200 2019 638

200 19 638 UV FUR/SCM/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 21. Oktober 2019 Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Schädeli A.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen Suva Rechtsabteilung, Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin in Sachen C.________ betreffend Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 2 Sachverhalt: A. Das Personal der A.________ GmbH ist als zu einem Betrieb, der temporä- re Arbeitskräfte zur Verfügung stellt und somit im Personalverleih tätig ist gehörend, obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsan- stalt (Suva bzw. Beschwerdegegnerin) unfallversichert (vgl. Akten der Suva [act. II und IIA] act. II 4-5, 7, 11-13, 16-26, 32-38). Im Rahmen einer Lohn- listenrevision betreffend die Periode März 2015 bis Dezember 2017 (act. II 39/1, 50-54) qualifizierte die Suva C.________ als unselbstständig erwer- bend und rechnete eine nicht in den jeweiligen Lohndeklarationen enthalte- ne Lohnsumme von Fr. 148‘200.-- für das Jahr 2017 auf (vgl. act. II 50/1, 53/1). Mit Rechnung nach Revision vom 25. Juli 2018 (act. II 63) forderte sie von der A.________ GmbH eine Entschädigung für C.________ bzw. Prämien in Höhe von Fr. 11‘433.65 nach (siehe auch die weitere Rechnung von Fr. 2‘129.20 vom gleichen Tag [act. II 64]). Die dagegen von der A.________ GmbH erhobene Einsprache (act. II 67) wies die Suva – nach- dem sie mit Verfügung vom 8. August 2018 (act. II 69) auch C.________ Gelegenheit zur Einsprache gegeben hatte – mit Entscheid vom 9. Juli 2019 (act. II 84) ab. B. Hiergegen erhob die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 27. August 2019 Beschwerde. Sie lässt das Folgende beantragen: • Der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 sei aufzuhe- ben und es seien die Prämienforderungen zurückzunehmen. Zudem sei festzustellen, dass Herr C.________ für das Jahr 2017 und seine Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin als selbstständig tätig zu qualifi- zieren sei. • Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 aufzuhe- ben und es sei über den Status von Herrn C.________ sowie die Prämienrechnungen neu zu befinden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 3 Mit Eingabe vom 27. September 2019 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie mangels neuer Gesichtspunkte auf die Einreichung einer umfas- senden Beschwerdeantwort verzichte und die Abweisung der Beschwerde beantrage. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 (act. II 84). Streitig und zu prüfen ist, ob C.________ im Rahmen seiner für die Beschwerdeführerin im Jahr 2017 ausgeübten Tätigkeiten als selbst- ständig oder als unselbstständig Erwerbender zu qualifizieren ist. 1.3 Umstritten ist die Nachzahlung von Versicherungsprämien im Zu- sammenhang mit von C.________ ausgeübten Tätigkeiten für das Jahr 2017 in der Höhe von Fr. 11‘433.65 (act. II 63). Der Streitwert liegt daher

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 4 unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzel- richterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) sind die in der Schweiz beschäf- tigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikan- ten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Perso- nen obligatorisch versichert. Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesge- setzgebung vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung (AHVG; SR 831.10) ausübt (Art. 1 der Verordnung vom

20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung [UVV; SR 832.202]). Die Arbeitnehmereigenschaft ist in Art. 10 ATSG geregelt. Eine Person, die in der AHV als unselbstständig erwerbend betrachtet wird, ist von Ausnah- men und Sonderfällen abgesehen (Art. 1a und 2 UVV), immer auch Arbeit- nehmer im Sinne des UVG (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 10). 2.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf- grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivil- rechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlagge- bend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu be- trachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. ar- beitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unter- nehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 5 Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beur- teilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112). 2.3 Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Ge- schäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass die versicherte Person unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 34 E. 4.3; AHI 2003 S. 370 E. 3.3). Selbstständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn die beitrags- pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten werden (BGE 143 V 177 E. 3.3 S. 183). 2.4 Von unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versi- cherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitge- ber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb ein- geordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not- wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit- nehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 6 2.5 Bei Versicherten, die mehrere Tätigkeiten gleichzeitig ausüben, ist jedes Erwerbseinkommen gesondert auf seinen beitragsrechtlichen Cha- rakter zu überprüfen, dies sogar dann, wenn die verschiedenen Erwerbs- tätigkeiten in ein- und derselben Firma ausgeübt werden (BGE 144 V 111 E. 6.1 S. 114, 122 V 169 E. 3b S. 172). Die Tatsache, dass eine beitrags- pflichtige Person bereits einer Ausgleichskasse als selbstständigerwerben- de angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV- rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass eine beitragspflichtige Person bereits mit einer Ausgleichskasse als unselbstständige abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Ein- kommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167). 2.6 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Ein- zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeu- gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsglei- che Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisun- gen ab, als sie nicht gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125). 3. 3.1 Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt die Beschwerdeführerin den Personalverleih im …bereich (). Sie ist denn auch im Verzeichnis der bewilligten privaten Arbeitsvermittlungs- und Personalver- leihbetriebe als Personalverleih-Betrieb aufgeführt (, Rubrik: Arbeit > Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen > Private Arbeitsvermittlung und Personalverleih; vgl. zur Bewilligungspflicht für den

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 7 Personalverleih: Art. 12 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11]). Ebenso ist der Homepage des Unternehmens zu ent- nehmen, dass sie „Personalverleih für den …“ anbietet und sich für Vermie- tungen von … wie auch … empfiehlt (). In der Telefonnotiz vom 28. Februar 2017 (act. II 28) gab D.________, Gesellschafter und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin, zudem gegenüber der Beschwerde- gegnerin an, die zuvor erstellte Betriebsbeschreibung mit 100 % Personal- verleih (vgl. act. II 20/3) sei korrekt (act. II 28). 3.2 Mit „Leih-Arbeitsvertrag auf Freelancer-Basis“ vom 15. Januar bzw.

15. Februar 2017 (Vertrag; act. II 55) vereinbarten die Beschwerdeführerin (im Vertrag als Arbeitgeberin bezeichnet) und C.________ (im Vertrag als Arbeitnehmer bezeichnet) den Verleih von C.________ an einen Drittbe- trieb zum „Einsatz als …“ (Ziff. 1.1), dies bei einem „Beginn des Arbeitsver- hältnisses“ am 1. Februar 2017 (Ziff. 1.3). Als Art der zu leistenden Arbeit wurde präzisierend „… und zumutbare Mithilfe (max. 50 % Arbeitszeit) bei sonstigen Aufgaben“ (Ziff. 3.1) sowie eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 41 Stunden vereinbart (Ziff. 3.3). Im Rahmen der im März 2018 durch- geführten Lohnlistenrevision führte D.________ mit E-Mail vom 13. Juni 2018 zur Nachfrage der Beschwerdegegnerin aus, bei den Arbeiten der Einzelunternehmung … C.________ (vgl.) habe es sich, wie in den Rechnungen bereits ausgeführt, um „… Arbeit“ gehandelt (vgl. act. II 46, 47/1). 3.3 Mit Blick auf die vorliegenden Betriebs- und Vertragsverhältnisse (E. 3.1 f. hiervor) ist festzuhalten, dass C.________ die Aufträge bzw. Ar- beit nicht selbst beschaffen musste, vielmehr erhielt er diese von der Be- schwerdeführerin zugeteilt und war vertragsgemäss denn auch verpflichtet, einen zugewiesenen Einsatz anzunehmen (Vertrag, Ziff. 3.2 [act. II 55/3]). Aus dem Vertrag ergibt sich überdies zumindest implizit, dass er eine per- sönliche Erfüllungspflicht hatte (vgl. Vertrag, Ziff. 1.1 [act. II 55/1]) bzw. für die Ausübung der Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin offensichtlich kein eigenes Personal beschäftigte. Da die Tätigkeit am Ort des jeweiligen Ein- satzbetriebes oder in der Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zu verrich- ten war (Vertrag, Ziff. 3.2 [act. II 55/3]), waren diesbezüglich auch keine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 8 eigenen Geschäftsräumlichkeiten notwendig und der Beschwerdeführer nicht gehalten, erhebliche Investitionen zu tätigen. Zudem nahm C.________ gegen aussen hin – einzig bezogen auf die für die Beschwer- deführerin erledigten Tätigkeiten – nicht sichtbar am wirtschaftlichen Ver- kehr teil. Vielmehr bestand ein Weisungsrecht seitens der Beschwerdefüh- rerin sowie ein Unterordnungsverhältnis dieser gegenüber (vgl. zum Gan- zen E. 2.3 f. hiervor sowie zu den Begriffen „Unternehmerrisiko“ und „Ab- hängigkeitsverhältnis“ die vom Bundesamt für Sozialversicherungen BSV herausgegebene Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML, Stand 1. Januar 2017; vgl. hierzu E. 2.6 hiervor], Rz. 1014 f.). Bei diesen Gegebenheiten überwiegen vorliegend die Merk- male einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit von C.________. Daran ändern die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente nichts: Soweit sie ausführt, C.________ sei bei der Beschwerdeführerin nicht als … tätig gewesen (Beschwerde S. 6), ist nebst dem Vertrag (Ziff. 1.1 und 3.1 [act. II 55/1, 55/3]) auf die vom Einzelunternehmen von C.________ ausgestellten Rechnungen (act. II 46) sowie auf die von D.________ ge- machte Angabe vom 13. Juni 2018 zu verweisen, wonach …arbeiten aus- geführt worden seien (act. II 47/1). Hierbei ist zu beachten, dass die soge- nannten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel unbefange- ner und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2 S. 174, 121 V 45 E. 2a S. 47). Weiter ist für die beitragsrechtliche Qualifikation nicht von Belang, dass die geleistete Arbeit von der Beschwerdeführerin effektiv als Projektaufwand und nicht als Lohnaufwand verbucht wurde (vgl. act. II 41, Beschreibung „…“, sowie Beschwerde S. 5), sind doch nicht die formellen Abrechnungen, sondern die effektiven wirtschaftlichen Gegeben- heiten massgebend. Zudem sprechen die fluktuierenden Entschädigungen

– entgegen der Argumentation in der Beschwerde (S. 5-6) – nicht gegen eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, da schwankende Einsätze bei- spielsweise auch bei Arbeiten auf Abruf durchaus verbreitet sind. Dass C.________ von der Ausgleichskasse … seit dem 1. Februar 2017 als selbstständig erwerbend qualifiziert wurde (vgl. act. IIA 15, Beschwerde S. 6), ist im vorliegenden Kontext nicht ausschlaggebend (vgl. E. 2.5 hier-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 9 vor sowie WML, Rz. 1026) bzw. insofern ohnehin nicht von Relevanz, als dass die Beschwerdegegnerin die entsprechende Verfügung vom 20. Juli 2018 im angefochtenen Entscheid als zweifellos unrichtig bezeichnete und eine Wiedererwägung in Aussicht stellte (act. II 84/5). Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch aus dem Vorbringen, C.________ sei nicht ausschliesslich für sie, sondern auch für andere Auftraggeber tätig gewe- sen (Beschwerde S. 6), nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. WML, Rz. 1027). Vorliegend bildet einzig die Beurteilung der Verhältnisse zwi- schen der Beschwerdeführerin und C.________ Streitgegenstand (vgl. auch E. 2.5 hiervor). 3.4 Nach dem Dargelegten enthält das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und C.________ betreffend das Jahr 2017 aufgrund der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit von C.________ sowie seinem fehlenden Unternehmerrisiko vorwiegend Merkmale einer unselbstständi- gen Erwerbstätigkeit. Damit ist der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 (act. II 84) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Okt. 2019, UV/19/638, Seite 10 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Suva

- C.________

- Bundesamt für Gesundheit Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.