200 2020 341, Bern VerwG

Einspracheentscheid vom 15. April 2020

Sachverhalt

Der 1957 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war

vom 15. September 2015 bis 31. Dezember 2017 für die C.________ AG

tätig (Akten der Arbeitslosenversicherung, [act. II] 297 f.). Mit Wirkung ab

1. Januar 2018 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. II

293). Während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug schloss

der Versicherte am 23. Juli 2019 mit der Arbeitsvermittlerin D.________

einen „Einsatzvertrag“ ab, gemäss welchem er ab 2. August 2019 als … für

die Unternehmung E.________ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von

42 Stunden sowie einem Stundenlohn von brutto Fr. 60.-- tätig sei (act. II

149). Ab dem 2. August 2019 arbeitete der Versicherte als … mit monatlich

verschiedenen Pensen (act. II 169, 172, 186, 188, 200). Mit Verfügung vom

7. Januar 2020 verneinte das Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA bzw.

Beschwerdegegner) ab dem 1. August 2019 einen Anspruch auf Ersatz des

Verdienstausfalls mit der Begründung, bei vertraglich zugesicherten

wöchentlichen 42 Arbeitsstunden ergebe dies einen durchschnittlichen mo-

natlichen Verdienst von Fr. 10'936.80, weshalb im Blick auf die mögliche

Arbeitslosenentschädigung von durchschnittlich Fr. 7'408.40 kein anre-

chenbarer Verdienstausfall bestehe (act. II 162 ff.). Eine hiergegen erhobe-

ne Einsprache (act. II 138 ff.) wies die AVA mit Entscheid vom 15. April

2020 ab (act. II 128 ff.).

Am 14. Mai 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin

B.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und

beantragte, der Einspracheentscheid vom 15. April 2020 sei aufzuheben

und die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, ihm für die Monate November

und Dezember 2019 Ersatz des Verdienstausfalls in gerichtlich zu bestim-

mender Höhe zu leisten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die

Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens

in der arbeitsrechtlichen Angelegenheit. Gleichentags stellte er ein Gesuch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 3

um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren unter Bei-

ordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin.

Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2020 schloss die Beschwerdegegne-

rin auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Eingabe vom 21. Juli 2020 brachte der Beschwerdeführer zur Kenntnis,

dass am 15. Juli 2020 die Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe,

und hielt an seinen Anträgen fest.

Am 12. August 2020 reichte der Beschwerdegegner seine Schlussbemer-

kungen ein. Diese wurden dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom

13. August 2020 zugestellt.

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 15. April 2020 (act. II 128 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwer- deführers auf Arbeitslosenentschädigung bzw. Kompensationszahlungen ab dem 1. September 2019, wogegen im August 2018 unbestrittenerweise kein Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht (vgl. act. II 156, 199 f.; Beschwerde S. 2-3).

E. 1.3 Die bereits ausbezahlten (für September 2019 von Fr. 2'548.15 [act. II 181] und Oktober 2019 von Fr. 2'831.40 [act. II 180]) und die für Novem- ber und Dezember 2019 beantragten (Differenz zwischen versichertem Verdienst von Fr. 10'583.-- [u.a. act. II 199] und dem erzielten Verdienst im November von Fr. 4'500.-- [vgl. act. II 172] und Dezember 2019 von Fr. 4'080.-- [act. II 169]) Kompensationszahlungen liegen gesamthaft unter einem Streitwert von Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an

die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG;

Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.1

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder

teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in

der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt hat und

weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV

bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit

befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8

Abs. 1 AVIG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 5

2.2

Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger

oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb

einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Er-

satz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt

die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenver-

dienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betref-

fende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3). Das Einkommen

aus Zwischenverdienst wird in jener Kontrollperiode angerechnet, in wel-

cher die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheb-

lich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die versicherte Person die Forderung

realisiert (seco, AVIG-Praxis ALE [nachfolgend AVIG-Praxis ALE], C133;

abrufbar unter www.arbeit.swiss; zur Bedeutung von Verwaltungsweisun-

gen, vgl. BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198). Als Kontrollperiode gilt jeder Ka-

lendermonat (AVIG-Praxis ALE, C139).

2.2.1

Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange An-

spruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 - 3 AVIG, als

sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne

von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die versicherte Person während der

streitigen Kontrollperiode eine – insbesondere lohnmässig – zumutbare

Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches

zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für

die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Gemäss dem als

gesetzmässig anerkannten Art. 41a Abs. 1 AVIV (SVR 1999 ALV Nr. 8

S. 21 E. 2c) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein

Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist

als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung

(BGE 127 V 479 E. 2 S. 480; SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 84 E. 4.3).

2.2.2

Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im

Rahmen

der

Schadenminderungspflicht

als

Zwischenverdienst

anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen

anrechenbaren Verdienstausfall (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262; SVR

2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 2.2 und S. 24 E. 3.3 f.).

2.3

Bei Arbeitsverhältnissen mit fest vereinbarten Arbeitszeiten besteht

Anspruch auf den vollen, vertraglich vereinbarten Lohn. Dieser vereinbarte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 6

Lohn ist grundsätzlich als Zwischenverdienst anzurechnen, auch wenn die

arbeitnehmende Person effektiv nur einen tieferen Betrag realisiert hat (se-

co, Audit-Letter TCRD 2020/1 [Audit-Letter], S. 9; abrufbar unter

www.arbeit.swiss). Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers

nicht geleistet werden, liegt ein sogenannter Annahmeverzug vor. Gerät

der Arbeitgeber bei fest vereinbarten Arbeitszeiten in Annahmeverzug, hat

die arbeitnehmende Person trotzdem Anspruch auf den vollen, vertraglich

vereinbarten Lohn. Die Kasse muss den vertraglich vereinbarten Lohn als

Zwischenverdienst anrechnen, auch wenn die arbeitnehmende Person un-

verschuldet weniger realisiert hat (Audit-Letter, S. 9). Bei Arbeitsverhältnis-

sen, welche dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsver-

mittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR

823.11) unterstehen, müssen im Arbeitsvertrag die Arbeitszeiten schriftlich

vereinbart sein. Die arbeitnehmende Person muss klar erkennen können, in

welchem Umfang sie ihre Dienste zur Verfügung stellt und mit welchem

Verdienst sie folglich rechnen darf. Bei schwankenden Einsätzen muss

zwingend eine minimale Arbeitszeit angeführt werden (Audit-Letter, S. 10).

Bietet der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit an, ist der

Verleiher grundsätzlich verpflichtet, die arbeitnehmende Person im Umfang

der im Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöhnen, auch wenn der

Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Dementsprechend hat die Kasse

auch bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, grundsätzlich

immer den vertraglich vereinbarten Lohn als Zwischenverdienst anzurech-

nen (Audit-Letter, S. 11).

3.1

Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer –

während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug – am 23. Juli

2019 einen „Einsatzvertrag“ mit der D.________ abschloss, wonach er bei

der E.________ ab dem 2. August 2019 als … mit einer wöchentlichen

Arbeitszeit von 42 Stunden und einem Stundenlohn von Fr. 60.--brutto ein-

gesetzt werde (act. II 149). Dementsprechend war er im August 2019

während 170 Stunden tätig, was einen AHV-pflichtigen Bruttolohn von

Fr. 10’200.-- ergab (act. II 200). Laut „Bescheinigung über Zwischenver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 7

dienst“ der D.________ vom 13. November 2019 arbeitete der Beschwer-

deführer jedoch bereits im September und Oktober 2019 weniger als das

ursprünglich vereinbarte Pensum, nämlich 115 sowie 124.5 Stunden, dabei

erzielte er einen Lohn von Fr. 6'900.-- und Fr. 7'470.-- (act. II 188, 186). Im

November und Dezember 2019 war der Beschwerdeführer während ledig-

lich 75 und 68 Stunden tätig und erzielte einen Lohn von nurmehr

Fr. 4'500.-- und Fr. 4'080.-- (act. II 169, 172).

Grundsätzlich bilden die Arbeitszeiten, die im Einsatzvertrag geregelt sind,

die Grundlage für die Lohnzahlung (vgl. Weisung des seco vom 19. De-

zember 2019: Die Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit

verbundene Lohnzahlungspflicht des Verleihers, Weisung 2019/1, S. 5;

Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum AVG; abrufbar unter

www.arbeit.swiss). Wie hiervor dargelegt, absolvierte der Beschwerdefüh-

rer seinen Einsatz im Drittbetrieb jedoch nicht durchwegs mit den im Ein-

satzvertrag vereinbarten 42 Stunden pro Woche, sondern er arbeitete ab

September 2019 mit einem tieferen Pensum und realisierte deshalb – im

Gegensatz zum Monat August – einen Lohn, der tiefer war als der versi-

cherte Verdienst. Strittig ist, ob er unter diesen Umständen einen Anspruch

auf Ersatz des Verdienstausfalls durch die Arbeitslosenversicherung hat.

Dies verneint der Beschwerdegegner und stützt sich dabei auf die Weisung

des Seco 2019/1 vom 19. Dezember 2019, Personenfreizügigkeit und Ar-

beitsbeziehungen, S. 5, sowie den Audit-Letter 2020/1 S. 9 f. Danach be-

steht – wie dargelegt (E. 2.3 hiervor) – bei Arbeitsverhältnissen mit fest

vereinbarten Arbeitszeiten Anspruch auf den vollen, vertraglich vereinbar-

ten Lohn. Dieser vereinbarte Lohn ist grundsätzlich als Zwischenverdienst

anzurechnen, auch wenn die arbeitnehmende Person effektiv nur einen

tieferen Betrag realisiert hat. Liegt – wie hier – ein Einsatzvertrag nach dem

AVG vor und bietet der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit

an, ist der Verleiher somit grundsätzlich verpflichtet, die arbeitnehmende

Person im Umfang der im Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöh-

nen, auch wenn der Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Dementspre-

chend hat die Arbeitslosenkasse auch bei Arbeitsverhältnissen, welche

dem AVG unterstehen, grundsätzlich immer den vertraglich vereinbarten

Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen. Mithin hat der Beschwerdegeg-

ner zu Recht die im Einsatzvertrag vereinbarten Arbeitsstunden von

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 8

42 Stunden pro Woche bzw. den daraus resultierenden Lohn, der die

durchschnittliche mögliche Arbeitslosenentschädigung übersteigt, berück-

sichtigt und einen anrechenbaren Arbeitsausfall ab 1. August 2019 verneint

(vgl. act. II 133). Daran ändert die vom Beschwerdeführer geltend gemach-

te Einschätzung der Schlichtungsbehörde nichts, wonach seitens der

D.________ keine Lohnnachzahlungen geschuldet seien (Eingabe vom 21.

Juli 2020), umso mehr als diese für den Beschwerdeführer negative Ein-

schätzung mit prozessrechtlichen bzw. beweisrechtlichen Überlegungen

begründet sein kann (vgl. u.a. Ziff. 3.3 des Rahmenarbeitsvertrages; act. II

150).

3.2

Zu prüfen bleibt, ob – wie beschwerdeweise geltend gemacht – eine

Situation vorliegt, in welcher die Voraussetzung für eine – gestützt auf den

Vertrauensschutz – vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben ist

(BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f., 144 V 127 E. 6.4 S. 138).

3.2.1

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die

Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches

Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden

unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abwei-

chende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten. Gemäss Lehre

und Rechtsprechung (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S.

480) ist dies der Fall,

1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be-

stimmte Personen gehandelt hat;

2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war

oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichen-

den Gründen als zuständig betrachten durfte;

3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres

erkennen konnte;

4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositio-

nen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht wer-

den können, und

5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Än-

derung erfahren hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 9

Der unrichtigen Auskunft gleichgestellt ist die Unterlassung einer behördli-

chen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzel-

fall gegebenen Umständen geboten war. Die dritte Voraussetzung lautet

diesfalls: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht

kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer ande-

ren Auskunft nicht hätte rechnen müssen (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346).

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gilt nicht nur dann, wenn die Bür-

gerin oder der Bürger Dispositionen getroffen haben, die nicht ohne Nach-

teil rückgängig gemacht werden können, sondern auch dann, wenn es im

Vertrauen auf die Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung

unterlassen wurde, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher mögli-

chen Erfolg nachgeholt werden können (BGE 110 V 145 E. 4b S. 156; SVR

1998 AHV Nr. 30 S. 95 E. 8b).

3.2.2

In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend,

seine persönliche RAV-Beraterin und auch der Beschwerdegegner hätten

aufgrund des Einsatzvertrags sowie der Bescheinigung über den Zwi-

schenverdienst Monat August 2019 Kenntnis der ihm zugesicherten Ar-

beitsstunden bzw. des Lohnes gehabt, doch hätten sie ihn zu keinem Zeit-

punkt darauf hingewiesen, dass unter diesem Umständen kein Anspruch

auf Ersatz des Verdienstausfalls mehr bestehe. Bei korrekter Aufklärung

von Seiten der RAV-Beraterin bzw. des Beschwerdegegners hätte er den

Einsatzvertrag anpassen lassen bzw. verlangt, dass ihm mehr Arbeitsstun-

den angeboten würden (Beschwerde S. 5-8). Die Taggeldauszahlungen für

die Monate September und Oktober 2019 hätten ihn im Glauben bestärkt,

dass er Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles habe, wenn er einen

Verdienst erziele, der unterhalb der ihm zustehenden Arbeitslosenentschä-

digung liege (act. II 140 ff.; Beschwerde S. 9). In diesem Glauben sei er zu

schützen.

Mit seiner Argumentation dringt der Beschwerdeführe nicht durch: Aus den

RAV-Akten erhellt nämlich, dass die Anstellung des Beschwerdeführers zu

den vertraglich vereinbarten 42 Stunden pro Woche bzw. die damit zu-

sammenhängende Frage nach der Abmeldung vom RAV – zufolge Fehlens

eines anrechenbaren Verdienstausfalls – an den Gesprächen mit der RAV-

Beraterin vom 29. Juli, 27. August und 26. September 2019 sehr wohl the-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 10

matisiert worden waren (Akten des RAV, [act. IIA RAV-Protokolle). Insbe-

sondere am Gespräch vom 29. Juli 2019 wurde die 42-Stundenwoche fol-

gendermassen thematisiert: „Er (der Beschwerdeführer) möchte dies vor-

erst über ZV abrechnen lassen, obschon im AV (Arbeitsvertrag) 42

Std./Woche steht“. Auch die Höhe des Lohnes, aufgrund dessen kein Ver-

dienstausfall mehr bestand, wurde thematisiert, wie der Vermerk unter der

Rubrik „Wie weiter:“ vom gleichen Datum „ZV (Zwischenverdienst) höher

als VV (versicherter Verdienst) – Abmeldung“ zeigt. Eine Abmeldung vom

RAV wollte der Beschwerdeführer in der Folge (einzig) deshalb nicht vor-

nehmen, weil er der Ansicht war, es stünden ihm im Zusammenhang mit

der neuen Stelle Pendlerkostenbeiträge und Wochenaufenthalterbeiträge

zu (Protokolleinträge vom 27. August, 26. September und 3. Oktober

2019). Unter diesen Umständen ist das Vorbringen des Beschwerdeführers

widerlegt, er sei zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass

aufgrund seines Einsatzvertrages kein Anspruch auf Ersatz des Verdienst-

ausfalls mehr bestehe. Damit fehlt es aber bezogen auf den Vertrauens-

schutz bereits an der Voraussetzung der Unterlassung einer behördlichen

Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzelfall

gegebenen Umständen geboten war, womit die weiteren Voraussetzungen

nicht mehr geprüft werden müssen. Der Berufung auf den Vertrauens-

schutz ist somit kein Erfolg beschieden.

3.3

Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich eine Parteientschädi-

gung für das Einspracheverfahren (Beschwerde S. 9). Nach Art. 52 Abs. 3

ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädi-

gungen ausgerichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Ein-

spracheverfahren ist lediglich unter einer Bedingung zulässig und geboten:

Der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbei-

ständung beanspruchen könnte, hat bei Obsiegen Anspruch auf eine Par-

teientschädigung (BGE 140 V 116 E. 3.3 S. 119). Weil der Beschwerdefüh-

rer im Beschwerdeverfahren unterliegt, hat er folglich von Vornherein –

ohne dass die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung im

Verwaltungsverfahren zu prüfen wären – keinen Anspruch auf eine Partei-

entschädigung für das Einspracheverfahren.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 11

3.4

Der Antrag, das Beschwerdeverfahren sei zumindest bis zum Ab-

schluss des Schlichtungsverfahrens in der arbeitsrechtlichen Angelegenheit

zu sistieren (Beschwerde S. 9), ist im Laufe des Beschwerdeverfahrens

gegenstandslos geworden (Eingabe des Beschwerdeführers vom 21. Juli

2020, wonach die Schlichtungsverhandlung am 15. Juli 2020 stattgefunden

habe) und abzuschreiben.

3.5

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 11 Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 4 gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

E. 15 April 2020 (act. II 128 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erho-

bene Beschwerde ist abzuweisen.

4.1

Verfahrenskosten werden keine erhoben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m.

Art. 61 lit. a ATSG).

4.2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer kei-

nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m.

Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).

4.3

Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin.

4.3.1

Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von

den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten,

wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-

begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun-

gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet

werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti-

gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV

Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1).

Die Prozessarmut des Beschwerdeführers ist gestützt auf die Aufstellung

im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 14. Mai 2020 (S. 3 f.) und

die eingereichten Unterlagen (Beweismittelverzeichnis zum uR-Gesuch

[act. IA] 2-19) erstellt. Weiter ist das Beschwerdeverfahren nicht als von

vornherein aussichtslos zu betrachten und für das Verfahren erscheint der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 12

Beizug einer anwaltlichen Vertretung infolge der sich stellenden Sach- und

Rechtsfragen als angezeigt. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen

Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ ist dem-

nach gutzuheissen.

4.3.2

Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März

2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl-

tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem

gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der

Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung

des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert-

steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die

Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den glei-

chen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m.

Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der

amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stun-

denansatz Fr. 200.--.

Mit nicht zu beanstandender Kostennote vom 21. Juli 2020 wird eine Par-

teientschädigung von Fr. 2'250.-- bei einem Aufwand von 9 Stunden à

Fr. 250.-- geltend gemacht, was zuzüglich Barauslagen von Fr. 29.90 und

Mehrwertsteuer von Fr. 175.55 (7.7 % von Fr. 2'279.90) Fr. 2'455.45 ergibt.

Das amtliche Honorar von Rechtsanwältin B.________ ist auf Fr. 1'800.--

(9 Stunden à Fr. 200.--), zuzüglich Barauslagen von Fr. 29.90 und Mehr-

wertsteuer von Fr. 140.90 (7.7 % von Fr. 1'829.90), somit auf total

Fr. 1'970.80 festzusetzen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils

aus der Gerichtskasse zu vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungs-

pflicht des Beschwerdeführers nach Art. 123 der Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 13

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

Das Sistierungsgesuch wird als gegenstandslos abgeschrieben.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-

tschädigung zugesprochen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von

Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin wird gutgeheissen.

Der tarifmässige Parteikostenersatz der amtlichen Anwältin wird in die-

sem Verfahren auf Fr. 2'455.45 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt.

Davon wird Rechtsanwältin B.________ nach Eintritt der Rechtskraft

dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 1'970.80 festgesetzte

Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vorbehalten bleibt

die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

6. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern,

Arbeitslosenkasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

- Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334,

3001 Bern

Der Einzelrichter:

Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 14

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-

dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-

fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-

desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-

führt werden.

Dispositiv

Januar 2018 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. II 293). Während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug schloss der Versicherte am 23. Juli 2019 mit der Arbeitsvermittlerin D.________ einen „Einsatzvertrag“ ab, gemäss welchem er ab 2. August 2019 als … für die Unternehmung E.________ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden sowie einem Stundenlohn von brutto Fr. 60.-- tätig sei (act. II 149). Ab dem 2. August 2019 arbeitete der Versicherte als … mit monatlich verschiedenen Pensen (act. II 169, 172, 186, 188, 200). Mit Verfügung vom
Januar 2020 verneinte das Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA bzw. Beschwerdegegner) ab dem 1. August 2019 einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls mit der Begründung, bei vertraglich zugesicherten wöchentlichen 42 Arbeitsstunden ergebe dies einen durchschnittlichen mo- natlichen Verdienst von Fr. 10'936.80, weshalb im Blick auf die mögliche Arbeitslosenentschädigung von durchschnittlich Fr. 7'408.40 kein anre- chenbarer Verdienstausfall bestehe (act. II 162 ff.). Eine hiergegen erhobe- ne Einsprache (act. II 138 ff.) wies die AVA mit Entscheid vom 15. April 2020 ab (act. II 128 ff.). B. Am 14. Mai 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 15. April 2020 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, ihm für die Monate November und Dezember 2019 Ersatz des Verdienstausfalls in gerichtlich zu bestim- mender Höhe zu leisten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens in der arbeitsrechtlichen Angelegenheit. Gleichentags stellte er ein Gesuch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 3 um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren unter Bei- ordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin. Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2020 schloss die Beschwerdegegne- rin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 21. Juli 2020 brachte der Beschwerdeführer zur Kenntnis, dass am 15. Juli 2020 die Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe, und hielt an seinen Anträgen fest. Am 12. August 2020 reichte der Beschwerdegegner seine Schlussbemer- kungen ein. Diese wurden dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
August 2020 zugestellt. Erwägungen:
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 4 gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 15. April 2020 (act. II 128 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwer- deführers auf Arbeitslosenentschädigung bzw. Kompensationszahlungen ab dem 1. September 2019, wogegen im August 2018 unbestrittenerweise kein Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht (vgl. act. II 156, 199 f.; Beschwerde S. 2-3). 1.3 Die bereits ausbezahlten (für September 2019 von Fr. 2'548.15 [act. II 181] und Oktober 2019 von Fr. 2'831.40 [act. II 180]) und die für Novem- ber und Dezember 2019 beantragten (Differenz zwischen versichertem Verdienst von Fr. 10'583.-- [u.a. act. II 199] und dem erzielten Verdienst im November von Fr. 4'500.-- [vgl. act. II 172] und Dezember 2019 von Fr. 4'080.-- [act. II 169]) Kompensationszahlungen liegen gesamthaft unter einem Streitwert von Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt hat und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 5 2.2 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Er- satz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenver- dienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betref- fende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3). Das Einkommen aus Zwischenverdienst wird in jener Kontrollperiode angerechnet, in wel- cher die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheb- lich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die versicherte Person die Forderung realisiert (seco, AVIG-Praxis ALE [nachfolgend AVIG-Praxis ALE], C133; abrufbar unter www.arbeit.swiss; zur Bedeutung von Verwaltungsweisun- gen, vgl. BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198). Als Kontrollperiode gilt jeder Ka- lendermonat (AVIG-Praxis ALE, C139). 2.2.1 Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange An- spruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 - 3 AVIG, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die versicherte Person während der streitigen Kontrollperiode eine – insbesondere lohnmässig – zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Gemäss dem als gesetzmässig anerkannten Art. 41a Abs. 1 AVIV (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 E. 2c) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480; SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 84 E. 4.3). 2.2.2 Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262; SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 2.2 und S. 24 E. 3.3 f.). 2.3 Bei Arbeitsverhältnissen mit fest vereinbarten Arbeitszeiten besteht Anspruch auf den vollen, vertraglich vereinbarten Lohn. Dieser vereinbarte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 6 Lohn ist grundsätzlich als Zwischenverdienst anzurechnen, auch wenn die arbeitnehmende Person effektiv nur einen tieferen Betrag realisiert hat (se- co, Audit-Letter TCRD 2020/1 [Audit-Letter], S. 9; abrufbar unter www.arbeit.swiss). Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden, liegt ein sogenannter Annahmeverzug vor. Gerät der Arbeitgeber bei fest vereinbarten Arbeitszeiten in Annahmeverzug, hat die arbeitnehmende Person trotzdem Anspruch auf den vollen, vertraglich vereinbarten Lohn. Die Kasse muss den vertraglich vereinbarten Lohn als Zwischenverdienst anrechnen, auch wenn die arbeitnehmende Person un- verschuldet weniger realisiert hat (Audit-Letter, S. 9). Bei Arbeitsverhältnis- sen, welche dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsver- mittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) unterstehen, müssen im Arbeitsvertrag die Arbeitszeiten schriftlich vereinbart sein. Die arbeitnehmende Person muss klar erkennen können, in welchem Umfang sie ihre Dienste zur Verfügung stellt und mit welchem Verdienst sie folglich rechnen darf. Bei schwankenden Einsätzen muss zwingend eine minimale Arbeitszeit angeführt werden (Audit-Letter, S. 10). Bietet der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit an, ist der Verleiher grundsätzlich verpflichtet, die arbeitnehmende Person im Umfang der im Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöhnen, auch wenn der Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Dementsprechend hat die Kasse auch bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, grundsätzlich immer den vertraglich vereinbarten Lohn als Zwischenverdienst anzurech- nen (Audit-Letter, S. 11).
3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer – während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug – am 23. Juli 2019 einen „Einsatzvertrag“ mit der D.________ abschloss, wonach er bei der E.________ ab dem 2. August 2019 als … mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden und einem Stundenlohn von Fr. 60.--brutto ein- gesetzt werde (act. II 149). Dementsprechend war er im August 2019 während 170 Stunden tätig, was einen AHV-pflichtigen Bruttolohn von Fr. 10’200.-- ergab (act. II 200). Laut „Bescheinigung über Zwischenver- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 7 dienst“ der D.________ vom 13. November 2019 arbeitete der Beschwer- deführer jedoch bereits im September und Oktober 2019 weniger als das ursprünglich vereinbarte Pensum, nämlich 115 sowie 124.5 Stunden, dabei erzielte er einen Lohn von Fr. 6'900.-- und Fr. 7'470.-- (act. II 188, 186). Im November und Dezember 2019 war der Beschwerdeführer während ledig- lich 75 und 68 Stunden tätig und erzielte einen Lohn von nurmehr Fr. 4'500.-- und Fr. 4'080.-- (act. II 169, 172). Grundsätzlich bilden die Arbeitszeiten, die im Einsatzvertrag geregelt sind, die Grundlage für die Lohnzahlung (vgl. Weisung des seco vom 19. De- zember 2019: Die Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbundene Lohnzahlungspflicht des Verleihers, Weisung 2019/1, S. 5; Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum AVG; abrufbar unter www.arbeit.swiss). Wie hiervor dargelegt, absolvierte der Beschwerdefüh- rer seinen Einsatz im Drittbetrieb jedoch nicht durchwegs mit den im Ein- satzvertrag vereinbarten 42 Stunden pro Woche, sondern er arbeitete ab September 2019 mit einem tieferen Pensum und realisierte deshalb – im Gegensatz zum Monat August – einen Lohn, der tiefer war als der versi- cherte Verdienst. Strittig ist, ob er unter diesen Umständen einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls durch die Arbeitslosenversicherung hat. Dies verneint der Beschwerdegegner und stützt sich dabei auf die Weisung des Seco 2019/1 vom 19. Dezember 2019, Personenfreizügigkeit und Ar- beitsbeziehungen, S. 5, sowie den Audit-Letter 2020/1 S. 9 f. Danach be- steht – wie dargelegt (E. 2.3 hiervor) – bei Arbeitsverhältnissen mit fest vereinbarten Arbeitszeiten Anspruch auf den vollen, vertraglich vereinbar- ten Lohn. Dieser vereinbarte Lohn ist grundsätzlich als Zwischenverdienst anzurechnen, auch wenn die arbeitnehmende Person effektiv nur einen tieferen Betrag realisiert hat. Liegt – wie hier – ein Einsatzvertrag nach dem AVG vor und bietet der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit an, ist der Verleiher somit grundsätzlich verpflichtet, die arbeitnehmende Person im Umfang der im Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöh- nen, auch wenn der Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Dementspre- chend hat die Arbeitslosenkasse auch bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, grundsätzlich immer den vertraglich vereinbarten Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen. Mithin hat der Beschwerdegeg- ner zu Recht die im Einsatzvertrag vereinbarten Arbeitsstunden von Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 8 42 Stunden pro Woche bzw. den daraus resultierenden Lohn, der die durchschnittliche mögliche Arbeitslosenentschädigung übersteigt, berück- sichtigt und einen anrechenbaren Arbeitsausfall ab 1. August 2019 verneint (vgl. act. II 133). Daran ändert die vom Beschwerdeführer geltend gemach- te Einschätzung der Schlichtungsbehörde nichts, wonach seitens der D.________ keine Lohnnachzahlungen geschuldet seien (Eingabe vom 21. Juli 2020), umso mehr als diese für den Beschwerdeführer negative Ein- schätzung mit prozessrechtlichen bzw. beweisrechtlichen Überlegungen begründet sein kann (vgl. u.a. Ziff. 3.3 des Rahmenarbeitsvertrages; act. II 150). 3.2 Zu prüfen bleibt, ob – wie beschwerdeweise geltend gemacht – eine Situation vorliegt, in welcher die Voraussetzung für eine – gestützt auf den Vertrauensschutz – vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben ist (BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f., 144 V 127 E. 6.4 S. 138). 3.2.1 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abwei- chende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480) ist dies der Fall,
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be- stimmte Personen gehandelt hat;
wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichen- den Gründen als zuständig betrachten durfte;
wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositio- nen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht wer- den können, und
wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Än- derung erfahren hat. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 9 Der unrichtigen Auskunft gleichgestellt ist die Unterlassung einer behördli- chen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzel- fall gegebenen Umständen geboten war. Die dritte Voraussetzung lautet diesfalls: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer ande- ren Auskunft nicht hätte rechnen müssen (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gilt nicht nur dann, wenn die Bür- gerin oder der Bürger Dispositionen getroffen haben, die nicht ohne Nach- teil rückgängig gemacht werden können, sondern auch dann, wenn es im Vertrauen auf die Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung unterlassen wurde, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher mögli- chen Erfolg nachgeholt werden können (BGE 110 V 145 E. 4b S. 156; SVR 1998 AHV Nr. 30 S. 95 E. 8b). 3.2.2 In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, seine persönliche RAV-Beraterin und auch der Beschwerdegegner hätten aufgrund des Einsatzvertrags sowie der Bescheinigung über den Zwi- schenverdienst Monat August 2019 Kenntnis der ihm zugesicherten Ar- beitsstunden bzw. des Lohnes gehabt, doch hätten sie ihn zu keinem Zeit- punkt darauf hingewiesen, dass unter diesem Umständen kein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls mehr bestehe. Bei korrekter Aufklärung von Seiten der RAV-Beraterin bzw. des Beschwerdegegners hätte er den Einsatzvertrag anpassen lassen bzw. verlangt, dass ihm mehr Arbeitsstun- den angeboten würden (Beschwerde S. 5-8). Die Taggeldauszahlungen für die Monate September und Oktober 2019 hätten ihn im Glauben bestärkt, dass er Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles habe, wenn er einen Verdienst erziele, der unterhalb der ihm zustehenden Arbeitslosenentschä- digung liege (act. II 140 ff.; Beschwerde S. 9). In diesem Glauben sei er zu schützen. Mit seiner Argumentation dringt der Beschwerdeführe nicht durch: Aus den RAV-Akten erhellt nämlich, dass die Anstellung des Beschwerdeführers zu den vertraglich vereinbarten 42 Stunden pro Woche bzw. die damit zu- sammenhängende Frage nach der Abmeldung vom RAV – zufolge Fehlens eines anrechenbaren Verdienstausfalls – an den Gesprächen mit der RAV- Beraterin vom 29. Juli, 27. August und 26. September 2019 sehr wohl the- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 10 matisiert worden waren (Akten des RAV, [act. IIA RAV-Protokolle). Insbe- sondere am Gespräch vom 29. Juli 2019 wurde die 42-Stundenwoche fol- gendermassen thematisiert: „Er (der Beschwerdeführer) möchte dies vor- erst über ZV abrechnen lassen, obschon im AV (Arbeitsvertrag) 42 Std./Woche steht“. Auch die Höhe des Lohnes, aufgrund dessen kein Ver- dienstausfall mehr bestand, wurde thematisiert, wie der Vermerk unter der Rubrik „Wie weiter:“ vom gleichen Datum „ZV (Zwischenverdienst) höher als VV (versicherter Verdienst) – Abmeldung“ zeigt. Eine Abmeldung vom RAV wollte der Beschwerdeführer in der Folge (einzig) deshalb nicht vor- nehmen, weil er der Ansicht war, es stünden ihm im Zusammenhang mit der neuen Stelle Pendlerkostenbeiträge und Wochenaufenthalterbeiträge zu (Protokolleinträge vom 27. August, 26. September und 3. Oktober 2019). Unter diesen Umständen ist das Vorbringen des Beschwerdeführers widerlegt, er sei zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass aufgrund seines Einsatzvertrages kein Anspruch auf Ersatz des Verdienst- ausfalls mehr bestehe. Damit fehlt es aber bezogen auf den Vertrauens- schutz bereits an der Voraussetzung der Unterlassung einer behördlichen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, womit die weiteren Voraussetzungen nicht mehr geprüft werden müssen. Der Berufung auf den Vertrauens- schutz ist somit kein Erfolg beschieden. 3.3 Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich eine Parteientschädi- gung für das Einspracheverfahren (Beschwerde S. 9). Nach Art. 52 Abs. 3 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädi- gungen ausgerichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Ein- spracheverfahren ist lediglich unter einer Bedingung zulässig und geboten: Der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbei- ständung beanspruchen könnte, hat bei Obsiegen Anspruch auf eine Par- teientschädigung (BGE 140 V 116 E. 3.3 S. 119). Weil der Beschwerdefüh- rer im Beschwerdeverfahren unterliegt, hat er folglich von Vornherein – ohne dass die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren zu prüfen wären – keinen Anspruch auf eine Partei- entschädigung für das Einspracheverfahren. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 11 3.4 Der Antrag, das Beschwerdeverfahren sei zumindest bis zum Ab- schluss des Schlichtungsverfahrens in der arbeitsrechtlichen Angelegenheit zu sistieren (Beschwerde S. 9), ist im Laufe des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos geworden (Eingabe des Beschwerdeführers vom 21. Juli 2020, wonach die Schlichtungsverhandlung am 15. Juli 2020 stattgefunden habe) und abzuschreiben. 3.5 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
April 2020 (act. II 128 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erho- bene Beschwerde ist abzuweisen.
4.1 Verfahrenskosten werden keine erhoben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer kei- nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 4.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin. 4.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti- gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). Die Prozessarmut des Beschwerdeführers ist gestützt auf die Aufstellung im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 14. Mai 2020 (S. 3 f.) und die eingereichten Unterlagen (Beweismittelverzeichnis zum uR-Gesuch [act. IA] 2-19) erstellt. Weiter ist das Beschwerdeverfahren nicht als von vornherein aussichtslos zu betrachten und für das Verfahren erscheint der Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 12 Beizug einer anwaltlichen Vertretung infolge der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen als angezeigt. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ ist dem- nach gutzuheissen. 4.3.2 Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl- tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert- steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den glei- chen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stun- denansatz Fr. 200.--. Mit nicht zu beanstandender Kostennote vom 21. Juli 2020 wird eine Par- teientschädigung von Fr. 2'250.-- bei einem Aufwand von 9 Stunden à Fr. 250.-- geltend gemacht, was zuzüglich Barauslagen von Fr. 29.90 und Mehrwertsteuer von Fr. 175.55 (7.7 % von Fr. 2'279.90) Fr. 2'455.45 ergibt. Das amtliche Honorar von Rechtsanwältin B.________ ist auf Fr. 1'800.-- (9 Stunden à Fr. 200.--), zuzüglich Barauslagen von Fr. 29.90 und Mehr- wertsteuer von Fr. 140.90 (7.7 % von Fr. 1'829.90), somit auf total Fr. 1'970.80 festzusetzen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zu vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungs- pflicht des Beschwerdeführers nach Art. 123 der Schweizerischen Zivilpro- zessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 13 Demnach entscheidet der Einzelrichter:
Das Sistierungsgesuch wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin wird gutgeheissen.
Der tarifmässige Parteikostenersatz der amtlichen Anwältin wird in die- sem Verfahren auf Fr. 2'455.45 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwältin B.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 1'970.80 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.
Zu eröffnen (R): - Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco - Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 14 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 20 341 ALV

FUE/SCC/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 26. August 2020

Verwaltungsrichter Furrer

Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero

A.________

vertreten durch Rechtsanwältin B.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern

Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 15. April 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Aug. 2020, ALV/20/341, Seite 2

Sachverhalt: