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200 19 697 ALV JAP/BRO/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. Dezember 2019 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Brunner A.________ GmbH Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 23. August 2019 (ER RD 914/2019)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt den Handel mit ...- und ... sowie die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen ..., …, …, … und … (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier der kantonalen Amtsstelle [act. IIA] 12; ). Am 17. Juni 2019 reichte sie beim AVA eine Voranmel- dung von Kurzarbeit für drei Mitarbeitende bei einem voraussichtlichen pro- zentualen Arbeitsausfall von 60 % für die Dauer vom 1. Juli bis 30. Sep- tember 2019 ein (act. IIA 7-14). Die A.________ GmbH begründete ihr Be- gehren mit einer Umsatzeinbusse von ca. 70 % aufgrund eines unerwarte- ten Strategiewechsels der B.________ (Schweiz) AG (B.________ [act. IIA 9 Ziff. 10a und 11a]). Das AVA erhob am 1. Juli 2019 Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (act. IIA 2-5). Die dagegen von der A.________ GmbH geführte Einsprache (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 15-25) lehnte es mit Entscheid vom 23. August 2019 (act. IIB 10-13) ab. B. Hiergegen erhob die A.________ GmbH am 12. September 2019 Be- schwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Einspra- cheentscheid sei aufzuheben und ihr sei Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2019 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 23. August 2019 (act. IIB 10-13). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung für drei Mitarbeitende in der Zeit vom 1. Juli bis

30. September 2019 bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 60 % be- ziehungsweise 70 %. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 4 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 2.2 Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt- schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma- lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). 2.3 Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre- chenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Be- triebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unterneh- mensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbun- denen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebs- risiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3). 2.4 Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht auch dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäf- tigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 5 2.5 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell- schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers- ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit- gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mita- rbeitenden Ehegatten. 3. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass in tatsächlicher Hinsicht aktenkundig und zwischen den Parteien denn auch nicht bestritten ist, dass C.________ als Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen ist (vgl. act. IIA 12). Daher kommt ihm nach konstanter Rechtsprechung von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203; Ent- scheide des Bundesgerichts [BGer] vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 5, vom 10. Januar 2018, 8C_413/2017, E. 5, und vom 18. November 2014, 8C_729/2014, E. 2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2405 N. 465) und demnach von vornherein kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu (vgl. E. 2.5 hiervor; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bun- desgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 265 ff.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2405 N. 464; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Stand: Juli 2019, Rz. B41 [abrufbar unter ]). Damit bleiben als grundsätzlich in Frage kommende anspruchsberechtigte Arbeitnehmende D.________ und E.________ , wobei angesichts des Ver- fahrensausganges (vgl. E. 3.2 hiernach) offen bleiben kann, ob diesen ge- stützt auf ihre Funktion (Leiterin Privatkundengeschäft bzw. Leiter KMU Sales [act. IIA 11]) ein massgeblicher Einfluss auf die Willensbildung des Betriebes zukommt (vgl. AVIG-Praxis KAE, Rz. B38-B40). 3.2 Es wird nicht verkannt, dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle (vgl. act. IIA 9) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und daher grundsätzlich anrechenbar sind (vgl. E. 2.2 hiervor). Zu prüfen ist jedoch,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 6 ob der Arbeitsausfall durch den Strategiewechsel der B.________ – wie vom Beschwerdegegner ausgeführt (vgl. act. IIA 3-4; act. IIB 11-12; Be- schwerdeantwort S. 3 Art. 4) – ein normales Betriebsrisiko darstellt (vgl. E. 2.3 hiervor) respektive auf branchenübliche Umstände zurückzuführen (vgl. E. 2.4 hiervor) und daher nicht anrechenbar ist. Zwischen dem Tatbe- stand des Betriebsrisikos gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG und jenem der Branchenüblichkeit gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG besteht eine enge Verwandtschaft, weshalb im Einzelfall eine Abgrenzung oft unterbleiben kann (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2413 N. 486). Gemäss ihrem Internetauftritt (vgl. ) ist die Beschwerdeführe- rin auf ... aller Marken inklusive Zubehör spezialisiert und berät insbeson- dere Privat- sowie Geschäftskunden im Bereich ... und …. und tritt hierfür auch als Partnerin der B.________ auf. Die Beschwerdeführerin verkennt bei ihrem einsprache- (act. IIB 15) und beschwerdeweise vorgebrachten Argument, wonach die B.________ keine Grosskundin sondern ihre Ver- triebspartnerin, d.h. ihre Gross- respektive Hauptauftraggeberin sei (vgl. dazu auch AVIG-Praxis KAE, Rz. D5), und daher die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Klumpenrisiko (vgl. E. 2.3 hiervor; Entscheid des BGer vom 20. Dezember 2017, 8C_549/2017, E. 4.2; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 280 f.; AVIG-Praxis KAE, Rz. D6; vgl. auch BORIS RUBIN, Com- mentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 33 N. 13) nicht an- wendbar sei, dass– wenigstens im vorliegenden Fall – hier wie dort durch eine bewusste, betriebswirtschaftlich motivierte Konzentration auf einen oder wenige Vertragspartner eine Abhängigkeit mit einem voraussehbaren Risiko resultiert. So wird die besagte Rechtsprechung denn auch nicht ein- zig bei Grosskunden angewendet, sondern beispielsweise auch bei Unter- nehmen, die durch den Beitritt zu einer Sortenorganisation von deren Men- gensteuerung abhängig werden, was eine durchaus vergleichbare Konstel- lation darstellt (vgl. Entscheid des BGer vom 1. Juli 2010, 8C_205/2010; BVR 2010 S. 277). Durch die enge vertragliche Verflechtung der Be- schwerdeführerin mit der B.________ hat sich Erstere bewusst in eine nicht unerhebliche Bindung zur Letzteren begeben und das dadurch bestehende Klumpenrisiko in Kauf genommen (vgl. auch BGer 8C_205/2010, E. 3.2); für das Vorliegen eines Klumpenrisikos ist denn auch irrelevant, ob dieses auf der Lieferanten- oder Abnehmerseite eines Unternehmens vorliegt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 7 Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin gemäss ihrem Internet- auftritt (vgl. ) offenbar ebenfalls das Portfolio weiterer … be- ziehungsweise … anbietet, denn unbestrittenermassen hat einzig der Ent- scheid des Managements der B.________ zu den Arbeitsausfällen geführt (vgl. act. IIA 9 Ziff. 10a und 11a; act. IIB 15-16; Beschwerde), weshalb sich ein in der Branche liegendes Risiko verwirklicht hat, das durch das grosse Geschäftsvolumen mit der B.________ grosse Auswirkungen hatte. Es ist voraussehbar, dass bei einer engen Zusammenarbeit nicht nur vom Ruf einer Unternehmung profitiert werden, sondern auch ein Ansehensverlust auf das abhängige Unternehmen übergehen kann. Ebenso besteht in ver- triebsvertraglichen Verhältnissen eine Abhängigkeit des Abnehmers zum Lieferanten in Bezug auf Produkte- oder Marketingstrategien des Letzteren. Vorliegend verwirklichte sich das Risiko, dass Managemententscheide der B.________ Einfluss auf die Nachfrage bei der Beschwerdeführerin haben können, ohne dass branchenunübliche Umstände (vgl. E. 2.4 hiervor) hin- zutraten, welche sich vom normalen Geschäftsgang abheben (vgl. auch KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 281 ff.). Ein solcher Ausfall kann erfahrungs- gemäss regelmässig und wiederholt auftreten (vgl. E. 2.3 hiervor; NUSS- BAUMER, a.a.O., S. 2412 f. N. 485 f.). Demnach gehört die Ursache des Arbeitsausfalles zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin und ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist gestützt auf Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zu verneinen (vgl. E. 2.3 hiervor). Bei dieser Ausgangslage ist schliesslich unerheblich, dass die Kurzarbeits- entschädigung nur als vorübergehende Massnahme beantragt wurde (vgl. act. IIA 8 Ziff. 4) und gemäss Beschwerde sowohl die B.________ als auch die Beschwerdeführerin alle nötigen Massnahmen getroffen haben, die Partnerschaft auch für die Zukunft sicherzustellen. 3.3 Nach dem Gesagten hat jedenfalls der Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung von vorn- herein keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. E. 3.1 hiervor). Im Übrigen ist der Arbeitsausfall als normales Betriebsrisiko zu betrachten und damit nicht anrechenbar (vgl. E. 3.2 hiervor). Der angefochtene Ein- spracheentscheid vom 23. August 2019 (act. IIB 10-13) erweist sich somit als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/697, Seite 8 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be- schwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehr- schluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.