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200 20 566 ALV ACT/COC/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 10. November 2020 Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Collatz A.________ GmbH vertreten durch B.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 2 Sachverhalt: A. Die in … domizilierte A.________ GmbH stellte am 24. März 2020 beim Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA bzw. Beschwer- degegner) Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. April 2020 für einen in der Schweiz (in der …) tätigen Arbeitnehmer und reichte dabei das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" ein (Akten des AVA, Dossier Kantonale Amtsstelle [act. IIB] 1 ff.). Mit Verfügung vom 28. April 2020 (act. IIB 5 ff.) verneinte das AVA für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 2020 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da die A.________ GmbH keinen Betriebssitz in der Schweiz habe. Die dagegen erhobene Einspra- che (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. IIA] 9 f.) wies das AVA mit Entscheid vom 6. Juli 2020 (act. IIA 2 ff.) ab. B. Hiergegen erhob die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin), vertreten durch die B.________, am 29. Juli 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung. Mit Beschwerdeantwort vom 26. August 2020 schloss der Beschwerdegeg- ner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 3

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 (act. IIA 2 ff.). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht wegen fehlenden schweizerischen Betriebssitzes der Beschwerdeführerin verneint hat. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist für die Arbeitslosenversicherung derjenige Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG) beitragspflichtig, der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 4 Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. 2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a); der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG; lit. b); das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den ver- sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle we- gen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädi- gung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intak- ten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375). 2.3 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). 2.4 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit- teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord- nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro- navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773). Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 5 EpG ein und änderte gestützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID- 19-Verordnung 2 (AS 2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen verboten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen (sog. "Lockdown"). Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversicherungs- rechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-19- Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So er- liess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zu- sammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen- versicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anrechenba- ren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (sog. ar- beitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder eingetragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März 2020 der COVID- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit einer telefonischen Vor- anmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schriftlicher Bestätigung eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wur- de bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderung- en rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 6 3. 3.1 Vorliegend umstritten ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung für den in der Schweiz tätigen … der Beschwerdeführerin. Während der Beschwerdegegner einen solchen Anspruch bereits – ohne Prüfung der (weiteren) Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG – mangels schweizerischer Betriebsstätte der Beschwerdeführerin verneint (act. IIA 2), stellt sich Letztere auf den Standpunkt, dass eine Betriebsstätte in der Schweiz nicht vorausgesetzt wird (Beschwerde S. 2). 3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Fragen, ob die in … domizilierte (act. IIB 1) Beschwerdeführerin in der Schweiz beitragspflichtig ist und ob der in der Schweiz tätige … – entsprechend der Auffassung des Be- schwerdegegners (act. IIA 2) – als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (sog. ANOBAG) gilt, offen gelassen werden können. Denn ins- besondere die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin ist hier – wie nach- folgend dargelegt wird (vgl. E. 3.3 hiernach) – nicht ausschlaggebend. 3.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (act. IIA 2) ist dem Gesetz kein Tatbestandselement zu entnehmen, wonach der An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung bedingt, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz haben muss. Namentlich setzt Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG), was hier offensichtlich erfüllt ist (act. IIA 11). Eine derartige Anspruchsvoraussetzung lässt sich auch nicht aus Art. 36 Abs. 1 AVIG ableiten, denn diese Norm regelt allein das Verfah- ren auf Voranmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1) und legt dabei namentlich fest, bei wem die Voranmeldung einzureichen ist, nämlich bei der kantonalen Amtsstelle und nicht bei einem anderen Durch- führungsorgan der Arbeitslosenversicherung. Diese Bestimmungen wie auch die Pflichten des Arbeitgebers gemäss Art. 37 AVIG bilden nicht An- spruchsvoraussetzungen, solche sind ausschliesslich diejenigen von Art. 31 AVIG (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesge- richts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 291; vgl. E. 2.2 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 7 Auch die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 2.4 hier- vor) sieht kein entsprechendes Erfordernis vor. 3.4 Damit ist aufgrund der bestehenden Beitragspflicht des Arbeitneh- mers ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben, sofern die wei- teren Voraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuwei- sen, damit er die weiteren Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeits- entschädigung prüfe und anschliessend neu verfüge. 3.5 Da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheis- sen ist, kann im Übrigen die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]; SR 0.142.112.681) offen bleiben, ist doch nicht ersichtlich, dass darin eine Inländerdiskriminierung (vgl. Beschwerde S. 2 Ziff. 2) explizit vorgesehen wäre. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientschädigungspflicht ist nicht nur auf die anwaltsmässige Vertretung beschränkt (BGE 109 V 70 E. 1 S. 71). Die Entschädigung ist jedoch an- gemessen zu reduzieren (ZAK 1992 S. 258 E. 4). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz [eABK] vom 29. Oktober 2002) ist davon auszugehen, dass im Falle ent- geltlicher Vertretung (z.B. durch Treuhänder oder Rechtsberater) entspre- chend dem Konzept des Schadenersatzes nach dem Aufwand bzw. der Auflistung in der Kostennote zu entschädigen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 8 Im vorliegenden Fall wird die Beschwerdeführerin durch die B.________ vertreten, die trotz entsprechender Aufforderung (vgl. prozessleitende Ver- fügung vom 27. August 2020) keine Kostennote eingereicht hat. In der Fol- ge ist die Parteientschädigung nach gerichtlichem Ermessen festzusetzen. Angesichts des einfachen Schriftenwechsels, der sich im vorliegenden Be- schwerdeverfahren stellenden Rechtsfragen sowie dem Umstand, dass die vorliegende Beschwerde mehr oder weniger der Einsprache vom 5. Juni 2020 (act. IIA 9 f.) entspricht, rechtfertigt sich eine Parteikostenentschädi- gung von pauschal Fr. 250.-- (inkl. Auslagen und MWSt.). Diesen Betrag hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu ersetzen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom 6. Juli 2020 aufgehoben und die Sache an den Beschwer- degegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der Erwägungen verfah- re. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 250.-- (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Nov. 2020, ALV/20/566, Seite 9 4. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.