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200 2020 248

Bern VerwG · 2020-02-21 · Deutsch BE

Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020

Sachverhalt

A. Die 1963 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 29. Februar 2016 sowie erneut am 31. März 2017 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Antwortbeilage [AB] des Amtes für Arbeits- losenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Ar- beitslosenkasse, 259-262, 139-142) und bezog in der Folge in den Kon- trollperioden März bis September 2016 sowie Mai bis August 2017 Arbeits- losenentschädigung (AB 32-40, 42-45). In Anwendung des Bundesgeset- zes vom 17. Juni 2015 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzar- beit (BGSA; SR 822.41) nahm das AVA einen Abgleich mit den Daten der AHV-Ausgleichskasse vor (vgl. AB 111) und forderte namentlich die B.________ zur Stellungnahme zu den verbuchten Einkommen auf (vgl. AB 107). Sodann tätigte das AVA weitere Abklärungen (vgl. AB 104-106, 90-93) und forderte mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung) für den Zeitraum zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 zurück. Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (AB 46-52, 22-24, 19) wies das AVA mit Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020 (AB 13-18) ab. B. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch die B.________, mit Eingabe vom 24. März 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Eventualiter sei ein Teil der Nebenerwerbstätigkeit als Ausdehnung zu betrachten und lediglich der Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2020 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 3

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020 (AB 13-18). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von zu viel bezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung) für den Zeitraum zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017.

E. 1.3 Der Streitwert liegt vorliegend unter Fr. 20'000.--, womit die Beurtei- lung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 4

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). 2.2 Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer Kon- trollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt je- des Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätig- keit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode er- zielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426 E. 5.1 S. 430, 127 V 479 E. 2 S. 480; ARV 2011 S. 162 E. 3). Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeits- zeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). 2.3 Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 7 der Ver- ordnung vom

31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines Be- messungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor- malerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich verein- barten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeits-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 5 bedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198). 2.4 Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG). 2.5 2.5.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 2.5.2 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht mög- lich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG), und die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c S. 469). Aus- schlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswür- digung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S. 328). 2.5.3 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 6 2.5.4 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs- frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 3. 3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anmeldungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung angab (AB 139 Ziff. 3 bzw. AB 259 Ziff. 3) sowie auf eine stundenweise respektive in einem 20 %-Pensum ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit u.a. als … hinwies (vgl. AB 140 Ziff. 12 bzw. AB 260 Ziff. 12; Beschwerde S. 4). Ebenso ist zwischen den Parteien unbestritten und aktenmässig ausgewie- sen, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend interessierenden Zeitraum zwischen März und September 2016 respektive zwischen Mai und August 2017 aktives Gewerkschaftsmitglied der B.________ war und hierfür Pau- schalentschädigungen bezog (vgl. AB 90 f., 93, 104-106, 111). Von der Beschwerdeführerin wird diesbezüglich grundsätzlich – zur Frage des Ver- trauensschutzes vgl. E. 3.4 hiernach – nicht in Abrede gestellt (vgl. Be- schwerde S. 4), dass sie in den Angaben der Versicherten Person für die Kontrollperioden März bis September 2016 und Mai bis August 2017, die Frage, ob sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, je- weils mit nein beantwortete (vgl. AB 119 f., 123 f., 127 f., 132 f., 147 f., 163 f., 170 f., 185 f., 205 f., 213 f., 223 f.). Zu prüfen ist, ob der Beschwer- degegner die Pauschalentschädigungen zu Recht als Lohn i.S.e. Zwi- schenverdienstes qualifizierte und gestützt darauf zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückforderte.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 7 3.2 3.2.1 Im Rahmen des gewerkschaftlichen Engagements erhielt die Be- schwerdeführerin für Einsitze in verschiedenen Gremien für das Jahr 2016 eine Entschädigung von Fr. 4‘940.-- (AB 90 f.) respektive im Jahr 2017 eine solche von Fr. 2‘100.-- (AB 104 f.). Nach den für die Abgrenzung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Erwerbstätigkeiten massgebenden Kriterien gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112) ist die ausgeübte Tätigkeit anhand einer vorfrageweisen Prüfung als unselbstständig zu qualifizieren. So war die Beschwerdeführe- rin in die betriebliche respektive gewerkschaftliche Organisation der B.________ eingebunden, was für eine organisatorisch-hierarchische Ein- bzw. Unterordnung ohne individuelles betriebswirtschaftliches oder unter- nehmerisches Risiko spricht. Die Beschwerdeführerin nahm sodann zur Interessenvertretung der B.________ in verschiedenen Gremien Einsitz, wobei aufgrund dieser Konstellation von einer bestehenden Weisungsge- bundenheit auszugehen ist. Für diese Einsitze wurde die Beschwerdeführe- rin schliesslich von der B.________ entschädigt (vgl. AB 104) und letztere rechnete die entsprechenden Entschädigungen als Lohn ab (vgl. AB 90 f., 105 f.). Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber geltend macht, dass das gewerkschaftliche Engagement und die Interessenvertretung haupt- sächlich im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit bzw. als ... erfolgt sei (Beschwerde S. 7 Ziff. IV Ziff. 2), ist dem nicht zu folgen. Die von der Beschwerdeführerin für die Einsitze in verschiedenen Gremien bezogene Entschädigung (vgl. AB 90 f., 104 f.), namentlich die Sitzungs- gelder gehören grundsätzlich zum massgebenden Lohn (Rz. 2061 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Dabei über- steigen die jährlichen Entschädigungen Fr. 500.--, weshalb kein Unkosten- ersatz zu vermuten ist, sondern der gesamte Betrag samt allfälliger Weg- und Verpflegungsentschädigungen zum massgebenden Lohn i.S.v. Art. 9 Abs. 2 AHVV zu zählen ist (Rz. 2065 f. i.V.m. Rz. 3006 f. WML). Hierzu ergeben sich weder aus den Akten noch den Ausführungen der Beschwer- deführerin triftige Gründe, welche ein Abweichen von der Verwaltungswei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 8 sung zu rechtfertigen vermöchten (vgl. BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3). 3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Anrechnung des von ihr im Rahmen des gewerkschaftlichen Engagements erzielten Lohnes vor, hierbei handle es sich nicht um einen Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG), sondern um einen nicht zum versicherten Verdienst zählenden Nebenver- dienst i.S.v. Art. 23 Abs. 3 AVIG. Im Rahmen der letzten Festanstellung vor der erstmaligen Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (AB 259-262) war die Beschwerde- führerin bei der C.________ (vgl. Handelsregisterauszug: <...> bzw. AB 117 f.) als … in einem Teilzeitpensum von 50 % angestellt (AB 254 Ziff. 3). Die wöchentliche Normalarbeitszeit betrug dabei 42.5 Stunden (AB 251 Ziff. 5). Zusammen mit dem gewerkschaftlichen Engagement er- reichte die Beschwerdeführerin – selbst unter zusätzlicher Berücksichti- gung der selbstständigen Tätigkeit als … zu einem 20 %-Pensum (vgl. AB 260 Ziff. 12; Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) – weder vor der Anmel- dung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung noch zu einem späteren Zeitpunkt ein zeitliches Vollpensum. Unter einem Nebenverdienst i.S.v. Art. 23 Abs. 3 AVIG ist indessen in erster Linie jene Tätigkeit zu verstehen, die eine Person über eine Vollzeitstelle hinausgehend (zusätzlich) ausübt (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So- ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2377 N. 368). Ebenso ist, wenn neben einer teilzeitig ausgeübten inzwischen verlorenen Hauptbeschäftigung eine zweite Tätigkeit ausgeübt wird, diese in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Voll- zeitstelle ergänzt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 14. Dezember 2015, 8C_654/2015, E. 5.2; vgl. auch Rz. C8 der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausgegebenen AVIG-Praxis ALE); das heisst vorlie- gend vollumfänglich. Neben dem zeitlichen Aspekt der Beschäftigung ist zudem zu berücksichtigen, dass die von der Beschwerdeführerin generier- ten Einnahmen keine sog. „Kleinstverdienste“ darstellen und auch aus die- sem Grund als Zwischenverdienst anzurechnen sind (BARBARA KUPFER- BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 9 Art. 23, S. 171 ff.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance- chômage, 2014, Art. 23 N. 18). Damit verbietet sich die Annahme eines (nicht versicherten) Nebenverdienstes, sondern die Einkünfte sind als Zwi- schenverdienst bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berück- sichtigen. Vor diesem Hintergrund ist sodann – anders als von ihr vertreten (vgl. Beschwerde S. 6 f. Ziff. IV Ziff. 2) – unerheblich, dass die Beschwer- deführerin die betreffende Tätigkeit bereits ab April 2015 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufnahm respektive danach ausdehnte (vgl. Be- schwerdebeilage [BB] 7 f.). Denn aufgrund der von der Beschwerdeführerin geleisteten Erwerbspensen fällt ein Nebenerwerb von vorherein ausser Betracht (vgl. auch Rz. C9 f. AVIG-Praxis ALE). Folglich berücksichtigte der Beschwerdegegner die erhaltenen Entschädigungen für das gewerkschaft- liche Engagement in den Jahren 2016 und 2017 zu Recht als Zwischen- verdienst für die vorliegend interessierenden Kontrollperioden. 3.3 Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperi- oden März bis September 2016 und Mai bis August 2017 erfolgte mittels Taggeldabrechnungen (vgl. AB 32-40, 42-45). Diese formlosen Mitteilun- gen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft, weshalb eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision respektive der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 1 f.; vgl. E. 2.5.3 hiervor) möglich ist. Der Beschwerdegegner erfuhr erst im Rahmen des Abgleichs der Daten mit der AHV-Ausgleichskasse, das heisst gestützt auf den IK-Auszug (AB 111) und den daraufhin getätigten, weitergehenden Abklärungen (vgl. AB 90-93, 104-107), Kenntnis von der gewerkschaftlichen Erwerbstätigkeit und insbe- sondere des dafür erhaltenen massgebenden Lohnes. Indem der Be- schwerdegegner hiervon erst nachträglich, mithin nach der erfolgten Zu- sprache der Arbeitslosenentschädigung, erfuhr, besteht in diesem Umfang ohne weiteres eine die prozessuale Revision begründende neue Tatsache (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 11. Oktober 2004, C 85/04, E. 1.3). Der Beschwerdegegner durfte daher auf die – ohne Einbezug der Erwerbstätigkeit bei der B.________ erfolgten – Leistungsabrechnungen für die Monate März bis September 2016 sowie Mai bis August 2017 zurückkommen und diese un- ter Berücksichtigung des betreffenden Einkommens nachträglich korrigie- ren (vgl. E. 2.5.3 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 10 3.4 Zu prüfen bleibt der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Vertrauensschutz (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480). 3.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt – wie bereits mit E-Mail vom 16. Mai 2019 (AB 86) bzw. Einsprache vom 23. Juli 2019 (AB 23) – vor, sie habe ihr „gewerkschaftspolitisches Engagement“ gegenüber der Beraterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) deklariert, wobei ihr seitens der RAV-Beraterin mitgeteilt worden sei, dass solche Mandatsformen mit kleinen Summen keiner Meldepflicht unterliegen würden (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1). 3.4.2 Die Arbeitslosenkasse hat für die Beurteilung, ob und gegebenen- falls in welchem Umfang ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be- steht, u.a. den versicherten Verdienst (vgl. E. 2.2 f. hiervor) festzustellen. Im Hinblick darauf sind daher praxisgemäss auch Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwi- schenverdienstes unberücksichtigt bleiben (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu mel- den, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Entscheid des BGer vom 19. Mai 2017, 8C_86/2017, E. 2; KUPFER-BUCHER, a.a.O., Art. 23 S. 173 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin war demzufolge verpflichtet ihre konkreten gewerkschaftlichen Tätigkeiten inklusive der in diesem Rahmen bezogenen Entschädigungen unaufgefordert und vollstän- dig offenzulegen. Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als für sie als „Lai- enperson“ (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) die RAV-Beraterin vorderhand als zuständig für die geltend gemachten Auskünfte erscheinen mag. Mit Blick auf den protokollierten Inhalt des Erstgesprächs vom 22. Februar 2016 (in den Gerichtsakten, S. 3 f.) wurde die Beschwerdeführerin indes- sen explizit darauf aufmerksam gemacht, dass das RAV keine Auskünfte zum persönlichen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse erteile,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 11 sondern nur allgemein informiere. Massgebende Auskünfte über den An- spruch und Zahlungen auf Arbeitslosenentschädigung würden ausschliess- lich durch die Arbeitslosenkasse erteilt. Unter diesen Umständen erfolgte eine allfällige – ohnehin nicht aus der Dokumentation des Erstgesprächs ersichtliche – Information nicht vorbehaltlos. Damit existierte von vorherein keine hinreichende Vertrauensgrundlage i.S.d. Rechtsprechung (vgl. E. 3.4.1 hiervor), weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit da- von auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin die vollständige Deklara- tion ihrer Tätigkeit aufgrund einer unrichtigen behördlichen Auskunft unter- liess. Folglich besteht kein Vertrauensschutz, der gebieten würde, auf eine Rückforderung zu verzichten (vgl. UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 25 N. 34; BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f., 144 V 127 E. 6.4 S. 138). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Be- schwerdeführerin gutgläubig war (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1 in fine), zumal dies erst im Zusammenhang mit einem allfälligen Erlassgesuch (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 der Verordnung vom 11. Septem- ber 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]) zu prüfen wäre. 3.5 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung; vgl. AB 18, 58 f.) wird in masslicher Hinsicht nicht bestritten und ist nach Lage der Akten (vgl. AB 30) nicht zu beanstanden. Weiterungen hierzu erübrigen sich daher. 3.6 3.6.1 Der Beschwerdegegner forderte die zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 ausgerichtete Arbeitslosenent- schädigung (vgl. AB 32-40, 42-45) mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58) zurück. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3 hiervor), erlangte der Be- schwerdegegner infolge des Abgleichs mit den Daten der AHV- Ausgleichskasse (AB 111) erst gestützt auf die ab dem 11. Februar 2019 (AB 107) eingeleiteten weiterführenden Abklärungen (vgl. AB 90-93, 104-

106) hinreichende Kenntnis über den unrechtmässigen Leistungsbezug sowie dessen betragliches Ausmass, sodass es ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst nach dem 11. Februar 2019 möglich war, das Vor- liegen sowie den Umfang der Rückerstattungsforderung festzustellen (vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 12 BGE 112 V 180 E. 4a S. 181; SVR 2013 IV Nr. 24 S. 67 E. 4). Die Rückfor- derung mit Verfügung vom 15. Mai 2019 (AB 58-60) erfolgte daher inner- halb der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG. Die be- hauptete frühere Deklaration des „gewerkschaftlichen Engagements“ (Be- schwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) löste demgegenüber die einjährige Verwir- kungsfrist nicht aus, da für deren Beginn nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend sind und die Verwaltung unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit in diesem Zeitpunkt die Unrechtmässigkeit des Leistungs- bezugs noch nicht hatte erkennen können (vgl. BGE 140 V 521 E. 2.1 S. 525; SVR 2017 BVG Nr. 7 S. 29 E. 5.1, 2011 EL Nr. 7 S. 22 E. 3.2.1). 3.6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Tätigkeit an- lässlich der Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (AB 139-142) mit separater Arbeitgeberbescheinigung gemeldet, wobei sie eine eventuell unvollständige Datenerfassung beim Beschwerdegegner nicht zu verantworten habe (Beschwerde S. 5 Ziff. IV Ziff. 1; AB 11 f.; BB 5 und 7). Ob dem so ist, ist allein für die Frage des Beginns der relativen Verwirkungsfrist entscheidend (vgl. KUPFER-BUCHER, a.a.O., Art. 95 S. 343 f.), während für die Zulässigkeit der rückwirkenden Änderung einer Leistungsausrichtung im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht vor- ausgesetzt wird, dass die versicherte Person die fehlerhafte Leistungsaus- richtung kausal zu verantworten hat (KIESER, a.a.O., Art. 25 N. 29). Aus der vom 30. April 2017 datierenden, beim Beschwerdegegner jedoch erst am

1. Juni 2017 eingegangenen (AB 137 [Eingangsstempel]) Arbeitgeberbe- scheinigung der B.________ lässt sich lediglich eine temporäre Anstellung der Beschwerdeführerin vom 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 entneh- men (vgl. AB 138 f.); eine weitergehende gewerkschaftliche Tätigkeit geht weder daraus, noch aus dem beigelegten „Kumulativjournal Mitarbeiter“ für die Jahre 2016 und 2017 (AB 136) hervor. Aus letzterem gehen sodann für die vorliegend massgebenden Zeiträume zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 keine Entschädigungen hervor. Gestützt auf diese Unterlagen waren daher die vorliegend zu beurteilende gewerkschaftliche Beschäftigung respektive der sich daraus ergebende unrechtmässige Leistungsbezug nicht erkennbar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 13 Die von der Beschwerdeführerin erst nach Erlass des angefochtenen Ein- spracheentscheides vom 21. Februar 2020 (AB 13-18) aufgelegte – eben- falls auf den 30. April 2017 datierte – Arbeitgeberbescheinigung (AB 11 f., BB 7) findet sich in den früheren Verwaltungsakten nicht. Soweit diese Bestätigung tatsächlich bereits zusammen mit jener Arbeitgeberbestätigung betreffend die befristete Beschäftigung (AB 136 ff.) am 1. Juni 2017 (vgl. AB 137 [Eingangsstempel]) beim Beschwerdegegner eingegangen ist, wä- re die Rückforderungsverfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) nicht inner- halb der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen. Wie es sich damit verhält, lässt sich indessen nachträglich nicht mehr durch zusätzliche Sachver- haltsabklärungen ermitteln, zumal weder ersichtlich ist noch von der Be- schwerdeführerin geltend gemacht wird, dass sie diese Unterlagen im Zu- sammenhang mit der Wiederanmeldung mittels Einschreiben oder A-Post Plus versandt hätte. Ein tatsächlicher Zugang der nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens aufgelegten Arbeitgeberbescheinigung (AB 11 f., BB 7) bereits anlässlich der Wiederanmeldung zum Leistungsbezug im Jahr 2017 kann folglich nicht mit der erforderlichen Gewissheit erstellt wer- den. Der Sachverhalt bleibt in dieser Hinsicht ungeklärt, wobei die Be- schwerdeführerin als diejenige Partei, die aus dem unbewiesen gebliebe- nen Sachverhalt Rechte abzuleiten sucht, aufgrund der objektiven Beweis- lastverteilung die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429, 138 V 218 E. 6 S. 222). 3.6.3 Die Rückforderung der zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschä- digung mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) erfolgte schliesslich innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Entrichtung der einzelnen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 4. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

21. Februar 2020 (AB 13-18) nicht zu beanstanden und die dagegen erho- bene Beschwerde abzuweisen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, spätestens 30 Tage nach dem rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 14 Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung ein Erlassgesuch zu stellen; für einen allfälligen Erlass der Rückforderung wäre vorausgesetzt, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen in gutem Glauben empfangen hat und eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG und Art. 4 Abs. 4 ATSV). 5. 5.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter:

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 11 Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Ver- ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
  2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
  3. Zu eröffnen (R): - B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 15 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 20 248 ALV JAP/ISD/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 5. Juni 2020 Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiber Isliker A.________ vertreten durch B.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1963 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 29. Februar 2016 sowie erneut am 31. März 2017 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Antwortbeilage [AB] des Amtes für Arbeits- losenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Ar- beitslosenkasse, 259-262, 139-142) und bezog in der Folge in den Kon- trollperioden März bis September 2016 sowie Mai bis August 2017 Arbeits- losenentschädigung (AB 32-40, 42-45). In Anwendung des Bundesgeset- zes vom 17. Juni 2015 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzar- beit (BGSA; SR 822.41) nahm das AVA einen Abgleich mit den Daten der AHV-Ausgleichskasse vor (vgl. AB 111) und forderte namentlich die B.________ zur Stellungnahme zu den verbuchten Einkommen auf (vgl. AB 107). Sodann tätigte das AVA weitere Abklärungen (vgl. AB 104-106, 90-93) und forderte mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung) für den Zeitraum zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 zurück. Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (AB 46-52, 22-24, 19) wies das AVA mit Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020 (AB 13-18) ab. B. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch die B.________, mit Eingabe vom 24. März 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Eventualiter sei ein Teil der Nebenerwerbstätigkeit als Ausdehnung zu betrachten und lediglich der Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2020 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Ver- ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2020 (AB 13-18). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von zu viel bezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung) für den Zeitraum zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017. 1.3 Der Streitwert liegt vorliegend unter Fr. 20'000.--, womit die Beurtei- lung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). 2.2 Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer Kon- trollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt je- des Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätig- keit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode er- zielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426 E. 5.1 S. 430, 127 V 479 E. 2 S. 480; ARV 2011 S. 162 E. 3). Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeits- zeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). 2.3 Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 7 der Ver- ordnung vom

31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines Be- messungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor- malerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich verein- barten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeits-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 5 bedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198). 2.4 Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG). 2.5 2.5.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 2.5.2 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht mög- lich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG), und die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c S. 469). Aus- schlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswür- digung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S. 328). 2.5.3 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 6 2.5.4 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs- frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 3. 3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anmeldungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung angab (AB 139 Ziff. 3 bzw. AB 259 Ziff. 3) sowie auf eine stundenweise respektive in einem 20 %-Pensum ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit u.a. als … hinwies (vgl. AB 140 Ziff. 12 bzw. AB 260 Ziff. 12; Beschwerde S. 4). Ebenso ist zwischen den Parteien unbestritten und aktenmässig ausgewie- sen, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend interessierenden Zeitraum zwischen März und September 2016 respektive zwischen Mai und August 2017 aktives Gewerkschaftsmitglied der B.________ war und hierfür Pau- schalentschädigungen bezog (vgl. AB 90 f., 93, 104-106, 111). Von der Beschwerdeführerin wird diesbezüglich grundsätzlich – zur Frage des Ver- trauensschutzes vgl. E. 3.4 hiernach – nicht in Abrede gestellt (vgl. Be- schwerde S. 4), dass sie in den Angaben der Versicherten Person für die Kontrollperioden März bis September 2016 und Mai bis August 2017, die Frage, ob sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, je- weils mit nein beantwortete (vgl. AB 119 f., 123 f., 127 f., 132 f., 147 f., 163 f., 170 f., 185 f., 205 f., 213 f., 223 f.). Zu prüfen ist, ob der Beschwer- degegner die Pauschalentschädigungen zu Recht als Lohn i.S.e. Zwi- schenverdienstes qualifizierte und gestützt darauf zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückforderte.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 7 3.2 3.2.1 Im Rahmen des gewerkschaftlichen Engagements erhielt die Be- schwerdeführerin für Einsitze in verschiedenen Gremien für das Jahr 2016 eine Entschädigung von Fr. 4‘940.-- (AB 90 f.) respektive im Jahr 2017 eine solche von Fr. 2‘100.-- (AB 104 f.). Nach den für die Abgrenzung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Erwerbstätigkeiten massgebenden Kriterien gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112) ist die ausgeübte Tätigkeit anhand einer vorfrageweisen Prüfung als unselbstständig zu qualifizieren. So war die Beschwerdeführe- rin in die betriebliche respektive gewerkschaftliche Organisation der B.________ eingebunden, was für eine organisatorisch-hierarchische Ein- bzw. Unterordnung ohne individuelles betriebswirtschaftliches oder unter- nehmerisches Risiko spricht. Die Beschwerdeführerin nahm sodann zur Interessenvertretung der B.________ in verschiedenen Gremien Einsitz, wobei aufgrund dieser Konstellation von einer bestehenden Weisungsge- bundenheit auszugehen ist. Für diese Einsitze wurde die Beschwerdeführe- rin schliesslich von der B.________ entschädigt (vgl. AB 104) und letztere rechnete die entsprechenden Entschädigungen als Lohn ab (vgl. AB 90 f., 105 f.). Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber geltend macht, dass das gewerkschaftliche Engagement und die Interessenvertretung haupt- sächlich im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit bzw. als ... erfolgt sei (Beschwerde S. 7 Ziff. IV Ziff. 2), ist dem nicht zu folgen. Die von der Beschwerdeführerin für die Einsitze in verschiedenen Gremien bezogene Entschädigung (vgl. AB 90 f., 104 f.), namentlich die Sitzungs- gelder gehören grundsätzlich zum massgebenden Lohn (Rz. 2061 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Dabei über- steigen die jährlichen Entschädigungen Fr. 500.--, weshalb kein Unkosten- ersatz zu vermuten ist, sondern der gesamte Betrag samt allfälliger Weg- und Verpflegungsentschädigungen zum massgebenden Lohn i.S.v. Art. 9 Abs. 2 AHVV zu zählen ist (Rz. 2065 f. i.V.m. Rz. 3006 f. WML). Hierzu ergeben sich weder aus den Akten noch den Ausführungen der Beschwer- deführerin triftige Gründe, welche ein Abweichen von der Verwaltungswei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 8 sung zu rechtfertigen vermöchten (vgl. BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3). 3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Anrechnung des von ihr im Rahmen des gewerkschaftlichen Engagements erzielten Lohnes vor, hierbei handle es sich nicht um einen Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG), sondern um einen nicht zum versicherten Verdienst zählenden Nebenver- dienst i.S.v. Art. 23 Abs. 3 AVIG. Im Rahmen der letzten Festanstellung vor der erstmaligen Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (AB 259-262) war die Beschwerde- führerin bei der C.________ (vgl. Handelsregisterauszug: bzw. AB 117 f.) als … in einem Teilzeitpensum von 50 % angestellt (AB 254 Ziff. 3). Die wöchentliche Normalarbeitszeit betrug dabei 42.5 Stunden (AB 251 Ziff. 5). Zusammen mit dem gewerkschaftlichen Engagement er- reichte die Beschwerdeführerin – selbst unter zusätzlicher Berücksichti- gung der selbstständigen Tätigkeit als … zu einem 20 %-Pensum (vgl. AB 260 Ziff. 12; Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) – weder vor der Anmel- dung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung noch zu einem späteren Zeitpunkt ein zeitliches Vollpensum. Unter einem Nebenverdienst i.S.v. Art. 23 Abs. 3 AVIG ist indessen in erster Linie jene Tätigkeit zu verstehen, die eine Person über eine Vollzeitstelle hinausgehend (zusätzlich) ausübt (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So- ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2377 N. 368). Ebenso ist, wenn neben einer teilzeitig ausgeübten inzwischen verlorenen Hauptbeschäftigung eine zweite Tätigkeit ausgeübt wird, diese in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Voll- zeitstelle ergänzt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 14. Dezember 2015, 8C_654/2015, E. 5.2; vgl. auch Rz. C8 der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausgegebenen AVIG-Praxis ALE); das heisst vorlie- gend vollumfänglich. Neben dem zeitlichen Aspekt der Beschäftigung ist zudem zu berücksichtigen, dass die von der Beschwerdeführerin generier- ten Einnahmen keine sog. „Kleinstverdienste“ darstellen und auch aus die- sem Grund als Zwischenverdienst anzurechnen sind (BARBARA KUPFER- BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 9 Art. 23, S. 171 ff.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance- chômage, 2014, Art. 23 N. 18). Damit verbietet sich die Annahme eines (nicht versicherten) Nebenverdienstes, sondern die Einkünfte sind als Zwi- schenverdienst bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berück- sichtigen. Vor diesem Hintergrund ist sodann – anders als von ihr vertreten (vgl. Beschwerde S. 6 f. Ziff. IV Ziff. 2) – unerheblich, dass die Beschwer- deführerin die betreffende Tätigkeit bereits ab April 2015 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufnahm respektive danach ausdehnte (vgl. Be- schwerdebeilage [BB] 7 f.). Denn aufgrund der von der Beschwerdeführerin geleisteten Erwerbspensen fällt ein Nebenerwerb von vorherein ausser Betracht (vgl. auch Rz. C9 f. AVIG-Praxis ALE). Folglich berücksichtigte der Beschwerdegegner die erhaltenen Entschädigungen für das gewerkschaft- liche Engagement in den Jahren 2016 und 2017 zu Recht als Zwischen- verdienst für die vorliegend interessierenden Kontrollperioden. 3.3 Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperi- oden März bis September 2016 und Mai bis August 2017 erfolgte mittels Taggeldabrechnungen (vgl. AB 32-40, 42-45). Diese formlosen Mitteilun- gen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft, weshalb eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision respektive der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 1 f.; vgl. E. 2.5.3 hiervor) möglich ist. Der Beschwerdegegner erfuhr erst im Rahmen des Abgleichs der Daten mit der AHV-Ausgleichskasse, das heisst gestützt auf den IK-Auszug (AB 111) und den daraufhin getätigten, weitergehenden Abklärungen (vgl. AB 90-93, 104-107), Kenntnis von der gewerkschaftlichen Erwerbstätigkeit und insbe- sondere des dafür erhaltenen massgebenden Lohnes. Indem der Be- schwerdegegner hiervon erst nachträglich, mithin nach der erfolgten Zu- sprache der Arbeitslosenentschädigung, erfuhr, besteht in diesem Umfang ohne weiteres eine die prozessuale Revision begründende neue Tatsache (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 11. Oktober 2004, C 85/04, E. 1.3). Der Beschwerdegegner durfte daher auf die – ohne Einbezug der Erwerbstätigkeit bei der B.________ erfolgten – Leistungsabrechnungen für die Monate März bis September 2016 sowie Mai bis August 2017 zurückkommen und diese un- ter Berücksichtigung des betreffenden Einkommens nachträglich korrigie- ren (vgl. E. 2.5.3 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 10 3.4 Zu prüfen bleibt der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Vertrauensschutz (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480). 3.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt – wie bereits mit E-Mail vom 16. Mai 2019 (AB 86) bzw. Einsprache vom 23. Juli 2019 (AB 23) – vor, sie habe ihr „gewerkschaftspolitisches Engagement“ gegenüber der Beraterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) deklariert, wobei ihr seitens der RAV-Beraterin mitgeteilt worden sei, dass solche Mandatsformen mit kleinen Summen keiner Meldepflicht unterliegen würden (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1). 3.4.2 Die Arbeitslosenkasse hat für die Beurteilung, ob und gegebenen- falls in welchem Umfang ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be- steht, u.a. den versicherten Verdienst (vgl. E. 2.2 f. hiervor) festzustellen. Im Hinblick darauf sind daher praxisgemäss auch Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwi- schenverdienstes unberücksichtigt bleiben (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu mel- den, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Entscheid des BGer vom 19. Mai 2017, 8C_86/2017, E. 2; KUPFER-BUCHER, a.a.O., Art. 23 S. 173 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin war demzufolge verpflichtet ihre konkreten gewerkschaftlichen Tätigkeiten inklusive der in diesem Rahmen bezogenen Entschädigungen unaufgefordert und vollstän- dig offenzulegen. Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als für sie als „Lai- enperson“ (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) die RAV-Beraterin vorderhand als zuständig für die geltend gemachten Auskünfte erscheinen mag. Mit Blick auf den protokollierten Inhalt des Erstgesprächs vom 22. Februar 2016 (in den Gerichtsakten, S. 3 f.) wurde die Beschwerdeführerin indes- sen explizit darauf aufmerksam gemacht, dass das RAV keine Auskünfte zum persönlichen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse erteile,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 11 sondern nur allgemein informiere. Massgebende Auskünfte über den An- spruch und Zahlungen auf Arbeitslosenentschädigung würden ausschliess- lich durch die Arbeitslosenkasse erteilt. Unter diesen Umständen erfolgte eine allfällige – ohnehin nicht aus der Dokumentation des Erstgesprächs ersichtliche – Information nicht vorbehaltlos. Damit existierte von vorherein keine hinreichende Vertrauensgrundlage i.S.d. Rechtsprechung (vgl. E. 3.4.1 hiervor), weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit da- von auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin die vollständige Deklara- tion ihrer Tätigkeit aufgrund einer unrichtigen behördlichen Auskunft unter- liess. Folglich besteht kein Vertrauensschutz, der gebieten würde, auf eine Rückforderung zu verzichten (vgl. UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 25 N. 34; BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f., 144 V 127 E. 6.4 S. 138). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Be- schwerdeführerin gutgläubig war (Beschwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1 in fine), zumal dies erst im Zusammenhang mit einem allfälligen Erlassgesuch (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 der Verordnung vom 11. Septem- ber 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]) zu prüfen wäre. 3.5 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 2‘421.60 bzw. Fr. 2‘368.35 (nach Verrechnung; vgl. AB 18, 58 f.) wird in masslicher Hinsicht nicht bestritten und ist nach Lage der Akten (vgl. AB 30) nicht zu beanstanden. Weiterungen hierzu erübrigen sich daher. 3.6 3.6.1 Der Beschwerdegegner forderte die zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 ausgerichtete Arbeitslosenent- schädigung (vgl. AB 32-40, 42-45) mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58) zurück. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3 hiervor), erlangte der Be- schwerdegegner infolge des Abgleichs mit den Daten der AHV- Ausgleichskasse (AB 111) erst gestützt auf die ab dem 11. Februar 2019 (AB 107) eingeleiteten weiterführenden Abklärungen (vgl. AB 90-93, 104-

106) hinreichende Kenntnis über den unrechtmässigen Leistungsbezug sowie dessen betragliches Ausmass, sodass es ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst nach dem 11. Februar 2019 möglich war, das Vor- liegen sowie den Umfang der Rückerstattungsforderung festzustellen (vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 12 BGE 112 V 180 E. 4a S. 181; SVR 2013 IV Nr. 24 S. 67 E. 4). Die Rückfor- derung mit Verfügung vom 15. Mai 2019 (AB 58-60) erfolgte daher inner- halb der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG. Die be- hauptete frühere Deklaration des „gewerkschaftlichen Engagements“ (Be- schwerde S. 4 Ziff. IV Ziff. 1) löste demgegenüber die einjährige Verwir- kungsfrist nicht aus, da für deren Beginn nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend sind und die Verwaltung unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit in diesem Zeitpunkt die Unrechtmässigkeit des Leistungs- bezugs noch nicht hatte erkennen können (vgl. BGE 140 V 521 E. 2.1 S. 525; SVR 2017 BVG Nr. 7 S. 29 E. 5.1, 2011 EL Nr. 7 S. 22 E. 3.2.1). 3.6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Tätigkeit an- lässlich der Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (AB 139-142) mit separater Arbeitgeberbescheinigung gemeldet, wobei sie eine eventuell unvollständige Datenerfassung beim Beschwerdegegner nicht zu verantworten habe (Beschwerde S. 5 Ziff. IV Ziff. 1; AB 11 f.; BB 5 und 7). Ob dem so ist, ist allein für die Frage des Beginns der relativen Verwirkungsfrist entscheidend (vgl. KUPFER-BUCHER, a.a.O., Art. 95 S. 343 f.), während für die Zulässigkeit der rückwirkenden Änderung einer Leistungsausrichtung im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht vor- ausgesetzt wird, dass die versicherte Person die fehlerhafte Leistungsaus- richtung kausal zu verantworten hat (KIESER, a.a.O., Art. 25 N. 29). Aus der vom 30. April 2017 datierenden, beim Beschwerdegegner jedoch erst am

1. Juni 2017 eingegangenen (AB 137 [Eingangsstempel]) Arbeitgeberbe- scheinigung der B.________ lässt sich lediglich eine temporäre Anstellung der Beschwerdeführerin vom 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 entneh- men (vgl. AB 138 f.); eine weitergehende gewerkschaftliche Tätigkeit geht weder daraus, noch aus dem beigelegten „Kumulativjournal Mitarbeiter“ für die Jahre 2016 und 2017 (AB 136) hervor. Aus letzterem gehen sodann für die vorliegend massgebenden Zeiträume zwischen März und September 2016 sowie zwischen Mai und August 2017 keine Entschädigungen hervor. Gestützt auf diese Unterlagen waren daher die vorliegend zu beurteilende gewerkschaftliche Beschäftigung respektive der sich daraus ergebende unrechtmässige Leistungsbezug nicht erkennbar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 13 Die von der Beschwerdeführerin erst nach Erlass des angefochtenen Ein- spracheentscheides vom 21. Februar 2020 (AB 13-18) aufgelegte – eben- falls auf den 30. April 2017 datierte – Arbeitgeberbescheinigung (AB 11 f., BB 7) findet sich in den früheren Verwaltungsakten nicht. Soweit diese Bestätigung tatsächlich bereits zusammen mit jener Arbeitgeberbestätigung betreffend die befristete Beschäftigung (AB 136 ff.) am 1. Juni 2017 (vgl. AB 137 [Eingangsstempel]) beim Beschwerdegegner eingegangen ist, wä- re die Rückforderungsverfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) nicht inner- halb der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen. Wie es sich damit verhält, lässt sich indessen nachträglich nicht mehr durch zusätzliche Sachver- haltsabklärungen ermitteln, zumal weder ersichtlich ist noch von der Be- schwerdeführerin geltend gemacht wird, dass sie diese Unterlagen im Zu- sammenhang mit der Wiederanmeldung mittels Einschreiben oder A-Post Plus versandt hätte. Ein tatsächlicher Zugang der nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens aufgelegten Arbeitgeberbescheinigung (AB 11 f., BB 7) bereits anlässlich der Wiederanmeldung zum Leistungsbezug im Jahr 2017 kann folglich nicht mit der erforderlichen Gewissheit erstellt wer- den. Der Sachverhalt bleibt in dieser Hinsicht ungeklärt, wobei die Be- schwerdeführerin als diejenige Partei, die aus dem unbewiesen gebliebe- nen Sachverhalt Rechte abzuleiten sucht, aufgrund der objektiven Beweis- lastverteilung die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429, 138 V 218 E. 6 S. 222). 3.6.3 Die Rückforderung der zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschä- digung mit Verfügung vom 17. Mai 2019 (AB 58-60) erfolgte schliesslich innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Entrichtung der einzelnen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 4. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

21. Februar 2020 (AB 13-18) nicht zu beanstanden und die dagegen erho- bene Beschwerde abzuweisen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, spätestens 30 Tage nach dem rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 14 Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung ein Erlassgesuch zu stellen; für einen allfälligen Erlass der Rückforderung wäre vorausgesetzt, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen in gutem Glauben empfangen hat und eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG und Art. 4 Abs. 4 ATSV). 5. 5.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Juni 2020, ALV/20/248, Seite 15 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.