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200 19 64 UV LOU/PRN/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 17. Februar 2020 Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Prunner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Suva Rechtsabteilung, Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1965 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war seit dem 4. Mai 2012 beim Personalvermittlungsunternehmen C.________ AG angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallver- sicherungsanstalt (Suva bzw. Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert (Akten der Suva, Antwortbeilage [AB] 9, 498). Der Versicherte leistete vom 24. Mai bis zum 8. Juli 2012 bei der D.________ AG einen Arbeitseinsatz (AB 96, S. 3 - 16; 137, S. 10 f.; 208, S. 3) und ab dem

17. Juli 2012 war er bei der E.________ AG tätig (AB 91; 96, S. 19; 208, S. 2), als ihm am 18. Juli 2012 von einem Bekannten Schussverletzungen zugefügt wurden. Diese führten zu einer sensomotorisch inkompletten Pa- raplegie und einer mittelschweren Hirnfunktionsstörung (AB 93, S. 1; 94, S. 4 - 7; vgl. auch AB 465, S. 2). Die Suva erbrachte in der Folge die ge- setzlichen Versicherungsleistungen, insbesondere gewährte sie eine Hilflo- senentschädigung mittleren Grades (AB 220, 235), einen monatlichen me- dizinischen Pflegebeitrag (AB 231, 239) sowie eine Integritätsentschädi- gung bei einer Integritätseinbusse von 100% (AB 473). Zudem gewährte die IV-Stelle Bern (IVB) mit Verfügungen vom 28. August und 26. Oktober 2015 eine ganze Invalidenrente ab Juli 2013 (AB 415, 435 f.). Schliesslich sprach die Suva mit Verfügung vom 30. November 2016 (AB 490) ab dem

1. Dezember 2016 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100% im Betrag von monatlich Fr. 815.55, basierend auf einem versicher- ten Jahresverdienst von Fr. 12‘233.-- (AB 488), zu. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 497) hiess die Suva mit Einspracheentscheid vom 25. Ja- nuar 2017 (AB 507) dahingehend teilweise gut, als sie ausgehend von ei- nem versicherten Verdienst von Fr. 18‘464.85 und einem dreimonatigen Arbeitseinsatz bei der E.________ AG eine monatliche Rente von Fr. 1‘231.-- zusprach. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab, soweit sie darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Be- schwerde (AB 512) – nach Androhung einer reformatio in peius – ab, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 25. Januar 2017 auf und wies die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück, damit sie zwecks Um-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 3 setzung der Schlechterstellung des Beschwerdeführers den versicherten Verdienst neu festlege und anschliessend über die Rente verfüge (IV/2017/195; AB 583). Auf die dagegen erhobene Beschwerde (AB 587) trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 27. März 2018 nicht ein (8C_22/2018; AB 597). Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 setzte die Suva den versicherten Ver- dienst auf Fr. 12‘644.-- fest und verneinte einen Rentenanspruch, da die ausgerichteten IV-Rentenleistungen grösser als 90% des versicherten Jah- resverdienstes seien und daher keine Komplementärrente ausgerichtet werden könne (AB 605, 607). Die dagegen erhobene Einsprache (AB 609) wies die Suva mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 ab (AB 627). B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 17. Januar 2019 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2018 sei aufzuheben und dem Versicherten sei eine monatliche Rente ab dem 1. Dezember 2016 von min- destens Fr. 4‘795.20 auszurichten. 2. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurück- zuweisen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge - Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass er ohne den Unfall lückenlos weitergearbeitet hätte, weshalb das konkrete Einkommen auf ein ganzes Jahr hochgerechnet werden müsse, was zumindest rund Fr. 72‘000.-- ergäbe. Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2019 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die teilweise Gutheissung der Beschwerde dahingehend, als der ver- sicherte Verdienst auf Fr. 12‘968.-- festzusetzen sei. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. In der Replik vom 1. Mai 2019 und Duplik vom 13. Juni 2019 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid der Suva vom 6. Dezem- ber 2018 (AB 627). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung und dabei insbesondere die Höhe des versicherten Verdienstes. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2017 sind die Änderung vom 25. September 2015 des des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 5 (UVG; SR 832.20) und die Änderung vom 9. November 2016 der Verord- nung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) in Kraft getreten. Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 25. September 2015 des UVG ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt aus- gebrochen sind, werden nach bisherigem Recht gewährt (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG). Vorliegend hat sich der Unfall am 18. Juli 2012 (AB 9) und somit vor dem 1. Januar 2017 ereignet, so dass das bis Ende 2016 geltende Recht zur Anwendung gelangt. 2.2 Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10% invalid (Art. 8 ATSG), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (aArt. 18 Abs. 1 UVG in der bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung). 2.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 2.4 Die Invalidenrente beträgt bei Vollinvalidität 80% des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend gekürzt (Art. 20 Abs. 1 UVG). Gemäss Art. 15 Abs. 2 UVG gilt als versicherter Verdienst für die Bemes- sung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn, wobei sich dieser nach dem gemäss der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebenden Lohn – mit gewissen Abweichungen – bestimmt (Art. 22 Abs. 2 UVV). Gemäss aArt. 22 Abs. 4 UVV (in der bis 31. Dezem- ber 2016 gültig gewesenen Fassung) gilt als Grundlage für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder meh- reren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Ar- beitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 6 Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer be- schränkt. 2.5 Bei den Tatbeständen gemäss aArt. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (Art. 15 Abs. 2 UVG und aArt. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass – bei unterjährigem Arbeitsverhältnis – der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung. Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist. aArt. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV bildet eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei einer befristeten Beschäftigung weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3 lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand. aArt. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis (BGE 138 V 106 E. 5.2 S. 112 f.). 2.6 Für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalles in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, ist die – im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte – normale Dauer der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 7 Beschäftigung massgeblich. Diese richtet sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie (BGE 138 V 106 E. 5.4.5 S. 115). Ein befristeter Arbeitsvertrag ist folglich nicht in jedem Fall mit einer befristeten Beschäftigung im Sinne von aArt. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV gleichzusetzen (BGE 138 V 106 E. 7 S. 116). 2.7 Bei einer Person, die im Zeitpunkt des Unfalls von einem Personalverleiher temporär bei einem anderen Unternehmen eingesetzt war, ist im Einzelfall zu untersuchen, ob das befristete Arbeitsverhältnis bei einem Einsatzbetrieb der normalen Beschäftigung der versicherten Person entspricht. Ist dies der Fall, so ist der versicherte Verdienst einzig aufgrund des befristeten Einsatzes zu bestimmen. Ist demgegenüber davon auszugehen, die versicherte Person würde normalerweise länger als die Einsatzdauer erwerbstätig sein, so entspricht diese längere Spanne der Dauer der "befristeten Beschäftigung" im Sinne von aArt. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und der im Einsatzbetrieb erzielte Lohn ist demgemäss auf diese längere Dauer umzurechnen. Ergibt sich, dass die versicherte Person das ganze Jahr über arbeiten würde, so ist die Sonderregelung von aArt. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV nicht anwendbar; die Umrechnung des erzielten Verdienstes auf ein Jahreseinkommen wird in diesen Fällen gemäss Satz 2 von aArt. 22 Abs. 4 UVV nicht eingeschränkt (BGE 138 V 106 E. 7.2 S. 118). 3. 3.1 Mit Urteil vom 23. November 2017 (IV/2017/195; AB 583) wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde, welche sich bei einem IV-Grad von 100% allein gegen die Rentenhöhe bzw. die Höhe des versicherten Ver- dienstes richtete, ab und wies die Sache zur Festsetzung des versicherten Verdienstes und zum Entscheid über den Rentenanspruch an die Be- schwerdegegnerin zurück (E. 3.3). Dazu wurde ausgeführt, dass der versi- cherte Verdienst aufgrund von aArt. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV festzulegen sei (E. 3.2.5). Vor dem Unfall sei der Beschwerdeführer vom 24. Mai bis zum

8. Juli 2012 für die D.________ AG zu einem Stundenlohn von Fr. 40.-- (inkl. aller Zuschläge) sowie Verpflegungsspesen von Fr. 14.-- pro Tag tätig

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 8 gewesen. Weiter habe er am 17. und 18. Juli 2012 für die E.________ AG zu den gleichen Konditionen gearbeitet. Dieser Einsatz sei wegen des am Abend des 18. Juli 2012 erlittenen Unfalls beendet worden. Ohne den Un- fall hätte der Beschwerdeführer höchstens bis zum 20. Juli 2012 bei der E.________ AG gearbeitet. In der Folge habe die Bemessung des versi- cherten Verdienstes gestützt auf den bei der D.________ AG vom 24. Mai bis zum 8. Juli 2012 sowie auf den bei der E.________ AG vom 17. bis voraussichtlich 20. Juli 2012 geleisteten Einsatz, jeweils mit einem Stun- denlohn von Fr. 40.-- (inkl. 13. Monatslohn), zu erfolgen (E. 3.2.6). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht in seinem Ent- scheid vom 27. März 2018 (8C_22/2018) nicht ein, weil der Rückweisungs- entscheid des Verwaltungsgerichts nicht sage, wie der bei der E.________ AG vom 17. bis voraussichtlich 20. Juli 2012 erzielte massgebende Stun- denlohn umzurechnen bzw. von wie vielen Arbeitsstunden auszugehen sei. Damit könne nicht gesagt werden, der Beschwerdegegnerin verbleibe kein Ermessensspielraum mehr und die Rückweisung diene nur noch der Um- setzung des Angeordneten. Beim Rückweisungsentscheid des Verwal- tungsgerichts handle es sich folglich um einen Zwischenentscheid (E. 2.2). Damit ist der fragliche Entscheid des Verwaltungsgerichts in Rechtskraft erwachsen. Im vorliegenden Verfahren ist damit nur noch streitig, wie der auf Fr. 40.-- (inkl. 13. Monatslohn) festgesetzte Stundenlohn bei der E.________ AG auf die Dauer von vier Tagen umzurechnen bzw. von wie vielen Arbeits- stunden auszugehen ist. In diesem Umfang liegt mit dem ursprünglichen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. November 2017 (IV/2017/195; AB 583) kein abschliessendes Urteil vor, das einen nicht wiedergutzuma- chenden Nachteil für den Beschwerdeführer darstellte, und ist der neu nach angefochtener Verfügung vom 24. Mai 2018 (AB 607) ergangene Einspra- cheentscheid vom 6. Dezember 2018 (AB 627) einer Überprüfung zugäng- lich. Darüber hinaus sind sämtliche Aspekte rechtskräftig beurteilt und kön- nen hier nicht mehr überprüft werden, so insbesondere auch die vom Be- schwerdeführer erneut aufgeworfene Frage nach der Umrechnung des versicherten Verdienstes auf ein Jahr gemäss aArt. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV (Beschwerde, S. 3 ff.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 9 3.2 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2018 (AB 627) ermittelte die Beschwerdegegnerin einen versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 12‘644.--, wobei sie bei der Berechnung für den 17. Juli 2012 bei der E.________ AG von neun Arbeitsstunden ausging. Für den

18. bis 20. Juli 2012 erfolgte eine Aufrechnung der durchschnittlichen Ar- beitszeit (AB 605). Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2019 korrigierte die Beschwerdegegnerin ihre Berechnung insoweit, als sie für den 17. und

18. Juli 2012 jeweils neun Arbeitsstunden berücksichtigte und für den

19. und 20. Juli 2012 eine durchschnittliche Arbeitszeit aufrechnete. Zudem wurde die vom 4. bis 10. Juni 2012 geleistete Überzeit von 6.5 Stunden (samt 25% Zuschlag; AB 96, S. 8) – welche bisher unberücksichtigt geblie- ben war – hinzugerechnet (6.5 x Fr. 50.-- = Fr. 325.--), so dass ein versi- cherter Verdienst von insgesamt Fr. 12‘968.-- resultierte (Beschwerdebei- lage [act. II] 1). Aus dieser von der Beschwerdegegnerin durchgeführten Korrektur bzw. Neuberechnung des versicherten Verdienstes (nach Mass- gabe der erwähnten Urteile des Verwaltungs- und Bundesgerichts) ergeben sich keine Hinweise auf Fehler. Auch der Beschwerdeführer bestreitet die Neuberechnung nicht; er ging im Rahmen des ihm mittels Replik gewährten rechtlichen Gehörs gar nicht auf die Details bzw. die von der Beschwerde- gegnerin vorgenommene Korrektur der Berechnung ein, sondern verlangte wie schon in der Beschwerde weiterhin die Neuberechnung des gesamten Jahresverdienstes im Grundsatz (Aufrechnung des unterjährigen Arbeits- verhältnisses auf ein ganzes Jahr), welches Begehren aber einer Überprü- fung hier nicht mehr zugänglich ist (vgl. E. 3.1 hiervor), und beantragte eine volle Parteientschädigung infolge Obsiegens. Damit ist auf die in der Be- schwerdeantwort korrigierte Berechnung bzw. den versicherten Verdienst von Fr. 12‘968.-- abzustellen. 3.3 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid der Suva vom 6. Dezember 2018 in teilweiser Gutheissung insoweit abzuän- dern, als der versicherte Verdienst auf Fr. 12‘968.-- festgesetzt wird. Ein Anspruch auf eine Komplementärrente resultiert jedoch auch unter Berück- sichtigung des neu festgesetzten versicherten Verdienstes nicht, weshalb die Beschwerde, soweit weitergehend, abzuweisen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 10 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Das geringfügige Obsiegen des Beschwerdeführers (Erhöhung des versicherten Verdienstes um Fr. 324.-- auf Fr. 12‘968.--) rechtfertigt keine Parteientschädigung, zumal er auch weiterhin keine Komplementärrente erhält (Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Ein- spracheentscheid der Suva vom 6. Dezember 2018 im Sinne der Er- wägungen dahingehend abgeändert, als der versicherte Verdienst auf Fr. 12‘968.-- festgesetzt wird. Soweit weitergehend wird die Beschwer- de abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Suva

- Bundesamt für Gesundheit Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Feb. 2020, UV/19/64, Seite 11 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.