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200 20 562 ALV JAP/SCC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 27. Oktober 2020 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Wiedmer, Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ GmbH Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (ER RD 814/20)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 2 Sachverhalt: A. B.________ figuriert im Handelsregister als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der A.________ GmbH (Gesellschaft bzw. Beschwerde- führerin). Die Gesellschaft bezweckt die Erbringung von Consultant- Dienstleistungen im nationalen und internationalen Bereich bei der Entwick- lung von Unternehmensstrategien, Beratungsdienstleistungen und Pro- jektmanagement, die Konzeption und Durchführungen von Events insbe- sondere im Bereich des Sports sowie Kauf, Verkauf und Verwaltung von Immobilien (vgl. SHAB Nr. … vom X. Juli 2019). Mit am 9. April 2020 unter- zeichnetem Formular (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 7) tätigte B.________ namens der Gesellschaft eine Voranmeldung für Kurza- rbeit betreffend einen Arbeitnehmer für die Dauer vom 13. März bis 1. Mai

2020. Dabei gab er zur Begründung an „Ich kann keiner meiner Kunden betreuen“. Mit Verfügung vom 21. April 2020 (act. IIA 1 - 4) bewilligte das AVA die Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 9. April bis 8. Okto- ber 2020, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft würden, erfüllt seien. Daran hielt das AVA auf (sinngemässe) Einsprache hin (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 8 f.) mit Entscheid vom 24. Juni 2020 (act. IIB 1 - 4) fest. B. Hiergegen erhob die Gesellschaft mit Eingabe vom 20. Juli 2020 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte, die Kurzarbeitsentschädigung sei bereits ab dem 17. März 2020 zu bewilligen. Am 30. Juli 2020 beantragte der Beschwerdegegner, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Er reichte einen Wiedererwä- gungsentscheid vom 30. Juli 2020 ein, wonach in Aufhebung des Einspra- cheentscheids vom 24. Juni 2020 und in teilweiser Gutheissung der Ein- sprache die Kurzarbeitsentschädigung – vorbehältlich der Erfüllung der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 3 übrigen Anspruchsvoraussetzungen – ab dem 28. März 2020 zugespro- chen werde. Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Juli 2020 stellte der Instruktions- richter fest, entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners könne das Beschwerdeverfahren (noch) nicht als gegenstandslos geworden abge- schrieben werden, beantrage die Beschwerdeführerin doch Kurzarbeitsent- schädigung ab dem 17. März 2020 (vgl. Beschwerde S. 2). Die Beschwer- deführerin habe deshalb innert Frist mitzuteilen, ob sie mit dem neuen Ent- scheid einverstanden sei oder das Beschwerdeverfahren weiterführen möchte. Mit prozessleitender Verfügung vom 18. August 2020 stellte der Instrukti- onsrichter fest, dass sich die Beschwerdeführerin innert der angesetzten Frist nicht habe vernehmen lassen, weshalb das Beschwerdeverfahren weitergeführt werde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfah- ren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 nach Art. 39 des Bundesgeset- zes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 4 die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (act. IIB 1 - 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung betreffend einen Arbeitnehmer bei einem voraussichtli- chen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % und dabei insbesondere, ob der Beschwerdegegner die sechsmonatige Kurzarbeitsentschädigung rich- tigerweise erst ab dem 9. April statt dem 17. März 2020 bewilligte. Der Beschwerdegegner erliess am 30. Juli 2020 einen Wiedererwägungs- entscheid, worin er den Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 aufhob und in teilweiser Gutheissung den Beginn der Kurzarbeitsentschädigung auf den 28. März 2020 festsetzte, vorbehältlich der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen. Die lite pendente erlassene Verfügung been- det den Streit nur insoweit, als sie dem Begehren der beschwerdeführen- den Person entspricht, andernfalls kommt der Wiedererwägungsentscheid bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 233; UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 53 N. 90; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 71 N. 8). Da sich die Beschwerdeführerin nicht vernehmen liess, ist der Wiedererwägungsentscheid des Beschwerdegegners vom 30. Juli 2020 (in den Gerichtsakten) als Antrag an das Gericht zu qualifizieren, die Be- schwerde im Sinne des Wiedererwägungsentscheids sei teilweise gutzu- heissen. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 5 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi- gung besteht darin, einerseits den versicherten Personen einen angemes- senen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. An- derseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines „intakten Produktionsapparates“ über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375). 2.2 Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt- schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistun- gen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anre- chenbarkeit von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Mass- nahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). 2.3 Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsich- tigt, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dies der KAST mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmelde- fristen vorsehen. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall nach Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vor- geschriebene Frist abgelaufen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 6 3. 3.1 Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona- virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei- tung des COVID-19 am

11. März 2020 als Pandemie (vgl., Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla- gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 3.2 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit- teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord- nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro- navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess- lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge- stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 2020 783). Darin wurden unter anderem in Art. 6 Abs. 1 die Durch- führung öffentlicher und privater Veranstaltungen, einschliesslich Sportver- anstaltungen, verboten (sog. „Lockdown“). Diese Verordnungsänderung trat am 17. März 2020 um 00.00 Uhr in Kraft. Die diesbezügliche Ein- schränkung wurde mit dem Transitionsschritt 2 der Änderung vom 27. April 2020 der Covid-19-Verordnung 2 (AS 2020 1815) per 6. Juni 2020 wieder gelockert (Art. 6a Abs. 1 lit. l). 3.3 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche- rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid- 19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli- chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom

20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits- losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 7 chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge- nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge- tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abwei- chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voran- meldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzar- beitsentschädigung geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit ei- ner telefonischen Voranmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schrift- licher Bestätigung eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bis- herigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9). Mit der Änderung vom 20. Mai 2020 wurde Art. 8b der COVID-10-Verordnung Ar- beitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben (AS 2020 1777). 4. 4.1 Umstritten ist der Beginn der Bewilligung zur Kurzarbeit. Während die Beschwerdeführerin beantragt, die Kurzarbeitsentschädigung sei ab

17. März 2020 zu bewilligen (Beschwerde S. 2), ging der Beschwerdegeg- ner im Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (act. IIB 1 - 4) von einem Anspruch ab dem 9. April 2020 aus, weil das Datum der Einreichung der Voranmeldung massgebend sei. 4.2 Im vorliegenden Verfahren ist daher insbesondere Art. 8b Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1076) zu be- achten, welcher von 1. März bis 31. Mai 2020 galt (vgl. E. 3.3 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 8 Nach Art. 8b Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung muss der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist mehr abwarten, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung gel- tend zu machen. Zu prüfen und durch Auslegung zu ermitteln ist, ob mit dem Verzicht auf eine Voranmeldefrist und insbesondere mit der rückwir- kenden Inkraftsetzung dieser Regelung auf den 1. März 2020 (AS 2020

1201) auch eine rückwirkende Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeits- entschädigung ermöglicht wurde. 4.3 4.3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim- mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (grammatikalisches, histori- sches, zeitgemässes, systematisches und teleologisches Element [vgl. SVR 2005 ALV Nr. 6 S. 20 E. 3.3]). Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Aus- legung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1 S. 6). Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf von ihm nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, er ziele am „wahren Sinn“ der Regelung vorbei. Anlass für eine solche An- nahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Ausle- gung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 145 V 57 E. 9.1 S. 68).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 9 4.3.2 Der Wortlaut von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung, wonach ein Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurz- arbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1), und die Kurzarbeit auch telefonisch vorangemeldet werden kann, wobei der Arbeitgeber diese tele- fonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich zu bestätigen hat (Abs. 2), impliziert insbesondere durch die in allen drei Amtssprachen übereinstim- mende Verwendung des Begriffs „Voranmeldung“, „préavis“ bzw. „prean- nunciato“, dass ein Anspruch nur für die Zukunft entstehen kann, und nicht etwa rückwirkend. Dies gilt umso mehr, als in Abs. 1 explizit nur von der „Voranmeldefrist“, nicht jedoch von der Voranmeldung selbst abgesehen wird. Das Ergebnis der grammatikalischen Auslegung deutet folglich dar- aufhin, dass eine rückwirkende Anmeldung zum Bezug von Kurzarbeits- entschädigung nicht möglich sein soll. 4.3.3 Die hier zu beurteilende Norm wurde vom Bundesrat gestützt auf die ihm in Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101) bzw. Art. 7 EpG eingeräumte Kompetenz erlassen. Weil die betreffende Verordnung direkt gestützt auf diese Ermächtigungsgrundlage in zeitlicher Dringlichkeit erlassen wurde, ist die Entstehungsgeschichte kaum bzw. nur rudimentär dokumentiert. Im Kontext der ausserordentlichen Lage sowie des angeord- neten „Lockdowns“ ging es dem Bundesrat bei der Änderung vom 25. März 2020 im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) darum, mit dem Instrument der Kurzarbeitsentschädigung vorübergehende Beschäfti- gungseinbrüche auszugleichen und die Arbeitsplätze zu erhalten, wobei die Ansprüche ausgeweitet und die Beantragung vereinfacht wurden (vgl. Me- dienmitteilungen des Bundesrates vom 20. und 25. März 2020 „Coronavi- rus: Massnahmenpaket zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen“ resp. „Coronavirus: Zusätzliche Massnahmen zur Stützung der Wirtschaft“, ab- rufbar unter, a.a.O.). Hinweise auf die Einführung eines rückwirkenden Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung lassen sich dar- aus nicht entnehmen, zumal auch anlässlich der Medienkonferenzen des Bundesrates bzw. an den points de presse soweit ersichtlich nie dargelegt worden wäre, eine Voranmeldung sei rückwirkend möglich.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 10 4.3.4 Mit Blick auf Art. 8c COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche- rung (AS 2020 1076), wonach die Voranmeldung zu erneuern ist, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert, ist auch in systematischer Hin- sicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber – wie dies der Wort- laut von Art. 8b dieser Verordnung bereits nahelegt (vgl. E. 4.3.2) – einzig auf die Voranmeldefrist, nicht aber auf die Voranmeldung selbst verzichtete und dabei die Voranmeldefrist quasi auf null Tage festsetzte. 4.3.5 In Ausnahmefällen zeichnet sich bereits vor dem eigentlichen An- spruchsbeginn ab, ob ein Leistungsanspruch entstehen wird. Für solche Spezialfälle kennt das Sozialversicherungsrecht Voranmeldefristen wie jene im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (vgl. BVR 2006 S. 375 E. 3.2). Die Voranmeldefrist dient hier in erster Linie zur Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der KAST. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine so- fortige Überprüfung angewiesen, da rückwirkende Abklärungen – insbe- sondere wegen unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur – häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr geben können (BGE 114 V 123 E. 3b S. 124; vgl. auch BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bun- desverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2418 N. 507; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, Stand: Juli 2020, G6-G8 [abrufbar unter ]). Demnach bezweckt die Voranmeldefrist – anders als etwa die Karenzfrist (Art. 32 Abs. 2 AVIG; Art. 50 AVIV) – nicht etwa eine Beteiligung der Ar- beitgeber an den Arbeitsausfällen, sondern eine Missbrauchskontrolle. Sinn und Zweck der Einführung von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeits- losenversicherung war, die bisherige Regelung in Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV (vgl. E. 2.3 hiervor) abzuändern, weil die Kurzarbeit im März wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände in Zusammenhang mit dem am 16. März 2020 durch den Bundesrat be- schlossenen „Lockdown“ eingeführt werden musste und damit eine recht- zeitige Voranmeldung nicht mehr möglich war (vgl. dazu FAQ Kurzarbeits- entschädigung [FAQ KAE], Rubrik: „Wurde der administrative Aufwand für

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 11 die Meldung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit dem Coronavirus ver- einfacht?“, abrufbar unter). Arbeitgeber, die wegen der Corona-Pandemie in Schwierigkeiten geraten waren, sollten denn auch schnell und unkompliziert unterstützt werden (vgl. dazu FAQ KAE, Rubrik: „Was hat sich durch COVID-19 bezüglich KAE verändert?“, abrufbar unter), damit sie während der ganzen Zeit des Arbeitsausfal- les entschädigt würden. Deshalb hatte ein Arbeitgeber ab Voranmeldung, die mit Blick auf die neu eingeführte Möglichkeit der telefonischen Voran- meldung (Art. 8b Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) sofort bzw. ohne Verzug vorzunehmen war, Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung für seine Arbeitnehmer. Die Voranmeldung konnte somit bis unmittelbar vor Beginn bzw. Weiterführung der Kurzarbeit bei der KAST eingereicht werden (vgl. dazu FAQ KAE, Rubrik: „Was gilt bezüglich Vor- anmeldefrist?“). Der Bundesrat hielt also ausdrücklich am Institut der Voranmeldung fest, womit systemimmanent ein rückwirkender Anspruch ausgeschlossen wur- de. Mit anderen Worten wurde nicht etwa die Einführung einer nachträgli- chen Meldemöglichkeit für bereits zurückliegende Kurzarbeit beabsichtigt, andernfalls die Voranmeldung ihres Sinnes entleert worden wäre und die Arbeitgeber die Kurzarbeit auch erst zusammen mit der Geltendmachung des Anspruchs im Sinne von Art. 38 Abs. 1 AVIG hätten anmelden können. Anders verhält es sich dagegen beispielsweise beim Anspruch auf Er- werbsausfall für Selbstständigerwerbende. Dieser wurde dergestalt gere- gelt, dass der Anspruch am Tag beginnt, an dem alle Anspruchsvorausset- zungen erfüllt sind (Art. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom

20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]). Dem Bundesrat hätte es freigestanden, auch im Bereich der Kurzarbeits- entschädigung eine entsprechende Regelung zu treffen, was er indes nicht tat. Dies führt nicht zu einer sachlich unhaltbaren Lösung, denn die gewähl- te Regelung berücksichtigt die Konzeption des Arbeitslosenversicherungs- rechts, wobei mit der vorübergehenden Aufhebung der Voranmeldefrist im Rahmen der rasch zu gewährenden staatlichen Hilfe die Möglichkeit eines sofort entstehenden Leistungsanspruchs geschaffen wurde. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer Verordnungslücke ausgegangen werden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 12 4.4 Demnach ergibt die sprachlich-grammatikalische, entstehungsge- schichtliche, systematische und teleologische Auslegung, dass gestützt auf Art. 8b Abs. 1 der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) zwischen 1. März und 31. Mai 2020 keine Voranmeldefrist mehr abgewartet werden musste und ein An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung am Tag der Voranmeldung, nicht aber rückwirkend entstand (zum Ganzen: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Oktober 2020, ALV/2020/428; Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz [eABK] der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischsprachige Geschäfte vom

25. August 2020). 4.5 Somit war auch in der Phase zwischen 1. März und 31. Mai 2020, als keine Voranmeldefrist abgewartet werden musste (vgl. E. 3.3 hiervor), grundsätzlich das Datum der Einreichung der Voranmeldung von entschei- dender Bedeutung. Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Beschwerde- gegner im Rahmen des Beschwerdeverfahrens den angefochtenen Ein- spracheentscheid vom 24. Juni 2020 in Wiedererwägung zog und den Ein- spracheentscheid vom 30. Juli 2020 (in den Gerichtsakten) erliess, da sich nunmehr neu ergeben hat, dass die Beschwerdeführerin bereits am

28. März 2020 bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB) versuch- te, eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung zu erwirken (vgl. Beschwerde S. 1). Mit Blick auf Art. 29 Abs. 3 ATSG ist eine nichtformgerechte Eingabe oder die falsche Bezeichnung grundsätzlich unschädlich und das Einrei- chen bei der unzuständigen Stelle wirkt fristwahrend. Folglich gilt die Vor- anmeldung bereits per 28. März 2020 als eingereicht, als die Beschwerde- führerin erstmals versuchte, eine Entschädigung im Zusammenhang mit der Pandemiesituation zu erwirken. 5. 5.1 Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat zur Präzisierung der vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verschiedene Weisungen unter dem Titel „Sonderregelungen aufgrund der Pandemie“ erstellt. Mit der (nicht publizierten) Weisung 06/2020 vom 9. April 2020 (S. 7 Ziff. 2) bzw.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 13 08/2020 vom 1. Juni 2020 (S. 9 f. Ziff. 2) wurde bestimmt, dass bei ver- spätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum 17. März 2020 gesetzt werde, wenn der Betrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen schlies- sen musste und der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vor dem

31. März 2020 (Eingangsdatum/Poststempel) gestellt wurde. Dies wurde sodann in der Weisung 10/2020 vom 22. Juli 2020 (S. 14 Ziff. 2.13) noch- mals bestätigt bzw. präzisiert. 5.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Ein- zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeu- gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsglei- che Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen ab, als sie nicht gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125). 5.3 Nach dem Dargelegten finden die Bestimmungen der Weisungen, wonach bei verspäteten Anträgen ein früheres Eingangsdatum fingiert wer- den sollte, keine hinreichende Grundlage in den vorerwähnten Verordnun- gen des Bundesrates (vgl. E. 4 hiervor), widersprechen dem Sinn und Zweck der Voranmeldung (vgl. E. 4.3.5 hiervor) und sind damit grundsätz- lich rechtswidrig (Beschluss der eABK vom 25. August 2020; vgl. VGE ALV/2020/428). 5.4 Zwar steht nunmehr fest, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss noch im März 2020 eine Voranmeldung tätigte (vgl. E. 4.5 hiervor). Sie fiel indes von vornherein nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der obgenannten Bestimmungen der SECO-Weisungen, hatte sie doch für den Gesamtbetrieb, welcher aus einem Mitarbeiter besteht, Kurzarbeit ange- meldet (act. IIA 7/1 Ziff. 1, 3, 4), wobei dieser mit Blick auf den statutari-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 14 schen Gesellschaftszweck (vgl. lit. A hiervor) nicht aufgrund behördlicher Anordnung schliessen musste. Selbst wenn die Gesellschaft in der fragli- chen Zeit davon betroffen war, dass sie keine …. Events organisieren konnte, war sie von der behördlichen Anordnung nicht direkt erfasst. Ange- sichts der mannigfaltigen Dienstleistungen, mit denen die Beschwerdefüh- rerin laut Zweckbestimmung am Markt partizipieren will, bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass sie im vergleichbaren Ausmass von den behörd- lichen Massnahmen tangiert worden wäre wie jene Betriebe, die auf Ge- heiss der Behörden schliessen mussten. Vor diesem Hintergrund verbietet sich auch eine Gleichbehandlung im Unrecht, denn deren Anwendung setzt als Vorbedingung voraus, dass die zu beurteilenden Sachverhalte identisch oder zumindest ähnlich sind (vgl. BGE 131 V 9 E. 3.7 S. 20, 126 V 390 E. 6a S. 392). Damit ist entsprechend dem als Antrag an das Gericht zu interpretierenden Wiedererwägungsentscheid die Kurzarbeit ab dem

28. März 2020, nicht aber rückwirkend ab 17. März 2020 zu bewilligen. 5.5 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist daher der angefoch- tene Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 24. Juni 2020 auf- zuheben und die Kurzarbeitsentschädigung ab dem 28. März 2020 bis

27. September 2020 zu bewilligen, falls die übrigen Anspruchsvorausset- zungen nach Art. 39 AVIG erfüllt sind. Im Übrigen ist die Beschwerde ab- zuweisen. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG werden keine Verfahrenskosten erhoben. 6.2 Trotz ihres teilweisen Obsiegens hat die nicht vertretene Beschwer- deführerin nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung, da der Aufwand zur Wahrung ihrer Interessen den Rahmen dessen nicht überschritten hat, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b S. 207; SVR 2019 KV Nr. 7 S. 51 E. 9.2.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Okt. 2020, ALV/20/562, Seite 15 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Ein- spracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kan- tons Bern vom 24. Juni 2020 aufgehoben und die Kurzarbeitsentschä- digung ab dem 28. März bis 27. September 2020 bewilligt, falls die üb- rigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 39 AVIG erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.