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200 20 626 ALV KNB/COC/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 11. November 2020 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Collatz A.________ B.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt C.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 24. Juli 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 2 Sachverhalt: A. Die in ... domizilierte B.________ GmbH, welche im Bereich der … tätig ist, stellte am 23. März 2020 beim Amt für Arbeitslosenversicherung des Kan- tons Bern (AVA bzw. Beschwerdegegner) Antrag auf Kurzarbeitsentschä- digung ab dem 26. März 2020 für ihren in der Schweiz beschäftigen Ange- stellten A.________. Gleichzeitig reichte sie das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" ein (Akten des AVA, Dossier Kantonale Amtsstelle [act. IIA] 21 ff.). Mit Verfügung vom 8. April 2020 (act. IIA 16 ff.) hiess das AVA das Gesuch gut und bewilligte die Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom

24. März bis 23. September 2020, sofern die übrigen Anspruchsvorausset- zungen erfüllt seien. Im weiteren Verlauf hob das AVA die Verfügung vom

8. April 2020 mit Verfügung vom 27. Mai 2020 (act. IIA 1 f.) wiedererwä- gungsweise auf und verneinte nunmehr einen Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung, da die B.________ GmbH keinen Betriebssitz in der Schweiz habe. Die dagegen erhobene Einsprache (Akten des AVA, Dossi- er Rechtsdienst [act. IIB] 6 ff.) wies das AVA mit Entscheid vom 24. Juli 2020 (act. IIB 2 ff.) ab. B. Hiergegen erhob A.________ (Beschwerdeführer), vertreten durch Rechts- anwalt C.________, am 26. August 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 24. März bis 23. September 2020. Mit Beschwerdeantwort vom 29. September 2020 schloss der Beschwer- degegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 24. Juli 2020 (act. IIB 2 ff.). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht wegen fehlenden schweizerischen Betriebssitzes der B.________ GmbH verneint hat. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 4 2. 2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist für die Arbeitslosenversicherung derjenige Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG) beitragspflichtig, der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. 2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a); der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG; lit. b); das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den ver- sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle we- gen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädi- gung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intak- ten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375). 2.3 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). 2.4 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit- teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter, Rubrik:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 5 Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord- nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro- navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773). Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte gestützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID- 19-Verordnung 2 (AS 2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen verboten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen (sog. "Lockdown"). Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversicherungs- rechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-19- Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So er- liess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zu- sammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen- versicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anrechenba- ren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (sog. ar- beitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder eingetragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März 2020 der COVID- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit einer telefonischen Vor- anmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schriftlicher Bestätigung eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wur-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 6 de bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderung- en rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9). 3. 3.1 Vorliegend umstritten ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung. Während der Beschwerdegegner einen solchen Anspruch bereits

– ohne Prüfung der (weiteren) Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG – mangels schweizerischer Betriebsstätte der B.________ GmbH verneint (act. IIB 2), stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass eine Betriebsstätte in der Schweiz nicht vorausgesetzt wird (Be- schwerde S. 7 f. Ziff. 13 f.). 3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Fragen, ob die in ... domizilierte (act. IIA 23) B.________ GmbH in der Schweiz beitragspflichtig ist und ob der in der Schweiz tätige Beschwerdeführer als Arbeitnehmer ohne bei- tragspflichtigen Arbeitgeber (sog. ANOBAG) gilt, offen gelassen werden können. Denn insbesondere die Beitragspflicht der B.________ GmbH ist hier – wie nachfolgend dargelegt wird (vgl. E. 3.3 hiernach) – nicht aus- schlaggebend. 3.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (act. IIB 2) ist dem Gesetz kein Tatbestandselement zu entnehmen, wonach der An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung bedingt, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz haben muss. Namentlich setzt Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG), was hier offensichtlich erfüllt ist (act. IIB 19). Eine derartige Anspruchsvoraussetzung lässt sich auch nicht aus Art. 36 Abs. 1 AVIG ableiten, denn diese Norm regelt allein das Verfah- ren auf Voranmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1) und legt dabei namentlich fest, bei wem die Voranmeldung einzureichen ist, nämlich bei der kantonalen Amtsstelle und nicht bei einem anderen Durch- führungsorgan der Arbeitslosenversicherung. Diese Bestimmungen wie auch die Pflichten des Arbeitgebers gemäss Art. 37 AVIG bilden nicht An- spruchsvoraussetzungen, solche sind ausschliesslich diejenigen von Art.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 7 31 AVIG (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesge- richts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 291; vgl. E. 2.2 hiervor). Auch die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 2.4 hier- vor) sieht kein entsprechendes Erfordernis vor. 3.4 Damit ist aufgrund der bestehenden Beitragspflicht des Beschwer- deführers ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben, sofern die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind. Die Be- schwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. Juli 2020 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die weiteren Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung prüfe und anschliessend neu verfüge. 3.5 Da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheis- sen ist, kann im Übrigen die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]; SR 0.142.112.681) offen bleiben. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). In der Kostennote vom 12. Oktober 2020 hat Rechtsanwalt C.________ ein Honorar von insgesamt Fr. 2'462.50 sowie Auslagen von Fr. 14.90 und die Mehrwertsteuer von Fr. 190.75 geltend gemacht. Diese Beträge sind nicht zu beanstanden. Der gesamte Parteikostenersatz wird somit auf Fr. 2'668.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. Diesen Be- trag hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 8 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom 24. Juli 2020 aufgehoben und die Sache an den Beschwer- degegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der Erwägungen verfah- re. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'668.15 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt C.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Nov. 2020, ALV/20/626, Seite 9 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.