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200 19 409 ALV SCJ/SCC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 11. September 2019 Verwaltungsrichter Scheidegger Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 15. April 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1953 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 2. Mai 2016 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons … zum Bezug von Insolvenzentschädigung an (Akten des Amtes für Arbeits- losenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [früher: beco Ber- ner Wirtschaft {beco}, Arbeitslosenkasse; act. II] 160 ff.). Da die ehemalige Arbeitgeberin Domizil im Kanton Bern hatte, überwies die Arbeitslosenkas- se des Kantons … am 6. Mai 2016 die Anmeldung des Versicherten, zu- sammen mit Unterlagen, an das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kan- tons Bern, Arbeitslosenkasse (act. II 153). Der Versicherte reichte am

21. Juli 2016 das Urteil des Bezirksgericht … vom 23. Februar 2016 (act. II 154 ff.) und am 1. November 2016 das Formular „Antrag auf Insolvenzent- schädigung“ ein (act. II 150 ff.). Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 gewährte das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkas- se, Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 24. September 2014 bis 23. Januar 2015 im Betrag von Fr. 12‘163.90 brutto (act. II 108). Diese Verfü- gung wurde nicht angefochten. B. Mit Verfügung vom 16. November 2018 forderte das Amt für Arbeitslosen- versicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, ausbezahlte Insolven- zentschädigung von Fr. 7‘474.-- zurück (act. II 78; vgl. auch act. II 74 f.). Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Einsprache (act. II 61 ff., 70). Die Verwaltung gewährte dem Versicherten am 18. Februar 2019 das rechtliche Gehör (act. II 60), worauf sich der Versicherte am 14. März 2019 zur Verjährung äusserte (act. II 54 f.). Mit Einspracheentscheid vom 15. April 2019 hiess das Amt für Arbeits- losenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, die Einsprache teilweise gut, indem der Anspruch auf Insolvenzentschädigung für den Be- messungszeitraum vom 5. August bis 4. Dezember 2014 neu auf

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 3 Fr. 6‘619.70 brutto und der Rückforderungsbetrag auf Fr. 6‘691.30 festge- legt wurde (act. II 34 ff.). C. Am 27. Mai 2019 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde. Er beantragt, der Einspracheentscheid vom 15. April 2019 sei aufzuheben, und es sei auf eine Rückforderung der ausbezahlten Insolvenzentschädi- gung zu verzichten. Eventualiter sei die Rückforderung auf maximal Fr. 5‘682.80 abzüglich Sozialversicherungsbeiträge zu beziffern. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2019 beantragt das Amt für Arbeitslo- senversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 der Verordnung über die obligatorische

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 4 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02] und Art. 119 Abs. 1 lit. d AVIV [Betreibungsamt liegt im Kanton Bern {act. II 3, 40, 43}; vgl. Art. 53 AVIG]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 15. April 2019, mit welchem in teilweiser Gutheissung der Einsprache die Insolven- zentschädigung für die Zeit vom 5. August bis 4. Dezember 2014 neu auf Fr. 6‘619.70 brutto festgesetzt und die angeblich zu viel ausbezahlte Ent- schädigung von Fr. 6‘691.30 zurückgefordert worden ist (act. II 34 ff.). Streitig ist die Rückforderung; insbesondere ist umstritten, für welche Zeit- periode der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hatte. 1.3 Mit Blick auf die Höhe der zurückgeforderten Insolvenzentschädi- gung von Fr. 6‘691.30 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolven- zentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 5 Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für je- den Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG). 2.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind un- rechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Zuviel bezahlte Beiträge können zurückgefordert werden (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 ATSG). Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichti- gung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; Entscheid des BGer vom 5. Juli 2018, 8C_121/2017, E. 3.1). 2.3 Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ur- sprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2018 IV Nr. 33 S. 107 E. 5.3; Entscheid des BGer vom 30. Oktober 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Die Wiedererwägung setzt voraus, dass die Berichtigung der zweifel- los unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeutung ist. Massgebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der Rechtsprechung die gesam- ten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch die Zeitspanne gehört, die seit der zu Unrecht erfolgten Leistungsgewährung verstrichen ist. Eine all- gemeingültige betragliche Grenze lässt sich allerdings nicht festlegen. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit in

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 6 der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausge- richteten Leistungen sind. Bei periodischen Leistungen wird die Erheblich- keit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Gren- ze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Pro- zessökonomie (BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Ent- scheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2). 2.4 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jah- res, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs- frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 3. 3.1 Mit rechtskräftiger Verfügung vom 18. Mai 2017 sprach der Be- schwerdegegner dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 24. September 2014 bis 23. Januar 2015 Insolvenzentschädigung von Fr. 12‘163.90 zu (act. II 108). Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. April 2019 setzt der Beschwerdegegner die Insolvenzentschädigung nunmehr für die Zeit vom 5. August bis 4. Dezember 2014 fest, fordert angeblich zu viel geleistete Insolvenzentschädigung von Fr. 6‘691.30 zurück und begründet die Rückforderung damit, dass für die letzten vier Monate des Arbeitsver- hältnisses (vgl. E. 2.1 hiervor) ursprünglich zu Unrecht die Zeit ab 24. Sep- tember 2014 bis 23. Januar 2015 als massgeblich erklärt worden sei. Rich- tigerweise sei auf die Zeit ab 5. August bis 4. Dezember 2014 abzustellen. Denn letzter Arbeitstag bei der ehemaligen Arbeitgeberin sei der 4. De- zember 2014 gewesen, dies ergebe sich aus den Angaben des Beschwer- deführers gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons …. Das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, habe mit Entscheid des Regionalgerichts … vom 8. Oktober 2018 Kenntnis darüber erhalten, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons … während einer zeit- gleichen Periode Leistungen erbracht habe. Der Beschwerdeführer hinge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 7 gen bringt vor, die Arbeitslosenkasse des Kantons … habe Vorleistungen erbracht, da die ehemalige Arbeitgeberin keine Arbeit mehr angeboten und keine Zahlungen geleistet habe. Aufgrund des Annahmeverzugs der Ar- beitgeberin sei der letzte Arbeitstag der 23. Januar 2015. Der Beschwerdegegner ist lediglich berechtigt, auf seinen früheren rechts- kräftigen Entscheid zurückzukommen und eine Neuberechnung der Insol- venzentschädigung vorzunehmen, wenn ein Rückkommenstitel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG vorliegt, was nachfolgend zu prüfen ist. 3.2 Aus den Akten erhellt, dass der Beschwerdeführer mit Klage vom

14. Dezember 2015 beim Bezirksgericht … zivilrechtliche Ansprüche aus Arbeitsverhältnis geltend gemacht hatte (act. II 176 ff.). Dabei hatte er vor- gebracht, er habe das Arbeitsverhältnis am 23. Januar 2015 fristlos gekün- digt; denn obwohl er seine Arbeitskraft angeboten habe, habe die Arbeitge- berin auf sein Angebot jeweils nicht reagiert (act. II 180; vgl. auch fristlose Kündigung: act. II 66). Der Beschwerdegegner hatte am 9. Mai 2016 (Ein- gangsstempel) Kenntnis dieser Klage (act. II 174 ff.). Mit Urteil des Be- zirksgerichts … vom 23. Mai 2016 wurde die (ehemalige) Arbeitgeberin verpflichtet, dem Beschwerdeführer Lohnforderungen von Fr. 71‘532.70 nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Januar 2015 zu bezahlen (act. II 156 ff.). Dieses Urteil brachte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner am

21. Juli 2016 zur Kenntnis (act. II 154). Es gilt der Grundsatz, wonach sich der Schutzzweck der Insolvenzent- schädigung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlohnte Arbeit er- streckt. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit sind diejenigen Fälle gleich- gestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzug des Arbeit- gebers im Sinne von Art. 324 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; 220) keine Arbeit leisten konnte (BARBARA KUPFER BUCHER, Bundes- gesetz über die Arbeitslosenversicherung, 5. Aufl. 2019, S. 313). Die letz- ten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, die durch die Insolvenzentschä- digung gedeckt werden, sind nicht im faktischen, sondern im rechtlichen Sinn zu verstehen. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnis- ses. Der blosse Verzug des Arbeitgebers bewirkt keine Auflösung des Ar- beitsverhältnisses (BARBARA KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 323). Mit Blick auf das Schreiben des Beschwerdeführers an die Arbeitgeberin vom 1. De-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 8 zember 2014 (act. II 65), die fristlose Kündigung vom 23. Januar 2015 (act. II 66), die Klage des Beschwerdeführers vom 14. Dezember 2015, einge- reicht beim Bezirksgericht … (act. II 176 ff.), und das Urteil des Bezirksge- richts … vom 23. Mai 2016 (act. II 156 ff.) ist vorliegend davon auszuge- hen, dass ein bis 23. Januar 2015 andauerndes Arbeitsverhältnis vorgele- gen hat. Da der Beschwerdeführer der ehemaligen Arbeitgeberin bis zu diesem Zeitpunkt seine Arbeit angeboten hatte und eine fristlose Kündi- gung am 23. Januar 2015 erfolgte (vgl. auch act. II 65, 66), sind seine Lohnausfälle bis zum 23. Januar 2015 somit – aufgrund des Arbeitgeber- verzugs – der geleisteten Arbeit gleichzustellen und über die Insolvenzent- schädigung zu entschädigen (vgl. AVIG-Praxis IE, A5). 3.3 Dazu nicht in Widerspruch steht, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons … – nachdem der Beschwerdeführer Antrag gestellt hatte (act. II

101) – bereits ab 8. Dezember 2014 Taggelder ausrichtete (act. II 91). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung hatte der Beschwerdeführer ausge- führt, es sei eine mündliche Kündigung durch die Arbeitgeberin erfolgt. Letzter geleisteter Arbeitstag sei der 4. Dezember 2014 gewesen; es werde aber durch den Rechtsschutz abgeklärt, ob ihm für den Monat Dezember 2014 noch Lohnansprüche zustehen würden (act. II 101 ff.). Bereits am 1. Dezember 2014 hatte der Beschwerdeführer zudem der Arbeitgeberin mit- geteilt, sie befinde sich im Annahmeverzug, es bestehe weiterhin ein un- gekündigtes Arbeitsverhältnis mit andauernder Lohnfortzahlung (act. II 65). Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- und Entschädigungsansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (Art. 29 Abs. 2 AVIG; vgl. auch AVIG-Praxis IE, A3). Die Arbeitslosenkasse des Kantons … hat somit zu Recht entsprechende Leistungen erbracht. Für die von ihr ausbezahlten Leistungen ab Dezember 2014 bis April 2015 erfolgte zudem am 1. Sep- tember 2015 eine Subrogationsanzeige gegenüber der Arbeitgeberin (act. II 85). Auch der Beschwerdegegner geht in der Rückforderungsverfügung vom 16. November 2018 (act. II 78) davon aus, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons … ab Dezember 2014 die Leistungen im Zweifelsfall gemäss Art. 29 Abs. 1 AVIG erbrachte. Im Übrigen sprach das Bezirksgericht … mit Urteil vom 23. Mai 2016 der Arbeitslosenkasse des Kantons … für von ihr

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 9 bereits erbrachte Leistungen Fr. 13‘860.-- zu (act. II 157; vgl. auch act. II 85). 3.4 Nach dem Dargelegten lag ein Arbeitsverhältnis bis am 23. Januar 2015 vor, weshalb die Festsetzung der Insolvenzentschädigung zu Recht für die Periode vom 24. September 2014 bis 23. Januar 2015 erfolgte. Dem steht auch die Ausrichtung der Taggelder ab Dezember 2014 durch die Arbeitslosenkasse des Kantons … nicht entgegen. Da somit kein Rück- kommenstitel vorliegt, besteht kein Anlass, auf die mit Verfügung vom 18. Mai 2017 für die Zeit ab 24. September 2014 bis 23. Januar 2015 (E. 2.1 hiervor) zugesprochene Insolvenzentschädigung zurückzukommen. Nicht weiter zu prüfen ist, ob allenfalls eine Rückforderung – wie vom Beschwer- deführer vorgebracht (Beschwerde S. 5 f.) – im Sinne von Art. 25 ATSG verspätet erfolgt wäre (E. 2.4 hiervor). Unter Annahme eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 24. September 2014 bis 23. Januar 2015 ist die Höhe von Fr. 12‘163.90 brutto nicht bestritten (act. II 108). 3.5 In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspra- cheentscheid vom 15. April 2019 (act. II 34 ff.) aufzuheben. 4. 4.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer An- spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Mit Kostennote vom 16. Juli 2019 macht Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 1‘750.--, Auslagen von Fr. 46.50 und Mehrwertsteuer von Fr. 138.35 (7.7 % auf Fr. 1‘796.50) geltend. Der Aufwand erscheint angemessen, weshalb die Parteientschädigung auf Fr. 1‘934.85 festzusetzen ist. Demnach entscheidet der Einzelrichter:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Sept. 2019, ALV/19/409, Seite 10 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom

15. April 2019 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘934.85 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen.

4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.