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200 18 951 AHV FUE/SCC/SMA/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 9. April 2019 Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ AG vertreten durch B.________ AG Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 2 Sachverhalt: A. Die in … domizilierte A.________ C.________ (A._______ bzw. Be- schwerdeführerin) ist seit dem 12. Oktober 1988 im Handelsregister einge- tragen und der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwer- degegnerin) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Sämtliche 200 Namenaktien zu Fr. 500.-- werden von C.________, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und gleichzeitig Geschäftsführer der A.______, gehal- ten (vgl. Auszug aus dem Handelsregister, in den Verfahrensakten; act. II 13). In den Jahren 2015 und 2016 deklarierte die A.______ für C.________ einen Lohn von je Fr. 100'000.-- und richtete ihm zusätzlich Dividenden von je Fr. 500'000.-- aus (act. II 11, 13). Am 16. Januar 2018 führte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) eine Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2013 bis 2016 durch und leitete den Revisionsbericht der AKB weiter (act. II 12). Gestützt darauf gelangte die AKB, AHV-Zweigstelle …, zum Schluss, dass sich das bran- chenübliche Gehalt von C.________ auf Fr. 155'610.-- beliefe und rechnete von den entrichteten Dividenden je Fr. 55'610.-- als beitragspflichtigen Lohn auf. Auf dieser Basis forderte sie mit Nachzahlungsverfügung vom 26. Juli 2018 paritätische AHV/IV/EO- sowie FAK- und ALV-Beiträge von Fr. 7'952.25 (2015) und Fr. 7'938.10 (2016) nach (act. II 5, vgl. auch act. II 10). Eine dagegen erhobene Einsprache wies die AKB mit Entscheid vom

28. November 2018 ab (act. II 1, 4). B. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 erhob die A.________ hiergegen Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 28. November 2018 sei aufzuheben, da die Aufrechnung der Dividenden in den Jahren 2015 und 2016 als massgebenden Lohn zu Unrecht erfolgt sei.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 3 Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. Febru- ar 2019 – unter Verweis auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle … vom 22. Februar 2019 (in den Gerichtsakten) – auf Abweisung der Be- schwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der AKB vom

28. November 2018 (act II 1). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Nachforderung der Beiträge von Fr. 7'952.25 (2015) und Fr. 7938.10 (2016) zuzüglich Zinsen (Nachzahlungsverfügung vom 26. Juli 2018 [act. II 5]) und damit die Frage, ob ein Teil der an C.________ ausgerichteten Di-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 4 videnden der Jahre 2015 und 2016 als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist. 1.3 Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.-- (act. II 5), weshalb die Beur- teilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermö- gensertrag dar. Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (BGE 141 V 634 E. 2.1 S. 636). 2.2 Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Ka- pitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurtei- len. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entschei- dend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrecht- lich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h der Verordnung vom

31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Ver- gütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 5 2.3 Bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, muss einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuwei- chen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. Um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitrags- rechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist, werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und Dividenden- zahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt. Dabei ist die Angemessenheit der Dividende bzw. des (beitragsfreien) Vermögen- sertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaft- lichen Wert der Aktien zu beurteilen (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 636 und E. 2.2.2 S. 637; SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 16 E. 2.3 und 2.4). Liegen die Di- videndenzahlungen deutlich über der Grenze von 10 % des Eigenkapitaler- trags, ist vermutungsweise eine überhöhte Dividendenzahlung anzuneh- men (BGE 141 V 634 E. 3.3 S. 642). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin hat zutreffend erkannt (act. II 5), dass die in den Jahren 2015 und 2016 ausgerichteten Dividenden von jeweils Fr. 500'000.-- bei einem Bruttosteuerwert der A._______ von Fr. 2'780'000.-- (2015) bzw. Fr. 3'590'000.-- (2016) 17.99 % bzw. 13.93 % des steuerrechtlichen Unternehmenswertes der Beschwerdeführerin ent- sprachen und damit über der zu beachtenden Grenze des Eigenkapitaler- trages von 10 % lagen. Somit sind diese Dividenden gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hiervor) vermutungsweise überhöht (vgl. auch Rz. 2011.6 und 2011.7 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bundesamts für Sozialversiche- rungen [BSV], gültig ab 1. Januar 2018). Dies wird von der Beschwerdefüh- rerin zu Recht nicht bestritten. Auch bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was die Vermutung von überhöhten Dividenden in den Jahren 2015 und 2016 umzustossen vermöchte.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 6 Weiter ermittelte die Verwaltung den branchenüblichen Lohn von C.________ anhand des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten indivi- duellen Lohnrechners "Salarium" (vgl. dazu Rz. 2011.5 WML), wobei sie auf das Profil des C.________ zugeschnittene Eckdaten zugrunde legte. Dies ergab einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 11'970.-- (Jahr 2014, Schweizer, Zentralwert [Median]; act. II 10 Anhang). Diese Parameter wer- den von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und sind grundsätzlich auch von Amtes wegen nicht zu beanstanden. Die Verwaltung hat jedoch übersehen, dass im monatlichen Bruttolohnansatz gemäss "Salarium" der Anteil 13. Monatslohn bereits mitenthalten ist ("Der monatliche Bruttolohn setzt sich zusammen aus […] 1/12 des 13. Monatslohns"; act. II 10 An- hang) und folglich nicht mit 13, sondern mit 12 multipliziert werden muss (BGE 141 V 634 E. 3.2.2 S. 641). Beläuft sich der relevante monatliche Bruttolohn somit auf Fr. 11'970.--, beträgt das durchschnittliche jährliche Salär Fr. 143'640.-- (und nicht Fr. 155'610.--). Dies ändert aber nichts dar- an, dass der ausgerichtete AHV-pflichtige Lohn für die Jahre 2015 und 2016 von je Fr. 100'000.-- offenkundig unter dem branchenüblichen Lohn von Fr. 143'640.-- liegt. Als Zwischenfazit ist festzustellen, dass in den massgeblichen Jahren ei- nerseits überhöhte Dividendenzahlungen vorliegen und andererseits unan- gemessen tiefe Löhne ausgerichtet wurden, womit grundsätzlich eine Auf- rechnung von Dividenden als massgebender Lohn bis zur Höhe des bran- chenüblichen Lohns vorzunehmen ist (vgl. Rz. 2011.4 WML). Entsprechend dem hiervor Dargelegten ist von den ausgerichteten Dividenden in den Jah- re 2015 und 2016 jeweils ein Betrag von je Fr. 43'640.-- (statt von Fr. 55'610.--) als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen. 3.2 Die Beschwerdeführerin führt gegen die Aufrechnung ins Feld, als Unternehmen sei man bestrebt, die Fortführung der Gesellschaft sicherzu- stellen und mögliche Krisen abzufangen. Hierzu müssten entsprechende Reserven gebildet werden. C.________ habe – wie der Zusammenstellung von Löhnen und Dividenden für die Zeit von 2002 bis 2016 entnommen werden könne (act. II 4 Anhang) – über Jahre einen gleich bleibenden, branchenüblichen Lohn von Fr. 100'000.-- bezogen, um die Sicherheit der A._______ zu gewährleisten. Seit 2007 beziehe er eine Dividende, die mit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 7 Blick auf eine allfällige Nachfolgeregelung in den vergangenen Jahren er- höht worden sei, wobei Substanz ausgeschüttet worden sei. Eine Umge- hung der Sozialversicherungen sei nie die Absicht gewesen. Unter Verweis auf den Entscheid des BGer vom 25. Oktober 2012, 9C_669/2011, macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, eine Umqualifizierung eines Teils der Dividenden rechtfertige sich somit nicht (Beschwerde S. 1 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die AHV-Zweigstelle … in der Stel- lungnahme zur Beschwerde (in den Gerichtsakten, S. 2) zutreffend darleg- te, hat die A.________ C.________ gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug, act. II 11) – nota bene in Abweichung zur einsprache- weise aufgelegten Aufstellung – in den Jahren 2003 bis 2006 stetig anstei- gende Löhne ausgerichtet (2003: Fr. 110'762.--; 2004; Fr. 153'043.--; 2005: Fr. 180'000.--; 2006: Fr. 220'000.--), ohne indes gleichzeitig Dividenden auszuschütten. Demgegenüber wurden von 2007 bis 2016 konstante Löh- ne von (lediglich) Fr. 100'000.-- ausbezahlt, bei stetig ansteigenden Divi- denden (2007: Fr. 50'000.--; 2008: Fr. 100'000.--; 2009: Fr. 100'000.--; 2010: Fr. 150'000.--; 2011: Fr. 150'000.--; 2012: Fr. 250'000.--; 2013: Fr. 250'000.--; 2014: Fr. 500'000.-- [act. II 4 Anhang]; 2015: Fr. 500'000.--; 2016: Fr. 500'000.-- [act. II 13 Anhang]). Mithin ist mit der Beschwerdegeg- nerin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen ihrer beschwerdeweise gemachten Aussage, "der Lohn sei nie zu Gunsten von Dividenden nach unten angepasst" (Beschwerde S. 1) worden – von 2007 bis 2016 in zunehmendem Umfang massgebenden Lohn durch Dividenden ersetzt hat, ohne jedoch mindestens einen branchenüblichen Lohn zu ent- richten. Damit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall vom Sach- verhalt, der dem referenzierten Entscheid des BGer 9C_669/2011 zugrun- de lag. Dort hatte sich der Alleinaktionär in den Jahren, in denen die Ge- sellschaft die Reserven angelegt hatte, einen branchenüblichen Lohn aus- zahlen lassen und diesen mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Auf die Situation des Beschwerdeführers bezogen heisst dies, dass in den Jahren, in denen die "theoretisch beziehbare Dividende" angewachsen ist, C.________ ein klar höherer und damit zumindest angemessener Lohn – als der effektiv ausgerichtete – hätte ausbezahlt werden können. In dem die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei "solides Eigenkapital an- gehäuft" worden, "um allfällige Wirtschaftsschwankungen auszugleichen"

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 8 (Beschwerde S. 1), räumt sie selber implizit ein, dem Geschäftsführer kein angemessenes Entgelt für seine geleistete Arbeit ausgerichtet zu haben (auch in den Jahren 1988 bis 1999 sowie 2001 beliefen sich die Lohnzah- lungen an den Geschäftsführer stets unter Fr. 100'000.--; act. II 11). Der in den zu beurteilenden Jahren 2015 und 2016 übermässige (vgl. E. 2.3 und 3.1 hiervor) Abbau von betrieblich offenbar nicht benötigtem Substrat ist daher mit der Beschwerdegegnerin als teilweise lohnrelevant zu werten. Folglich sind die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Aufrechnung von Dividenden aufgrund einer Ausschüttung von Substanz bzw. Reserven nicht erfüllt. 3.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit teilweise gutzu- heissen und der Einspracheentscheid abzuändern, als für die Beitragsjahre 2015 und 2016 Dividenden in der Höhe von (lediglich) je Fr. 43'640.-- als massgebender Lohn aufzurechnen sind. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Die Sache ist an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge neu berechne und entsprechend verfüge. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende Partei bei teilweisem Obsiegen mindestens Anspruch auf eine reduzierte Parteien- tschädigung (BGE 110 V 54 E. 3a S. 57; SVR 2003 EL Nr. 5 S. 14 E. 4.1). Es rechtfertigt sich, von einem Obsiegen im Umfang von einem Viertel aus- zugehen, womit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin einen Viertel der Parteikosten zu ersetzen hat. Mit Kostennote vom 5. März 2019 macht D._______, B.________ AG, eine Parteientschädigung von Fr. 720.-- (4 Stunden à Fr. 180.--) geltend. Die Parteientschädigung ist somit auf Fr. 180.-- (1/4 von Fr. 720.--) festzuset- zen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 9 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen und der Einspra- cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 28. Novem- ber 2018 abgeändert, als für die Beitragsjahre 2015 und 2016 Dividen- den in der Höhe von je Fr. 43'640.-- als massgebender Lohn aufzu- rechnen sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie die darauf entfallen- den Sozialversicherungsbeiträge berechne und entsprechend verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteien- tschädigung von Fr. 180.-- zu bezahlen.

4. Zu eröffnen (R):

- B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.