200 2020 443, Bern VerwG

Einspracheentscheid vom 25. Mai 2020

Sachverhalt

A. A.________ (Beschwerdeführer) ist ... und betreibt eine ... (Akten des Am- tes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 7). Am 7. April 2020 reichte er beim AVA eine Voranmeldung von Kurzarbeit für eine Person bei einem prozen- tualen Arbeitsausfall von 100 % ab dem 17. März 2020 auf unbestimmte Zeit ein (act. IIA 7 - 9). Mit Entscheid vom 21. April 2020 (act. II 1 - 6) hiess das AVA das Gesuch teilweise gut und bewilligte Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 7. April 2020 bis zum 6. Oktober 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Zur Begründung legte es dar, die Bewilligung von Kurzarbeit könne frühestens ab dem Datum der Voranmel- dung und längstens für sechs Monate erteilt werden (act. IIA 3). Die dage- gen erhobene Einsprache (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. II] 7 - 12), mit welcher die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bereits ab dem 17. März 2020 beantragte wurde, wies das AVA mit Ent- scheid vom 25. Mai 2020 (act. II 2 - 4) ab. B. Hiergegen erhob A.________ am 10. Juni 2020 Beschwerde beim Verwal- tungsgericht des Kantons Bern. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Kurzar- beitsentschädigung für eine Person rückwirkend ab dem 17. März 2020, da er aufgrund seiner COVID-19-Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, die Voranmeldung rechtzeitig vorzunehmen. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2020 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 3

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 25. Mai 2020 (act. IIA 2 - 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung für eine Mitarbeitende und dabei insbesondere, ob der Be- schwerdegegner die sechsmonatige Kurzarbeitsentschädigung richtiger- weise erst ab dem 7. April 2020 statt bereits ab dem 17. März 2020 bewil- ligte.

E. 1.3 Beantragt wird die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17. März 2020 bis zum 6. April 2020. Der Streitwert liegt damit offensichtlich unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 4

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an

die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG;

Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-

ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet

werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-

nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi-

gung besteht darin, einerseits den versicherten Personen einen angemes-

senen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und

Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. An-

derseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze

im Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem

die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über

die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).

2.2

Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-

schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1

lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE

121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-

lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist

für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV

1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit

von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen

zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

2.3

Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsich-

tigt, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen,

dies der KAST mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich

voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmelde-

fristen vorsehen. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren

Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfalls nach

Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vor-

geschriebene Frist abgelaufen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 5

3.1

Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-

virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO)

die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-

tung

des

COVID-19

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 6.1 Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschulde- terweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wie- derhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshand- lung nachholt (Art. 41 ATSG). Nach der Rechtsprechung ist die Wiederher- stellung nur bei klarer Schuldlosigkeit der betroffenen Prozesspartei und ihrer Vertretung zu gewähren, es darf also auch keine bloss leichte Fahr- lässigkeit vorliegen. In Frage kommt objektive Unmöglichkeit zeitgerechten Handelns wie beispielsweise bei Naturkatastrophen, Militärdienst oder schwerwiegender Erkrankung, oder subjektive Unmöglichkeit, wenn zwar die Vornahme einer Handlung, objektiv betrachtet, möglich gewesen wäre, die betroffene Person aber durch besondere Umstände, die sie nicht zu vertreten hat, am Handeln gehindert worden ist. In Betracht kommen ins- besondere unverschuldete Irrtumsfälle. Es ist indes ein strenger Massstab anzuwenden. Insbesondere stellt ein auf Unachtsamkeit zurückzuführen- des Versehen kein unverschuldetes Hindernis dar (SVR 2017 IV Nr. 24 S. 68 E. 2.2).

E. 6.2 Der Beschwerdeführer hat bereits dem Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" am 7. April 2020 (act. IIA 7 - 8) ein Schreiben beigefügt und dort ausgeführt, dass er am 18. März 2020 an COVID-19 erkrankt sei und in der Folge habe hospitalisiert werden müssen. Es sei ihm deshalb nicht möglich gewesen, seine Voranmeldung umgehend nach dem "Lockdown" einzureichen (act. IIA 9). In seiner Einsprache vom 29. April 2020 (act. II 7 -

9) führte er aus, dass er am 18. März 2020 "Unwohlsein, klare Krankheits- symptome" verspürt habe, am 24. März 2020 die Klinik B.________, Dr. med. C.________, aufgesucht habe und am 27. März 2020 durch sei- nen Hausarzt in die Notfallstation des Spitals D.________ eingewiesen worden sei. Im Spital D.________ sei er dann vom 27. März 2020 bis zum

31. März 2020 hospitalisiert gewesen und es sei ihm danach eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bis zum 7. April 2020 bescheinigt worden (vgl. Ärztliches Zeugnis vom 27. März 2020 [act. II 9]). Gemäss den Ausführungen in der Beschwerde vom 10. Juni 2020 sei seine Erkrankung an COVID-19 schwer Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 15 und gravierend verlaufen, es sei eine "Grenzerfahrung anderer Art" und beeinträchtigend gewesen, so energielos zu sein und keinen klaren Ge- danken fassen zu können. Aus diesen Gründen sei er nicht in der Lage gewesen, die Voranmeldung für die Kurzarbeitsentschädigung unmittelbar nach dem "Lockdown" zu tätigen.

E. 6.3 Der Beschwerdegegner hingegen ging im angefochtenen Einspra- cheentscheid vom 25. Mai 2020 (act. II 2 - 4) davon aus, dass es dem Be- schwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, bereits unmittelbar nach dem "Lockdown" am 17. März 2020 (vgl. E. 3.2 vorstehend) seine Anmeldung von Kurzarbeit fristgerecht einzureichen. Obwohl er ab dem

18. März 2020 Symptome einer COVID-19-Erkrankung gehabt haben soll, sei er erst am 27. März 2020 hospitalisiert worden. In der Zwischenzeit wäre es ihm durchaus möglich gewesen, die Anmeldung auszufüllen und diese der KAST zuzustellen. Eine plötzlich eingetretene Handlungsunfähig- keit oder eine schwere Erkrankung, welche es ihm verunmöglicht hätte, selber zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Handlung zu betrauen, habe nicht vorgelegen. Aus dem eingereichten Arztzeugnis sei zudem ebenfalls nicht ersichtlich, dass eine übermässige Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit vorgelegen habe (Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2020 S. 3 Art. 3).

E. 6.4 In den Akten finden sich keine medizinischen Berichte, die den Ge-

sundheitszustand des Beschwerdeführers in der fraglichen Zeit dokumen-

tieren würden. Mit der Einsprache vom 29. April 2020 (act. II 7 - 9) wurde

lediglich eine Bestätigung des Spitals D.________, wonach er vom

27. März 2020 bis zum 31. März 2020 in stationärer Behandlung war und

anschliessend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis zum 7. April 2020

bestanden hatte, eingereicht (act. II 9). Wie es in dieser Zeit um den ge-

sundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers stand und wie schwer die-

ser erkrankt war, ist daraus nicht ersichtlich. Der Beschwerdegegner hat

allein gestützt auf das Arbeitsunfähigkeitstestat und die Aussagen des Be-

schwerdeführers bezüglich seines Krankheitsverlaufs entschieden, dass

ihm eine rechtzeitige Anmeldung der Kurzarbeit dennoch möglich gewesen

sein soll. Jedoch hat er keine medizinischen Akten vom Beschwerdeführer

einverlangt. Eine zuverlässige Beurteilung, ob ab dem 31. März 2020 ein

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 16

entschuldbarer medizinischer Verhinderungsgrund vorgelegen hat und ge-

gebenenfalls, wie lange, war und ist damit gestützt auf die vorliegenden

Akten nicht möglich. Wie es sich mit dem Gesundheitszustand vor dem

31. März 2020 verhalten hat, ist grundsätzlich nicht erheblich, denn es war

dem Beschwerdeführer – wie in Erwägung 5.5 hiervor dargelegt – unbe-

nommen, die Frist bis zum 31. März 2020 auszunützen. Dennoch sei hin-

sichtlich der Ausführungen des Beschwerdegegners in Artikel 4 der Be-

schwerdeantwort vom 30. Juni 2020 (S. 3) erwähnt, dass die Anspruchsbe-

rechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung für die im Betrieb mitarbeitende

Ehefrau (vgl. Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2020 S. 3 Art. 3) erst durch

Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März

2020 geschaffen wurde (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Sachverhalt erweist sich

damit als ungenügend abgeklärt. Die Sache ist deshalb an den Beschwer-

degegner zurückzuweisen, damit dieser in Nachachtung der Untersu-

chungsmaxime (Art. 43 Abs. 1 ATSG) die nötigen medizinischen Berichte

zum Gesundheitszustand und dessen Verlauf einhole. Gestützt darauf wird

der Beschwerdegegner zu prüfen haben, ob ein entschuldbarer Hinde-

rungsgrund vorgelegen hat, der es dem Beschwerdeführer unverschulde-

terweise verunmöglichte, rechtzeitig seinen Anspruch auf Kurzarbeitsent-

schädigung geltend zu machen, und ob er nach Wegfall des Hinderungs-

grundes die Anmeldung umgehend im Sinne von Art. 41 ATSG (vgl. UELI

KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 41 N. 19) nachgeholt

hat.

Die Beschwerde ist nach dem Dargelegten gutzuheissen und der Einspra-

cheentscheid vom 25. Mai 2020 (act. II 2 - 4) aufzuheben. Die Akten sind

an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser – nach Vornah-

me der Abklärungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen – über den

geltend gemachten Leistungsanspruch neu verfüge.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 17

8.1

Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG

i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

8.2

Trotz seines Obsiegens hat der nicht vertretene Beschwerdeführer

nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da

sein Aufwand den Rahmen dessen nicht überschreitet, was der Einzelne

üblicherweise und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner per-

sönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b

S. 207).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

E. 11 März

2020

als

Pandemie

(vgl.

<www.euro.who.int>, Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla-

gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten).

3.2

Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer

besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des

Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-

teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik:

Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-

nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-

navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr

gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess-

lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge-

stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2

(AS 2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen

verboten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum

ab dem 17. März 2020 geschlossen (sog. "Lockdown").

3.3

Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-

rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, CO-

VID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.).

So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaft-

lichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom

20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung

im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-

losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in

Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre-

chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-

Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug

von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 6

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des

Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-

nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-

tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-

Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März

2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075)

wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abwei-

chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voran-

meldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzar-

beitsentschädigung geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit ei-

ner telefonischen Voranmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schrift-

licher Bestätigung eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung

vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung

(AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der

bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).

Vorab ist in allgemeiner Hinsicht zu prüfen, ob aufgrund der vom Bundesrat

erlassenen COVID-19-Verordnungen bei Voranmeldung am 7. April 2020

rückwirkend per 17. März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

besteht.

4.1

Umstritten ist der Beginn der Anspruchsberechtigung für Kurzar-

beitsentschädigung. Während der Beschwerdeführer beantragt, die Kurza-

rbeitsentschädigung sei bereits ab dem 17. März 2020 zu bewilligen (vgl.

Beschwerde vom 10. Juni 2020), geht der Beschwerdegegner von einem

Anspruch ab dem 7. April 2020 aus, weil das Formular „Voranmeldung von

Kurzarbeit“

erst

diesem

Zeitpunkt

eingereicht

worden

war

(vgl. Einspracheentscheid vom 25. Mai 2020 [act. II 2 - 4]).

4.2

Im vorliegenden Verfahren ist daher insbesondere Art. 8b Abs. 1

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1076) zu be-

achten, welcher gemäss Art. 9 der Änderung vom 8. April 2020 der COVID-

19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) rückwirkend seit

dem 1. März 2020 gilt (vgl. E. 3.3 hiervor). Nach Art. 8b Abs. 1 COVID-19-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 7

Verordnung Arbeitslosenversicherung muss der Arbeitgeber in Abweichung

von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist

mehr abwarten, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Zu prüfen und

durch Auslegung zu ermitteln ist, ob mit dem Verzicht auf eine Voranmelde-

frist und insbesondere mit der rückwirkenden Inkraftsetzung dieser Rege-

lung auf den 1. März 2020 (AS 2020 1201) auch eine rückwirkende Anmel-

dung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht wurde, wovon

der Beschwerdeführer implizit auszugehen scheint.

4.3

4.3.1

Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-

mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen

möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter

Berücksichtigung aller Auslegungselemente (grammatikalisches, histori-

sches, zeitgemässes, systematisches und teleologisches Element [vgl.

SVR 2005 ALV Nr. 6 S. 20 E. 3.3]). Abzustellen ist dabei namentlich auf die

Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu

Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im

Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien

sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um

den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Aus-

legung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen

und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich

daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1

S. 6).

Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf von ihm

nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht,

er ziele am „wahren Sinn“ der Regelung vorbei. Anlass für eine solche An-

nahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr

Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften

(systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Ausle-

gung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben

kann (BGE 145 V 57 E. 9.1 S. 68).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 8

4.3.2

Der Wortlaut von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversi-

cherung, wonach ein Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abwarten muss,

wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurz-

arbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1), und die Kurzarbeit auch

telefonisch vorangemeldet werden kann, wobei der Arbeitgeber diese tele-

fonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich zu bestätigen hat (Abs. 2),

impliziert insbesondere durch die in allen drei Amtssprachen übereinstim-

mende Verwendung des Begriffs „Voranmeldung“, „préavis“ bzw. „prean-

nunciato“, dass ein Anspruch nur für die Zukunft entstehen kann, und nicht

etwa rückwirkend. Dies gilt umso mehr, als in Abs. 1 explizit nur von der

„Voranmeldefrist“, nicht jedoch von der Voranmeldung selbst abgesehen

wird. Das Ergebnis der grammatikalischen Auslegung deutet folglich dar-

aufhin, dass eine rückwirkende Anmeldung zum Bezug von Kurzarbeits-

entschädigung nicht möglich sein soll.

4.3.3

Die hier zu beurteilende Norm wurde vom Bundesrat gestützt auf

die ihm in Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101) bzw. Art. 7

EpG eingeräumte Kompetenz erlassen. Weil die betreffende Verordnung

direkt gestützt auf diese Ermächtigungsgrundlage in zeitlicher Dringlichkeit

erlassen wurde, ist die Entstehungsgeschichte kaum bzw. nur rudimentär

dokumentiert. Im Kontext der ausserordentlichen Lage sowie des angeord-

neten „Lockdowns“ ging es dem Bundesrat bei der Änderung vom 25. März

2020 im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) darum, mit

dem Instrument der Kurzarbeitsentschädigung vorübergehende Beschäfti-

gungseinbrüche auszugleichen und die Arbeitsplätze zu erhalten, wobei die

Ansprüche ausgeweitet und die Beantragung vereinfacht wurden (vgl. Me-

dienmitteilungen des Bundesrates vom 20. und 25. März 2020 „Coronavi-

rus: Massnahmenpaket zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen“ resp.

„Coronavirus: Zusätzliche Massnahmen zur Stützung der Wirtschaft“, ab-

rufbar unter <www.admin.ch>, a.a.O.). Hinweise auf die Einführung der

Möglichkeit einer rückwirkenden Anspruchserhebung für Kurzarbeitsent-

schädigung lassen sich daraus nicht entnehmen, zumal auch anlässlich der

Medienkonferenzen des Bundesrates bzw. an den points de presse soweit

ersichtlich nie dargelegt worden wäre, eine Voranmeldung sei rückwirkend

für alle betroffenen Berufsgruppen möglich.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 9

4.3.4

Mit Blick auf Art. 8c COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-

rung (AS 2020 1076), wonach die Voranmeldung zu erneuern ist, wenn die

Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert, ist auch in systematischer Hin-

sicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber – wie dies der Wort-

laut von Art. 8b dieser Verordnung bereits nahelegt (vgl. E. 4.3.2) – einzig

auf die Voranmeldefrist, nicht aber auf die Voranmeldung selbst verzichtete

und dabei die Voranmeldefrist quasi auf null Tage festsetzte (vgl. auch

KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversi-

cherung und zum Erwerbsausfall, in: SZS 2020, S. 126).

4.3.5

In Ausnahmefällen zeichnet sich bereits vor dem eigentlichen An-

spruchsbeginn ab, ob ein Leistungsanspruch entstehen wird. Für solche

Spezialfälle kennt das Sozialversicherungsrecht Voranmeldefristen wie

jene im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (vgl. BVR 2006 S. 375

E. 3.2). Die Voranmeldefrist dient hier in erster Linie zur Sicherung der

Kontrollmöglichkeiten der KAST. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die

Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine so-

fortige Überprüfung angewiesen, da rückwirkende Abklärungen – insbe-

sondere wegen unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur –

häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr geben können (BGE

114 V 123 E. 3b S. 124; vgl. auch BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur

l’assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-

senversicherung, in: ULRICH MEYER [HRSG.], Schweizerisches Bundesver-

waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2418

N. 507; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO,

Stand: Juli 2020, G6 - G8 [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). Demnach

bezweckt die Voranmeldefrist – anders als etwa die Karenzfrist (Art. 32

Abs. 2 AVIG; Art. 50 AVIV) – nicht etwa eine Beteiligung der Arbeitgeber an

den Arbeitsausfällen, sondern eine Missbrauchskontrolle.

Sinn und Zweck der Einführung von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeits-

losenversicherung war, die bisherige Regelung in Art. 36 Abs. 1 AVIG und

Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV (vgl. E. 2.3 hiervor) abzuändern, weil die Kurzarbeit

im März wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände in

Zusammenhang mit dem am 16. März 2020 durch den Bundesrat be-

schlossenen "Lockdown" eingeführt werden musste und damit eine recht-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 10

zeitige Voranmeldung nicht mehr möglich war (vgl. dazu FAQ Kurzarbeits-

entschädigung [FAQ KAE], Rubrik: "Wurde der administrative Aufwand für

die Meldung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit dem Coronavirus ver-

einfacht?", abrufbar unter <www.arbeit.swiss>; vgl. auch Medienmitteilung

des Bundesrats vom 20. Mai 2020, in ARV online 2020 Nr. 424). Arbeitge-

ber, die wegen der Corona-Pandemie in Schwierigkeiten geraten waren,

sollten denn auch schnell und unkompliziert unterstützt werden (vgl. dazu

FAQ KAE, Rubrik: "Was hat sich durch COVID-19 bezüglich KAE verän-

dert?", abrufbar unter <www.arbeit.swiss>), damit sie während der ganzen

Zeit des Arbeitsausfalles entschädigt würden. Deshalb hatte ein Arbeitge-

ber ab Voranmeldung, die mit Blick auf die neu eingeführte Möglichkeit der

telefonischen Voranmeldung (Art. 8b Abs. 2 COVID-19-Verordnung Ar-

beitslosenversicherung) sofort bzw. ohne Verzug vorzunehmen war, An-

spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für seine Arbeitnehmer. Die Voran-

meldung konnte somit bis unmittelbar vor Beginn bzw. Weiterführung der

Kurzarbeit bei der KAST eingereicht werden (vgl. dazu FAQ KAE, Rubrik:

"Was gilt bezüglich Voranmeldefrist?").

Der Bundesrat hielt also ausdrücklich am Institut der Voranmeldung fest,

womit systemimmanent ein rückwirkender Anspruch ausgeschlossen wur-

de. Mit anderen Worten wurde nicht etwa die Einführung einer nachträgli-

chen Meldemöglichkeit für bereits zurückliegende Kurzarbeit beabsichtigt,

andernfalls die Voranmeldung ihres Sinnes entleert worden wäre und die

Arbeitgeber die Kurzarbeit auch erst zusammen mit der Geltendmachung

des Anspruchs im Sinne von Art. 38 Abs. 1 AVIG hätten anmelden können.

Anders verhält es sich dagegen beispielsweise beim Anspruch auf Er-

werbsausfall für Selbstständigerwerbende. Dieser wurde dergestalt gere-

gelt, dass der Anspruch am Tag beginnt, an dem alle Anspruchsvorausset-

zungen erfüllt sind (Art. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom

20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang

mit dem Coronavirus [COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]).

Dem Bundesrat hätte es freigestanden, auch im Bereich der Kurzarbeits-

entschädigung eine entsprechende Regelung zu treffen, was er indes nicht

tat. Dies führt nicht zu einer sachlich unhaltbaren Lösung, denn die gewähl-

te Regelung berücksichtigt die Konzeption des Arbeitslosenversicherungs-

rechts, wobei mit der vorübergehenden Aufhebung der Voranmeldefrist im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 11

Rahmen der rasch zu gewährenden staatlichen Hilfe die Möglichkeit eines

sofort entstehenden Leistungsanspruchs geschaffen wurde. Vor diesem

Hintergrund kann nicht von einer Verordnungslücke ausgegangen werden.

4.4

Demnach ergibt die sprachlich-grammatikalische, entstehungsge-

schichtliche, systematische und teleologische Auslegung, dass gestützt auf

Art. 8b Abs. 1 der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) zwischen 1. März und 31. Mai

2020 keine Voranmeldefrist mehr abgewartet werden musste und ein An-

spruch auf Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich am Tag der Voranmel-

dung, nicht aber rückwirkend entstehen konnte, sofern die übrigen An-

spruchsvoraussetzungen nach Art. 39 AVIG erfüllt waren (zum Ganzen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Oktober 2020,

ALV/2020/428; Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz der sozial-

versicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischspra-

chige Geschäfte [eABK] vom 25. August 2020).

5.1

Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat zur Präzisierung der

vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verschiedene Weisungen unter

dem Titel «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» erstellt. Mit den

(nicht publizierten) Weisungen 06/2020 vom 9. April 2020 (S. 7 Ziff. 2) bzw.

08/2020 vom 1. Juni 2020 (S. 9 f. Ziff. 2) wurde bestimmt, dass bei ver-

spätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum 17. März 2020 gesetzt

werde, wenn der Betrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen schlies-

sen musste und der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vor dem

31. März 2020 (Eingangsdatum/Poststempel) gestellt wurde. Dies wurde

sodann in der Weisung 10/2020 vom 22. Juli 2020 (S. 14 Ziff. 2.13) noch-

mals bestätigt bzw. präzisiert.

5.2

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen

und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll

sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Ein-

zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 12

triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeu-

gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird

dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsglei-

che Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 145

V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138

E. 3). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen ab, als sie nicht

gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den

allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen

(BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

5.3

Mit den Bestimmungen der Weisungen, wonach bei verspäteten

Anträgen ein früheres Eingangsdatum fingiert werden sollte, wurde der

materielle Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht über die Verord-

nung hinausgehend eingeschränkt, was von vornherein unzulässig wäre

(vgl. dazu BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3),

sondern im Gegenteil ausgedehnt. Weil diese Ausdehnung den Versicher-

ten zugutekam, bestand für die Betroffenen kein Anlass, diese Vorgaben

des SECO zu hinterfragen bzw. einer gerichtlichen Überprüfung zuzu-

führen. In der vorliegenden Konstellation, in welcher der Beschwerdeführer

im Wesentlichen geltend macht, er hätte die Voranmeldung für Kurzar-

beitsentschädigung im März 2020 vorgenommen, sei aber aufgrund seiner

COVID-19-Erkrankung dazu nicht in der Lage gewesen (vgl. hierzu E. 6

nachfolgend), und damit die analoge Anwendung dieser Praxis auf seinen

Betrieb fordert, ist deren Rechtmässigkeit indes von Bedeutung. Dabei folgt

aus dem Dargelegten, dass die Bestimmungen der Verwaltungsweisungen

keine hinreichende Grundlage in den vorerwähnten Verordnungen des

Bundesrates (vgl. E. 4 hiervor) finden, dem Sinn und Zweck der Voranmel-

dung widersprechen (vgl. E. 4.3.5 hiervor) und damit rechtswidrig sind (Be-

schluss der eABK vom 25. August 2020).

5.4

Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässig-

keit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige

Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen

nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der

Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom

Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 13

einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung

dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fäl-

len geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die

Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil

wird, auch ihnen gewährt werde, soweit dies nicht andere legitime Interes-

sen verletzt. Die Anwendung der Gleichbehandlung im Unrecht setzt als

Vorbedingung voraus, dass die zu beurteilenden Sachverhalte identisch

oder zumindest ähnlich sind (BGE 131 V 9 E. 3.7 S. 20, 126 V 390 E. 6a

S. 392).

5.5

Der Beschwerdeführer musste aufgrund des "Lockdowns" seinen

Betrieb per 17. März 2020 schliessen (vgl. E. 3.2 hiervor). Er befand sich

damit in einer identischen Situation wie unzählige weitere Arbeitgeber in

der Schweiz. Zahlreiche dieser betroffenen Arbeitgeber haben ihre Voran-

meldung für Kurzarbeitsentschädigung zwischen dem 17. März 2020 und

dem 31. März 2020 eingereicht, worauf gemäss der SECO-Weisung

06/2020 – wenn auch rechtswidrig (vgl. E. 4 hiervor) – fingiert wurde, dass

die Voranmeldung bereits am 17. März 2020 versendet worden war und

Anspruch ab diesem Tag besteht. Aufgrund des identischen Sachverhaltes

hätte folglich diese Fiktion des Eingangs der Voranmeldung am 17. März

2020 unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Gleichbehandlung im Un-

recht auch auf den Beschwerdeführer Anwendung finden müssen, sofern

er seine Voranmeldung bis zum 31. März 2020 eingereicht hätte. Diese

Frist hat er jedoch unbestrittenermassen verpasst.

Der Beschwerdeführer machte bereits im Einspracheverfahren und nun

auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm aus ge-

sundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, die Voranmeldung zum

Bezug von Kurzarbeitsentschädigung bereits im März und damit fristge-

recht einzureichen. Zu prüfen ist deshalb in einem weiteren Schritt, ob mit

der geltend gemachten COVID-19-Erkrankung ein besonderer Umstand

vorliegt, welcher es dem Beschwerdeführer aus entschuldbaren Gründen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 14

verunmöglichte, die Kurzarbeit im hiervor dargelegten Sinne (vgl. E. 5.5

hiervor) rechtzeitig anzumelden.

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung vom 25. Mai 2020 auf- gehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er – nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen – neu verfüge.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 18 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 20 443 ALV

SCP/REL/ARJ

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 5. November 2020

Verwaltungsrichter Schütz

Gerichtsschreiberin Bischof

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern

Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 25. Mai 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 2

Sachverhalt:

A.________ (Beschwerdeführer) ist ... und betreibt eine ... (Akten des Am-

tes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier

Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 7). Am 7. April 2020 reichte er beim

AVA eine Voranmeldung von Kurzarbeit für eine Person bei einem prozen-

tualen Arbeitsausfall von 100 % ab dem 17. März 2020 auf unbestimmte

Zeit ein (act. IIA 7 - 9). Mit Entscheid vom 21. April 2020 (act. II 1 - 6) hiess

das AVA das Gesuch teilweise gut und bewilligte Kurzarbeitsentschädigung

für die Zeit vom 7. April 2020 bis zum 6. Oktober 2020, sofern die übrigen

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Zur Begründung legte es dar, die

Bewilligung von Kurzarbeit könne frühestens ab dem Datum der Voranmel-

dung und längstens für sechs Monate erteilt werden (act. IIA 3). Die dage-

gen erhobene Einsprache (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst

[act. II] 7 - 12), mit welcher die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung

bereits ab dem 17. März 2020 beantragte wurde, wies das AVA mit Ent-

scheid vom 25. Mai 2020 (act. II 2 - 4) ab.

Hiergegen erhob A.________ am 10. Juni 2020 Beschwerde beim Verwal-

tungsgericht des Kantons Bern. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung

des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Kurzar-

beitsentschädigung für eine Person rückwirkend ab dem 17. März 2020, da

er aufgrund seiner COVID-19-Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei,

die Voranmeldung rechtzeitig vorzunehmen.

Mit Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2020 schloss der Beschwerdegegner

auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 3

Erwägungen:

1.1

Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-

rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des

Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-

anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide.

Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-

gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er

zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist

gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August

1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-

zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist

(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32

des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-

pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-

zutreten.

1.2

Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 25. Mai 2020

(act. IIA 2 - 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsent-

schädigung für eine Mitarbeitende und dabei insbesondere, ob der Be-

schwerdegegner die sechsmonatige Kurzarbeitsentschädigung richtiger-

weise erst ab dem 7. April 2020 statt bereits ab dem 17. März 2020 bewil-

ligte.

1.3

Beantragt wird die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für

die Zeit vom 17. März 2020 bis zum 6. April 2020. Der Streitwert liegt damit

offensichtlich unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Beschwerde

in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Nov. 2020, ALV/20/443, Seite 4

1.4

Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an