitierte Praxis nicht auf die vorliegende Kon- stellation bezieht, bei der sich die versicherte Person unabhängig des Ein- tritts der Arbeitslosigkeit und demnach nicht vorwiegend in Erfüllung der Schadenminderungspflicht dazu entschied, eine selbstständige Erwerbs- tätigkeit aufzunehmen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 9 Bei dieser Ausgangslage braucht die Frage, ob die Auflösung des Arbeits- verhältnisses mit der C.________ AG – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (act. IIA 3 unten) und von der ehemaligen Arbeitgeberin bestätigt (act. II 69 f.; act. IIA 132) – tatsächlich infolge der Pandemie respektive aus wirtschaftlichen Gründen und interner Umstrukturierung oder aus eigenem Antrieb des Beschwerdeführers erfolgte, nicht geklärt zu werden. Für Letz- teres spräche, dass der Beschwerdeführer im Schreiben vom 22. Juli 2020 (act. II 40) ausführte, der Bezug des … sei für Juli/August 2020 geplant gewesen und der Mietbeginn des … gemäss Mietvertrag zunächst sogar auf Frühling 2020 vorgesehen war (act. IIA 52 Ziff. 4.1). 3.3.3 Zwar weist der Beschwerdeführer richtigerweise darauf hin (Einga- be des Beschwerdeführers vom 19. März 2021 S. 2 lit. C), dass das RAV verpflichtet gewesen wäre, ihn über die möglichen Rechtsfolgen in Bezug auf seine Vermittlungsfähigkeit zu informieren (AVIG-Praxis ALE, Rz. B226; vgl. auch Informations- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG), was vorliegend offenbar unterblieben ist. Dies ändert jedoch am Ergebnis des vorliegenden Falles nichts. Der Beschwerdegegner er- kannte zu Recht (Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. III Art. 3), dass eine ent- sprechende Information mit überwiegender Wahrscheinlichkeit am Ent- schluss, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, nichts geän- dert hätte, hatte der Beschwerdeführer doch bereits damals ca. Fr. 25’000.-- in die selbstständige Erwerbstätigkeit investiert (act. IIA 106) und belastete er sich respektive die D.________ AG finanziell durch einen Mietvertrag langjährig und mit erheblichem Mietzinsaufwand (act. IIA 51 ff.). 3.4 Nach dem Ausgeführten hat der Beschwerdegegner die Vermitt- lungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Juli 2020 zu Recht verneint. Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021 (act. IIB 2 ff.) als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Sept. 2021, ALV/21/188, Seite 10 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.