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200 19 898 UV FUE/BOC/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 25. Juni 2020 Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiberin Bossert A.________ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw B.________ Beschwerdeführer gegen Generali Allgemeine Versicherungen AG Avenue Perdtemps 23, 1260 Nyon 1 Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 5. November 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1967 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) leidet seit einem Skiunfall 1992 an einer sensomotorisch kompletten Tetraplegie und ist seit 2014 alleiniger Gesellschafter und Ge- schäftsführer der C.________ GmbH (vgl. www.zefix.ch), bei welcher er als … angestellt ist. Über dieses Arbeitsverhältnis war der Versicherte bei der Generali Allgemeine Versicherungen AG (nachfolgend: Generali bzw. Be- schwerdegegnerin) obligatorisch gegen Unfälle und Berufskrankheiten ver- sichert, als er sich am 23. September 2018 bei einem Unfall mit dem Handbike für Rollstuhlfahrer verletzte (Akten der Generali [act. II] 1, 26). Nachdem die Generali verschiedene Unterlagen und Angaben eingeholt hatte (act. II 4 - 6.1, 8, 10 - 10.3, 13 - 17.2, 19 - 19.3), verneinte sie mit Schreiben vom 29. Januar 2019 (act. II 21) das Vorliegen der Versiche- rungsdeckung für Nichtberufsunfälle, da gestützt auf die vorhandenen Un- terlagen lediglich eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 4.83 Stunden ausgewiesen sei. Damit erklärte sich der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, unter Beilage weiterer Unterlagen mit Schreiben vom 10. April 2019 (act. II 30, 30.1) nicht einverstanden. In der Folge ersuchte die Generali den Versicherten am 18. April 2019 (act. II 31) erneut um Einreichung zusätzlicher Unterlagen, welche mit Schreiben vom

14. Mai 2019 (act. II 32, 32.1 - 32.12) eingereicht wurden. Mit Zuschrift vom

27. Mai 2019 (act. II 33) forderte die Generali vom Versicherten ein weite- res Mal zusätzliche Belege ein. Der Versicherte teilte am 6. Juni 2019 (act. II 36) schriftlich mit, er habe alle vorhandenen Unterlagen eingereicht und verlange den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraufhin verweigerte die Generali mit Verfügung vom 8. Juli 2019 (act. II 37) die Ausrichtung von Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit dem Unfall vom 23. Sep- tember 2018, da die Nichtberufsunfalldeckung nicht ausreichend bewiesen werden könne. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 42) wies die Ge- nerali mit Entscheid vom 5. November 2019 ab (Akten des Beschwerdefüh- rers [act. I] 2).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 3 B. Dagegen erhob der Versicherte am 27. November 2019, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin B.________, Beschwerde. Er beantragt, unter Auf- hebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien ihm die gesetzli- chen und vertraglichen Leistungen zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ein be- triebswirtschaftliches Gutachten einhole und hernach nochmals über die Leistungen entscheide, unter Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdegegnerin. Mit Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2020 beantragt die Beschwerde- gegnerin die Abweisung der Beschwerde und das Nichteintreten auf den Antrag zur Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 4 kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 5. November 2019 (act. I 2). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Leistungen der obliga- torischen Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Ereignis vom

23. September 2018 und hierbei die Unfalldeckung. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2017 sind die Änderung vom 25. September 2015 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und die Änderung vom 9. November 2016 der Verordnung vom

20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) in Kraft getreten. Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem In- krafttreten der Änderung vom 25. September 2015 des UVG ereignet ha- ben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, werden nach bisherigem Recht gewährt (Abs. 1 der Übergangsbe- stimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG). Das hier interessierende Ereignis hat sich am 23. September 2018 und damit nach dem 1. Januar 2017 ereignet, womit der vorliegende Fall anhand der ab diesem Zeitpunkt gültigen Bestimmungen zu beurteilen ist. 2.2 Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge- sundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG). 2.3 Obligatorisch versichert nach UVG sind die in der Schweiz beschäf- tigten Arbeitnehmer (Art. 1a Abs. 1 lit. a Teilsatz 1 UVG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 5 2.4 Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer sind gemäss Art. 8 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 UVG und Art. 13 Abs. 1 UVV nicht gegen Nichtberufsunfälle versichert, sofern ihre wöchentliche Arbeitszeit bei ei- nem Arbeitgeber nicht mindestens acht Stunden beträgt. Für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit dieses Mindestmass nicht erreicht, gelten Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (Art. 7 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 UVV). 2.5 Ob ein unregelmässig Teilzeitbeschäftigter die Minimalgrenze von wöchentlich acht Arbeitsstunden erreicht, um für Nichtberufsunfälle versichert zu sein, kann aufgrund der Berechnungsmethode bestimmt werden, welche die Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG in der Empfehlung Nr. 7/87 vom 4. September 1987, revidiert am 17. November 2008 und 5. April 2019 (abrufbar unter www.svv.ch), vorschlägt. Auch wenn diese das Gericht nicht bindet, sieht sie einfach anzuwendende Kriterien vor und ermöglicht eine Gleichbehandlung der Versicherten. Sie erscheint daher nicht als gesetzwidrig, namentlich nicht soweit sie den Versicherern vorschreibt, für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in einer massgeblichen drei- oder zwölfmonatigen Periode vor dem Unfall nur effektive Arbeitswochen zusammenzurechnen (BGE 139 V 457). Die erwähnte Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG basiert auf der sogenannten alternativen Durchschnittsmethode und sieht folgende Regeln vor: Eine Nichtberufsunfalldeckung besteht, wenn entweder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitsdauer mindestens acht Stunden er- reicht oder die Wochen mit mindestens acht Stunden überwiegen. Die Be- rechnung erstreckt sich über die letzten drei oder zwölf Monate vor dem Unfall (günstigere Variante). Einbezogen werden nur ganze Wochen (an- gebrochene Wochen bleiben unberücksichtigt) und nur Wochen, in denen die versicherte Person tatsächlich gearbeitet hat. Lässt sich mit den effekti- ven Arbeitsstunden keine Deckung erreichen, werden tageweise Ausfalls- tunden wegen Unfall oder Krankheit durch die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit – aufgerundet auf die nächste volle Stunde – ergänzt. Weitere Ergänzungen, z.B. wegen Militär, Feier- oder Urlaubstagen, sind nicht zulässig (THOMAS FLÜCKIGER, Art. 7 - 9 UVG, in HÜRZELER/KIESER [Hrsg.],

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 6 Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, Bun- desgesetz über die Unfallversicherung, Art. 8 N. 16; vgl. auch ANDRÉ NA- BOLD, Art. 7 - 8, 21, 48 UVG, in FRÉSARD-FELLAY/LEUZINGER/PÄRLI [Hrsg.], Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, Art. 8 N. 7). 2.6 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die- sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). 3. 3.1 Es ist zu Recht unbestritten, dass das Ereignis vom 23. September 2018, als der Beschwerdeführer beim Training mit dem Handbike für Roll- stuhlfahrer stürzte und sich dabei Rippenbrüche und eine Ellbogenverlet- zung zuzog (act. II 1, 26), einen Unfall im Rechtssinne (vgl. E. 2.2 hiervor) darstellt. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich um einen Nichtberufsunfall handelte, der nicht auf dem notwendigen Weg zur und von der Arbeit statt- fand (vgl. E. 2.4 hiervor). Umstritten ist hingegen die Versicherungsde- ckung für diesen Nichtberufsunfall bzw. ob der teilzeitlich erwerbstätige Beschwerdeführer die Voraussetzung der Mindestarbeitsdauer von acht Stunden pro Woche (vgl. E. 2.4 und 2.5 hiervor) erfüllte. 3.2 Aufgrund der Aktenlage lassen sich in Bezug auf die hier massge- bende Frage nach der wöchentlichen Arbeitsdauer keine klaren Feststel- lungen treffen. Gemäss Unfallmeldung vom 29. September 2018 war der Beschwerdeführer als … mit einem vertraglichen Beschäftigungsgrad von 25 % angestellt, wobei die wöchentliche Arbeitszeit mit 15 Stunden ange- geben wurde (act. II 1). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag, mit dem die Arbeits- zeit festgelegt wäre, existiert gemäss Angaben des Beschwerdeführers jedoch nicht (act. II 10). Desgleichen war der Beschwerdeführer – nachdem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 7 die Beschwerdegegnerin ihn mehrfach zur Einreichung der entsprechenden Unterlagen aufgefordert hatte (act. II 8, 13, 20, 31) – nicht in der Lage, die von ihm geltend gemachte effektiv geleistete Arbeitszeit hinreichend und zeitlich zuordenbar zu belegen, führt er doch gemäss eigenen Angaben kein Protokoll über die geleistete Arbeit (act. II 10 Ziff. 2; act. II 20). Einzig die in Rechnung gestellten Stunden für die Zeit vom 12. Januar bis

14. September 2018, die sich gemäss unbestritten gebliebener und nicht zu beanstandender Berechnung der Beschwerdegegnerin auf durchschnittlich 4.83 Stunden pro Woche belaufen (vgl. die Aufstellung in act. II 21.1), las- sen sich aufgrund der eingereichten Belege weitgehend nachvollziehen. Zumindest überwiegend wahrscheinlich erstellt ist gestützt auf eine Rech- nung vom 15. Februar 2018 (act. II 14.9) zudem ein verrechneter Pau- schalbetrag von Fr. 5'000.-- für verschiedene …, was beim sonst verwendeten Stundenansatz von Fr. 150.-- 33.3 Arbeitsstunden entspricht. Unter zusätzlicher Berücksichtigung dieser 33.3 Stunden resultiert eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5.79 Stunden (199.55 Std. [166.25 Std. + 33.3 Std.] : 34.44 [vgl. act. II 21.1]). Wenngleich auf den je- weiligen Rechnungen nicht näher spezifiziert ist, in welchem Zeitraum die Arbeiten verrichtet wurden (z.B. act. II 14.11), kann nach überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Rechnungen Tätigkeiten in der Periode Januar bis September 2018 betreffen. Einerseits ist es nach allgemeiner Lebenserfahrung üblich, dass Dienstleistungen zeitnah fakturiert werden und andererseits ist die rasche Rechnungsstel- lung gerade für die Liquiditätsplanung kleinerer Unternehmungen essenti- ell. Dies gilt umso mehr für den quasi-selbständigen Beschwerdeführer, der mit seiner Einmann-Gesellschaft im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit au- genscheinlich (vgl. act. II 6.1, 10.2, 10.3, 14.1 - 14.11, 35) eher beschei- dene Umsätze erzielt. Gestützt auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitsdauer von weniger als acht Stunden hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht verneint (act. II 21). Die in der Folge ins Recht gelegten weiteren Unterlagen betref- fend „Zusatzaufwände" der C.________ GmbH (act. II 30.1, 32.1 - 32.12) sind teilweise nicht mittels Belegen untermauert und/oder weisen zeitliche Überschneidungen oder Diskrepanzen auf, die nicht nachvollziehbar sind. So werden beispielsweise die gleichen Meetings mit unterschiedlicher

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 8 Dauer angegeben (z.B. Meeting vom 19. Mai 2018 einmal mit einer Stunde und einmal mit zwei Stunden sowie Meeting vom 16. Juli 2018 einmal mit fünf Stunden und einmal mit zweieinhalb Stunden) oder auf dem einen Do- kument werden die Meetings ohne Vor-/Nachbereitung und ohne Fahrzeit und auf einem anderen Dokument mit diesen Elementen aufgeführt (act. II 30.1, 32.3). Die damit geltend gemachten Aufwände können folglich nicht berücksichtigt werden. Sodann wird auch die Berücksichtigung administra- tiver Aufwände verlangt (act. II 32.4), bei denen unbestritten ist, dass diese nicht Teil der Arbeit als angestellter … sind, sondern jener als … der GmbH (vgl. Beschwerde S. 10 Rz. 34), weshalb eine Berücksichtigung dieser Aufwände von Vornherein ausser Betracht fällt. Schliesslich macht der Be- schwerdeführer geltend, weil er als Tetraplegiker mindestens dreimal so viel Zeit für die Arbeiten wie ein Gesunder benötige – beispielsweise sei es ihm nicht möglich, mit seinen Fingern im 10-Finger-System die Tastatur zu bedienen, vielmehr müsse er diese mit seinem Mittelhandknochen in müh- samster grobmotorischer Fertigkeit bedienen – (Beschwerde S. 6 ff. Rz. 19 ff., S. 11 Rz. 36), seien die in Rechnung gestellten, dem Kunden verre- chenbaren Stunden mit drei zu multiplizieren, womit eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 16.25 Stunden resultiere (vgl. die Tabelle in Rz. 35 auf S. 11 der Beschwerde). Die Beschwerdegegnerin bestreitet den dreimal so grossen Arbeitsaufwand (Beschwerdeantwort S. 6 Ad 22) und vertritt die Auffassung, die effektiv geleistete Arbeitszeit lasse sich nicht ermitteln (Beschwerdeantwort S. 7 Ad. 30). Hierzu ist festzustellen, dass plausibel erscheint, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner körperli- chen Einschränkungen für dieselbe Arbeit mehr Zeit benötigt als ein Ge- sunder und dass er den behinderungsbedingten Aufwand den Kunden nicht in Rechnung stellen kann. Eine hinreichende Grundlage, um mit dem Be- weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 2.6 hiervor) beur- teilen zu können, ob und gegebenenfalls mit welchem Faktor die den Kunden fakturierte Zeit multipliziert werden muss, um die geleisteten Ar- beitsstunden bestimmen zu können, fehlt hier jedoch. Unter diesen Um- ständen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin aber nicht ohne Weiteres auf Beweislosigkeit geschlossen werden, erscheint doch nicht ausgeschlossen, dass diese Frage mittels einer spezifischen Ab- klärung – denkbar wäre eine Funktionsorientierte Medizinischen Abklärung (FOMA) bei der Abklärungsstelle D.________ geklärt werden kann. Dies

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 9 umso weniger, als bereits bei Anerkennung der doppelten fakturierten Zeit die für die Unfalldeckung notwendige durchschnittliche wöchentliche Ar- beitsdauer von mindestens acht Stunden erreicht würde. 3.3 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

5. November 2019 (act. I 2) aufzuheben und die Sache an die Beschwer- degegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe und hernach über den Leistungsanspruch neu verfüge. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge- setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit- sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Rechtsanwältin B.________ macht mit Kostennote vom 24. Januar 2020 ein Honorar von Fr. 2'187.50 (8.75 Std. à Fr. 250.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 65.63 und Mehrwertsteuer von Fr. 173.49 (7.7 % von Fr. 2'253.13), total Fr. 2'426.62, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Die Parteien- tschädigung wird demnach für das vorliegende Verfahren auf Fr. 2'426.60 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt; diesen Betrag hat die Beschwer- degegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid der Generali Allgemeine Versicherungen AG vom 5. No-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2020, UV/19/898, Seite 10 vember 2019 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe und hernach über den Leistungsanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'426.60 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin MLaw B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Generali Allgemeine Versicherungen AG

- Bundesamt für Gesundheit Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.

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