200 2021 183

200 21 183 ALV FUR/BOC/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 30. März 2021 Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Bossert A.________ GmbH Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 3. Februar 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin), handelnd durch den einzel- zeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer B.________, ersuchte mit dem ausserordentlichen Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" am 27. März und 9. Mai 2020 um Ausrich- tung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 (Ak- ten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [nachfolgend: AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 69 - 74, 89 - 91). Das AVA verneinte mit Verfügung vom 20. April 2020 (act. II 87 f.) den An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat März 2020 und wies die dagegen erhobene Einsprache (act. II 64) mit Einspracheentscheid vom

26. August 2020 (act. II 57 - 60) ab. Mit einer Verfügung ebenfalls vom

26. August 2020 (act. II 53 f.) verneinte das AVA auch den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem Monat April 2020 bis auf weiteres. Ebenso am 26. August 2020 forderte das AVA von der A.________ GmbH verfügungsweise für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 zu Unrecht ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 8'961.40 zurück (act. II 55 f.). Gegen die beiden genannten Verfügungen erhob die A.________ GmbH mit zwei Eingaben vom 18. September 2020 Einspra- che (act. II 35 f., 40 - 42). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 (act. II 30 -

32) sistierte das AVA das Einspracheverfahren betreffend Rückforderung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Einspracheverfah- ren betreffend Ablehnung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung ab April 2020 bis auf weiteres. Mit Einspracheentscheid vom 13. November 2020 (act. II 26 - 29) wies das AVA die gegen die Verfügung vom 26. August 2020 (act. II 53 f.) erhobene Einsprache (act. II 35 f.) betreffend Verneinung des Anspruchs auf Kurzar- beitsentschädigung ab April 2020 bis auf weiteres ab. Am 28. Januar 2021 stellte die A.________ GmbH hinsichtlich der Rück- forderung von Fr. 8'961.40 ein Erlassgesuch (act. II 18 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 3 Das AVA nahm mit Einspracheentscheid vom 3. Februar 2021 (act. II 21 -

25) das sistierte Einspracheverfahren betreffend Rückforderung wieder auf und wies die entsprechende Einsprache ab. B. Dagegen erhob die A.________ GmbH am 4. März 2021 Beschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Anspruchs- berechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 sei festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2021 beantragt der Beschwerdegeg- ner die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 4 vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist – vor- behältlich der Ausführungen in E. 1.2 hiernach – auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 3. Februar 2021 (act. II 21 - 25). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Rückforderung von für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 zu viel ausbezahlter Kurzar- beitsentschädigung im Betrag von Fr. 8'961.40. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die Anspruchsberechti- gung auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 fest- zustellen, ist darauf nicht einzutreten. Denn über die Frage, ob für die genannte Zeit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wurde bereits mit den Einspracheentscheiden vom 26. August 2020 (act. II 57 -

60) und 13. November 2020 (act. II 26 - 29) rechtskräftig entschieden, so dass in Bezug auf die Recht- bzw. Unrechtmässigkeit des Leistungsbezu- ges eine abgeurteilte Sache vorliegt. 1.3 Umstritten ist die Rückforderung von Fr. 8'961.40 (act. II 23; vgl. auch E. 1.2 hiervor). Der Streitwert liegt daher unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 5 den Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 140 V 41 E. 6.3.1 S. 44, 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220; SVR 2018 KV Nr. 2 S. 14 E. 2). Vorliegend ist die Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung betreffend die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 umstritten, weshalb die in diesem Zeitraum in Kraft stehenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zur Anwendung gelangen. 2.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG). 2.3 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wie- dererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revisi- on (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1). 2.4 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun- gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Kor- rektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhalts- feststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. Okto- ber 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfü- gungen bzw. Einspracheentscheide nur in Betracht kommen, wenn es sich um die Korrektur grober Fehler der Verwaltung handelt (ZAK 1988 S. 555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar. In die- sem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn die notwendigen (fachärztlichen) Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit der erforderli-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 6 chen Sorgfalt durchgeführt wurden, oder wenn eine Leistung aufgrund fal- scher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massge- blichen Bestimmungen zugesprochen wurde (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1). Die Verwaltung kann ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wieder- erwägung oder der prozessualen Revision auf eine formlos zugesprochene Versicherungsleistung nur während eines Zeitraums zurückkommen, wel- cher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf es hierfür eines Rückkommenstitels in Form ei- ner Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision. Dies gilt auch, wenn die faktische Verfügung von der versicherten Person noch beanstan- det werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist ein- tretenden Rechtskraft vergleichbar wäre (BGE 129 V 110 E. 1.2.3 S. 112; SVR 2015 ALV Nr. 15 S. 45 E. 2.2). 2.5 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs- frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung; vgl. hierzu E. 2.1 hier- vor sowie UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 83 N. 5 und 28). 3. 3.1 Den Akten kann nicht entnommen werden, wann genau die Kurzar- beitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 ausbezahlt worden ist, auf welche der Beschwerdegegner aufgrund der Ablehnung der An- spruchsberechtigung zurückzukommen hatte. Folglich bleibt auch unklar, ob er die 30-tägige Frist, um voraussetzungslos auf die ausbezahlte Kurza- rbeitsentschädigung zurückzukommen (vgl. E. 2.4 hiervor), verpasst hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 7 3.2 Mit den rechtskräftigen Einspracheentscheiden vom 26. August 2020 (act. II 57 - 60) und 13. November 2020 (act. II 26 - 29) liegen jedoch Rechtstitel für die Rückforderung der unrechtmässig ausgerichteten Kurza- rbeitsentschädigung vor. Dass die Frage der Unrechtmässigkeit des Leis- tungsbezuges vorliegend nicht mehr Verfahrensgegenstand bilden kann, wurde bereits erwähnt (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Rückforderung ist jedoch erst zulässig, wenn die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sind (vgl. E. 2.3 hiervor). Vorliegend befand sich die Beschwerdeführerin im geschäftlichen Aufbau, weshalb sich der bei der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Position innehabende B.________ im März 2020 bzw. vorerst keinen Lohn auszahlen konnte. Dieser Umstand führte zur Verneinung des Anspruchs auf Kurzarbeitsent- schädigung (act. II 26 - 29, 53 f., 57 - 60, 87 f.), da der entsprechende An- spruch für arbeitgeberähnliche Personen vom 1. März bis 31. Mai 2020 voraussetzte, dass ein AHV-pflichtiger Verdienst ausbezahlt worden war (vgl. den vom 1. März bis 31. Mai 2020 in Kraft gestandenen aArt. 2 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits- losenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033] sowie Ziff. 2.8 der Weisungen Nr. 10 vom 22. Juli 2020 und Nr. 6 vom 19. März 2021 des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO]). Folglich war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 im wiederer- wägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig, wobei die Korrektur bei ei- nem Totalbetrag von Fr. 8'961.40 (act. II 21 - 25, 55 f.) auch von erheblicher Bedeutung ist (vgl. E. 2.4 hiervor). Darauf, dass die Rückforde- rung betragsmässig nicht korrekt wäre, gibt es keine Hinweise (vgl. act. II 23, 69 - 74) und solches wird auch nicht geltend gemacht. Mit Blick auf den Umstand, dass die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung und deren Rückforderung im gleichen Jahr erfolgt sind, sind auch die Fristen gemäss aArt. 25 Abs. 2 ATSG (in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 2.5 hiervor) gewahrt. 3.3 Folglich hat der Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin zu Recht für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 unrechtmässig bezogene Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 8'961.40 zurückgefordert. Die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 8 Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2 hiervor). 3.4 Es bleibt zu erwähnen, dass die Verwaltung über das mit Schreiben vom 28. Januar 2021 gestellte Erlassgesuch (act. II 18 f.) nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils entscheiden wird (vgl. Beschwerde- antwort S. 3 Ziff. 5). 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH, B.________

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2021, ALV/21/183, Seite 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.