200 2019 696

200 19 696 ALV JAP/BRO/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. Dezember 2019 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Brunner A.________ GmbH Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 27. August 2019 (ER RD 932/2019)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 2 Sachverhalt: A. Die B.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckte den An- und Ver- kauf von ..., insbesondere im Bereich von Business-Lösungen (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossi- er der kantonalen Amtsstelle [act. IIA] 15). Mit Statutenänderung vom TT. MM.2019 ergänzte sie den Gesellschaftszweck um die Erbringung von damit zusammenhängenden Beratungsdienstleistungen und firmierte sich in A.________ GmbH um (vgl. SHAB Nr. ... vom TT. MM.2019; ). Am 1. Juni 2019 reichte sie beim AVA eine Voranmel- dung von Kurzarbeit für drei Mitarbeitende bei einem voraussichtlichen pro- zentualen Arbeitsausfall von 60 % für die Dauer vom 1. Juni bis 31. August 2019 ein (act. IIA 11-17). Die B.________ GmbH begründete ihr Begehren mit einer Umsatzeinbusse aufgrund eines unvorhergesehenen Strategie- wechsels der C.________ AG (C.________ [act. IIA 5-6, 12-13]). Die neue Strategie führe zu einem Rückgang beim Kauf von ... (act. IIA 5). Das AVA erhob am 28. Juni 2019 Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädi- gung (act. IIA 1-4). Die dagegen geführte Einsprache (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. II] 16-26) lehnte es mit Entscheid vom 27. Au- gust 2019 (act. II 11-14) ab. B. Hiergegen erhob die B.________ GmbH (richtig: A.________ GmbH) am

12. September 2019 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der ange- fochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und ihr sei Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2019 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 27. August 2019 (act. II 11-14). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung für drei Mitarbeitende in der Zeit vom 1. Juni bis

31. August 2019 bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 60 %. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 4 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 2.2 Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt- schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma- lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). 2.3 Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre- chenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Be- triebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unterneh- mensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbun- denen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebs- risiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3). 2.4 Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht auch dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäf- tigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 5 2.5 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell- schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers- ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit- gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mita- rbeitenden Ehegatten. 3. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass in tatsächlicher Hinsicht aktenkundig und zwischen den Parteien denn auch nicht bestritten ist, dass D.________ als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Beschwer- deführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetra- gen ist (act. IIA 15). Daher kommt ihm nach konstanter Rechtsprechung von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203; Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom

10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 5, vom 10. Januar 2018, 8C_413/2017, E. 5, und vom 18. November 2014, 8C_729/2014, E. 2; THOMAS NUSSBAU- MER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2405 N. 465) und demnach von vornherein kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu (vgl. E. 2.5 hiervor; BARBARA KUPFER BU- CHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 265 ff.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2405 N. 464; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Stand: Juli 2019, Rz. B41 [abruf- bar unter ]). Dasselbe gilt für E.________ (act. IIA 16), die zwar als Geschäftsführerin ohne Gesellschaftereigenschaft mit Einzel- zeichnungsberechtigung im Handelsregister figuriert (act. IIA 15), die je- doch als Leiterin der Finanzen (act. IIA 14) ebenfalls massgeblichen Ein- fluss auf die Willensbildung des Betriebes hat (vgl. auch KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 265 ff.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2405 N. 464 f.; AVIG-Praxis KAE, Rz. B37-40). Überdies ist sie gemäss den Angaben in der Zentralen Personenverwaltung (ZPV) die Ehegattin des Gesellschafters D.________ (act. IIA 15). Auch daher kommt ihr kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung zu (vgl. E. 2.5 hiervor; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 268; AVIG-Praxis

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 6 KAE, Rz. B44). Damit bleibt als grundsätzlich in Frage kommender an- spruchsberechtigter Arbeitnehmer einzig F.________ übrig (act. IIA 16). 3.2 Es wird nicht verkannt, dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle (vgl. act. IIA 5-6, 12-13) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und daher grundsätzlich anrechenbar sind (vgl. E. 2.2 hiervor). Zu prüfen ist jedoch, ob der Arbeitsausfall durch den Strategiewechsel der C.________

– wie vom Beschwerdegegner ausgeführt (vgl. act. IIA 2-3; act. II 11-12; Beschwerdeantwort S. 3 Art. 4) – ein normales Betriebsrisiko darstellt (vgl. E. 2.3 hiervor) respektive auf branchenübliche Umstände zurückzuführen (vgl. E. 2.4 hiervor) und daher nicht anrechenbar ist. Zwischen dem Tatbe- stand des Betriebsrisikos gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG und jenem der Branchenüblichkeit gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG besteht eine enge Verwandtschaft, weshalb im Einzelfall eine Abgrenzung oft unterbleiben kann (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2413 N. 486). Gemäss ihrem Internetauftritt (vgl. ) ist die Beschwerdeführe- rin Fachhändlerin und Betreuerin für ..., das ... sowie ... und tritt als C.________-Partnerin auf. Die Beschwerdeführerin verkennt bei ihrem ein- sprache- (act. II 16) und beschwerdeweise vorgebrachten Argument, wo- nach die C.________ keine Grosskundin sondern ihre Vertriebspartnerin, d.h. ihre Gross- respektive Hauptauftraggeberin sei (vgl. dazu auch AVIG- Praxis KAE, Rz. D5), und daher die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Klumpenrisiko (vgl. E. 2.3 hiervor; Entscheid des BGer vom 20. De- zember 2017, 8C_549/2017, E. 4.2; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 280 f.; AVIG-Praxis KAE, Rz. D6; vgl. auch BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 33 N. 13) nicht anwendbar sei, dass – wenigstens im vorliegenden Fall – hier wie dort durch eine bewusste, be- triebswirtschaftlich motivierte Konzentration auf einen Vertragspartner eine Abhängigkeit mit einem voraussehbaren Risiko resultiert. So wird die be- sagte Rechtsprechung denn auch nicht einzig bei Grosskunden angewen- det, sondern beispielsweise auch bei Unternehmen, die durch den Beitritt zu einer Sortenorganisation von deren Mengensteuerung abhängig wer- den, was eine durchaus vergleichbare Konstellation darstellt (vgl. Entscheid des BGer vom 1. Juli 2010, 8C_205/2010; BVR 2010 S. 277). Die Be- schwerdeführerin vertreibt als C.________-Partnerin – soweit ersichtlich –

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 7 keinerlei Produkte und Dienstleistungen von C.________-Konkurrenten (vgl. ). Durch die enge vertragliche Verflechtung der Be- schwerdeführerin mit der C.________ hat sich Erstere bewusst in eine nicht unerhebliche Bindung zur Letzteren begeben und das dadurch beste- hende Klumpenrisiko in Kauf genommen (vgl. auch BGer 8C_205/2010, E. 3.2); für das Vorliegen eines Klumpenrisikos ist denn auch irrelevant, ob dieses auf der Lieferanten- oder Abnehmerseite eines Unternehmens vorliegt. Es ist voraussehbar, dass bei einer engen Zusammenarbeit nicht nur vom Ruf einer Unterneh- mung profitiert werden, sondern auch ein Ansehensverlust auf das abhän- gige Unternehmen übergehen kann. Ebenso besteht in vertriebsvertragli- chen Verhältnissen eine Abhängigkeit des Abnehmers zum Lieferanten in Bezug auf Produkte- oder Marketingstrategien des Letzteren. Vorliegend verwirklichte sich das Risiko, dass Managemententscheide der C.________ Einfluss auf die Nachfrage bei der Beschwerdeführerin haben können, ohne dass branchenunübliche Umstände (vgl. E. 2.4 hiervor) hin- zutraten, welche sich vom normalen Geschäftsgang abheben (vgl. auch KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 281 ff.). Ein solcher Ausfall kann erfahrungs- gemäss regelmässig und wiederholt auftreten (vgl. auch E. 2.3 hiervor; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2412 f. N. 485 f.). Demnach gehört die Ursache des Arbeitsausfalles zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin und ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist gestützt auf Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zu verneinen (vgl. E. 2.3 hiervor). Bei dieser Ausgangslage ist schliesslich unerheblich, dass die Kurzarbeits- entschädigung nur als vorübergehende Massnahme beantragt wurde (vgl. act. IIA 12 Ziff. 4) und gemäss Beschwerde sowohl die C.________ als auch die Beschwerdeführerin alle nötigen Massnahmen getroffen haben, die Partnerschaft auch für die Zukunft sicherzustellen. 3.3 Nach dem Gesagten haben die Mitglieder der Geschäftsführung aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung von vornherein keinen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. E. 3.1 hiervor). Im Übrigen ist der Arbeitsausfall als normales Betriebsrisiko zu betrachten und damit nicht anrechenbar (vgl. E. 3.2 hiervor). Der angefochtene Einspracheentscheid

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dez. 2019, ALV/19/696, Seite 8 vom 27. August 2019 (act. II 11-14) erweist sich somit als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be- schwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehr- schluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________ GmbH

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.