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200 18 696 ALV SCJ/BOC/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 5. Dezember 2018 Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Bossert A.________ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom19. September 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1960 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) war vom 1. August 2017 bis 30. April 2018 bei der Betriebsge- sellschaft C.________ als … angestellt (Akten des beco Berner Wirtschaft [nachfolgend: beco bzw. Beschwerdegegner], Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Antwortbeilage [AB] 23 - 28, 190). Gemäss Gesellschaftsvertrag der erwähnten Betriebsgesellschaft vom Dezember 2016 waren D.________, E.________, F.________ und G.________ an der entsprechenden einfa- chen Gesellschaft beteiligt (AB 105 - 111). G.________ verliess die Gesell- schaft per 31. Dezember 2017 (AB 8) und E.________ verstarb am XX.XX.2018 (AB 29). Der Betrieb des C.________ wurde in der Folge am XX.XX.2018 eingestellt (AB 30) und am XX.XX.2018 erfolgte die Konkur- seröffnung über die ausgeschlagene Verlassenschaft von E.________ sel. (AB 136 f.). Im entsprechenden Konkursverfahren machte die Versicherte für ausstehende Lohnforderungen am 13. Juli 2018 eine Forderungseinga- be (Akten der Versicherten, Beschwerdebeilage [BB] 21). Ein zivilrechtli- ches Schlichtungsverfahren gegen die verbleibenden Gesellschafter und die Konkursmasse des E.________ sel. im Zusammenhang mit den offe- nen Lohnforderungen endete am 3. August 2018 ohne Einigung; der Versi- cherten wurde die Klagebewilligung erteilt (AB 89, 141 - 153). Am 9. Juli 2018 hatte die Versicherte zudem einen Antrag auf Insolven- zentschädigung gestellt (AB 189 - 191), den das beco mit Verfügung vom

8. August 2018 abwies (AB 98 - 100). Die dagegen erhobene Einsprache (AB 7 - 16) wies das beco mit Entscheid vom 19. September 2018 ab (AB 2

- 6). B.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 3 Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin und Nota- rin B.________, am 21. September 2018 Beschwerde. Sie beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr die Leistungen der Insolvenzentschädigung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnis- ses vor der Konkurseröffnung über die Verlassenschaft von E.________ sel. vom XX.XX.2018 von rund Fr. 20‘305.15 zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Be- stimmung der Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2018 beantragt der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde. Aufforderungsgemäss reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 die Kostennote ein, wobei sie zusätzlich Ausführungen in der Sache selbst machte. Diese Eingabe wurde dem Be- schwerdegegner mit prozessleitender Verfügung vom 6. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 4 zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 19. September 2018 (AB 2 - 6). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Insolvenzentschädi- gung im Betrag von Fr. 20‘305.15. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Sie führt im Wesentlichen an, sollte der Be- schwerdegegner davon ausgehen, es liege kein Insolvenzereignis bzw. kein Konkurs vor, werde das rechtliche Gehör verletzt, da die Arbeitslosen- kasse diesbezüglich jede Begründung vermissen lasse (Beschwerde S. 6). 2.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mit- wirkungsrecht der Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äus-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 5 sern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be- einflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung brin- gen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 S. 72). 2.3 Die Verfügungen sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Die Begründungs- pflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sin- ne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli- chen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 124 V 180 E. 1a S. 181; SVR 2017 KV Nr. 6 S. 30 E. 5). 2.4 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt ungeachtet der Erfolgsaussich- ten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die An- hörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentschei- dung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d aa S. 437; SVR 2013 IV Nr. 26 S. 75 E. 4.2). 2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt hier keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. der Begründungs- pflicht vor. Denn der Beschwerdegegner hat im angefochtenen Entscheid

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 6 Ausführungen dazu gemacht, weshalb er trotz des Vorliegens eines Kon- kursereignisses gemäss Art. 193 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) davon ausgeht, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung einer Insolven- zentschädigung nicht erfüllt sind. Im Übrigen war es der Beschwerdeführe- rin auch möglich, den Einspracheentscheid vom 19. September 2018 (AB 2

- 6) sachgerecht anzufechten. 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit.

a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 3.2 Mit der Ausrichtung der Entschädigung gehen die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmasse der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse über (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 3.3 Gemäss Art. 58 AVIG gilt bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub das Kapitel über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. 4.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 7 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Beschwerde S. 4 ff.), vor- liegend seien die drei in Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorgesehenen An- spruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung erfüllt. So sei sie Arbeitnehmerin der drei bzw. vier Gesellschafter gewe- sen. Weiter sei über den Nachlass von E.________ sel. am XX.XX.2018 der Konkurs eröffnet worden. Die Gesellschafter seien je einzeln für den Lohn der Beschwerdeführerin haftbar und damit je einzeln Arbeitgeber der Beschwerdeführerin. Die Gesellschaft C.________ sei nicht rechtsfähig und damit auch nicht betreibungs- oder konkursfähig, da sie nicht im Han- delsregister eingetragen sei bzw. gewesen sei. Mit dem Konkurs über den Nachlass von E.________ sel. sei somit im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG „gegen den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet“ worden. Der Be- schwerdegegner begründe nirgends nachvollziehbar, weshalb es sich beim vorliegenden Konkurs gemäss Art. 193 SchKG nicht um ein Insolvenzent- schädigungsereignis handle. Der Beschwerdegegner gehe offenbar davon aus, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Möglichkeiten ausgeschöpft haben müsse, um Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu haben. Eine solche pauschale Subsidiarität sei im Gesetz nicht zu finden. Vielmehr se- he Art. 54 AVIG vor, dass die Lohnansprüche der Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozial- versicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kas- se übergingen. Schliesslich sei auch die dritte Anspruchsvoraussetzung erfüllt: Der Beschwerdeführerin hätten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen zugestanden. 4.2 Es ist unbestritten, dass das C.________ im … von einer einfachen Gesellschaft (vgl. Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]), im massgeblichen Zeitraum bestehend aus vier respektive drei Gesellschaftern, betrieben worden ist und nicht im Handelsregister einge- tragen war. Damit haften die Gesellschafter je einzeln für den ausstehen- den Lohn der Beschwerdeführerin primär und persönlich, wobei es sich um eine solidarische Haftung handelt (Art. 544 Abs. 3 OR). Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch ausdrücklich anerkannt (Beschwerde S. 3 und 5).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 8 4.3 Letzten Endes kann offen bleiben, ob mit dem Konkurs über die ausgeschlagene Verlassenschaft des verstorbenen Gesellschafters E.________ gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ein Anspruch auf Insol- venzentschädigung auslösendes Ereignis im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG vorliegt, was vom Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom

19. September 2018 (AB 2 - 6) zumindest in Frage gestellt wird. 4.4 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo- senversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver- waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2441 N. 585). Vorliegend wird gemäss § 13 des Gesellschaftsvertrages betref- fend die Betriebsgesellschaft C.________ mit dem Tod eines Gesellschaf- ters die Gesellschaft nicht aufgelöst (AB 110). Die übrigen Gesellschafter haften weiterhin solidarisch und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Art. 544 Abs. 3 OR), wozu auch der ausstehende Lohn der Beschwerdeführerin gehört. Damit muss die Beschwerdeführerin ihre Lohn- forderungen vorerst gegenüber den beiden verbliebenen Gesellschaftern F.________ und D.________ geltend machen. Dass diese gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin möglicherweise nicht solvent sind (Be- schwerde S. 10 f.; Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2018 S. 2 [im Gerichtsdossier]), ändert nichts. Ebenfalls unerheblich ist, dass für die Beschwerdeführerin offenbar keine – oder zumindest nicht die vollstän- digen – Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden sind (Beschwerde S. 4; Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2018, S. 2 [im Ge- richtsdossier]; BB 19). Soweit die Konkurseröffnung über die ausgeschla- gene Verlassenschaft von E.________ sel. überhaupt als Insolvenzentschädigungstatbestand zu werten ist (vgl. E. 4.3 hiervor), wäre allein damit in Bezug auf die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des AVIG bzw. das Vorliegen eines Insol- venzentschädigungstatbestandes noch nicht erstellt, da – wie erwähnt – noch zwei solidarisch haftende Gesellschafter belangt werden können. Die Beschwerdeführerin hat zwar gegen F.________ und D.________ ein zivil- rechtliches Schlichtungsverfahren eingeleitet und die Klagebewilligung er- halten (AB 89, 141 - 153), Insolvenzentschädigungstatbestände liegen in Bezug auf die beiden verbleibenden Gesellschafter bisher jedoch keine vor.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 9 Richtig ist, dass gemäss Art. 54 Abs. 1 Satz 1 AVIG die Lohnansprüche der versicherten Person im Ausmass der bezahlten Insolvenzentschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen (vgl. E. 3.2 hiervor). Dies bedeutet aber nicht, dass eine versicherte Person davon absehen kann, ihre Lohnforderungen gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu ma- chen und stattdessen Insolvenzentschädigung beanspruchen kann (vgl. Beschwerde S. 6). Anders als es die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, sind hier jedoch zwei insoweit passivlegitimierte Arbeitgeber vor- handen. 4.5 Nach dem Dargelegten besteht vorliegend kein Anspruch auf Insol- venzentschädigung, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Dez. 2018, ALV/18/696, Seite 10 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin und Notarin B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.