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200 18 447 ALV SCP/REL/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 26. Juli 2018 Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiberin Bischof A.________ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 17. Mai 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Juli 2018, ALV/18/447, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1970 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 12. Februar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem

10. Februar 2018 (Antwortbeilagen der Unia Arbeitslosenkasse [Unia bzw. Beschwerdegegnerin; AB], 36 - 39). Mit Verfügung vom 19. Februar 2018 (AB 32 - 35) lehnte die Unia den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. Februar 2018 mangels Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stel- lung ab. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 28 - 30) wies die Unia mit Entscheid vom 17. Mai 2018 (AB 17 - 22) ab und bestätigte die Verfügung vom 19. Februar 2018 (AB 32 - 35). B. Hiergegen erhob die Versicherte am 14. Juni 2018 Beschwerde beim Ver- waltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragt die Aufhebung des Ein- spracheentscheids und die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2018 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

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11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Mai 2018 (AB 17 - 22). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerde- führerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. Februar 2018 und da- bei insbesondere die Frage, ob die Beschwerdeführerin eine arbeitge- berähnliche Stellung aufwies und gegebenenfalls bis wann. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Juli 2018, ALV/18/447, Seite 4 Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten an- wendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Be- trieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollstän- dig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Ar- beitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätz- lich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesum- gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus- scheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen- des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeit- nehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitneh- mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin be- stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Juli 2018, ALV/18/447, Seite 5 S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Miss- brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 2.3 Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung re- gelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berück- sichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Per- son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Denn erst mit der Lö- schung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kund- getan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Aus- scheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien über- prüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Entscheid des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1). 3. Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdefüh- rerin nach der Geschäftsaufgabe ihres Restaurants per 9. Februar 2018 (vgl. Beschwerde und AB 37) weiterhin als Gesellschafterin mit Einzelun- terschriftsberechtigung und Geschäftsführerin der Firma „B.________ GmbH“ im Handelsregister eingetragen blieb (Handelsregisterauszug vom

15. Juni 2018 [in den Verfahrensakten]). Erst während der laufenden Be- schwerdefrist hat die Gesellschafterversammlung am 1. Juni 2018 die Auf- lösung der GmbH beschlossen und es wurde die Liquidation eingeleitet (Handelsregisterauszug vom 3. Juli 2018 [in den Verfahrensakten]). Damit war die Beschwerdeführerin sowohl im Zeitpunkt der Verfügung vom

19. Februar 2018 (AB 32 - 35) wie auch im hier massgeblichen Überprü- fungszeitpunkt – dem Datum des Erlasses des angefochtenen Einspra- cheentscheids vom 17. Mai 2018 (AB 17 - 22) – Geschäftsführerin der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Juli 2018, ALV/18/447, Seite 6 GmbH und bekleidete damit eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche ei- nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vgl. E. 2.2 f. hiervor). Auch wenn die Beschwerdeführerin den Restaurationsbetrieb be- reits Ende Januar 2018 veräussert und ihren letzten Arbeitstag am 9. Fe- bruar 2018 hatte (AB 37), war und ist es ihr als Gesellschafterin und Ge- schäftsführerin der GmbH in Liquidation auch in der Folge dennoch mög- lich, die Geschicke der Gesellschaft bis zum Zeitpunkt der Löschung des Eintrages massgeblich zu beeinflussen, zumal deren Zweck gemäss dem Handelsregistereintrag über die Führung eines Restaurantbetriebs hinaus- geht (vgl. Handelsregisterauszug vom 3. Juli 2018 [in den Verfahrensak- ten]). Folglich vermag die geltend gemachte Schliessung des Betriebes am

9. Februar 2018 nichts zu ändern, da sie kein taugliches Kriterium dafür ist, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (vgl. E. 2.2 hiervor). Somit besteht bis zum Zeitpunkt der noch nicht erfolg- ten Löschung des Eintrages aus dem Handelsregister offensichtlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 2.2 f. hiervor). Anzumer- ken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung und insbesondere dessen weitere Voraussetzungen erneut zu prüfen haben wird. 4. Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom

17. Mai 2018 (AB 17 - 22) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist offen- sichtlich unbegründet und deshalb abzuweisen. 5. 5.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat weder die Beschwerdefüh- rerin (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG) noch die obsiegende Beschwerdegegnerin als Sozialversicherungsträgerin

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Juli 2018, ALV/18/447, Seite 7 einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. 3 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Arbeitslosenkasse Unia

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.