200 2018 413, Bern VerwG

Verfügung vom 1. Mai 2018

Sachverhalt

A. Der 1970 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) bezog seit 1. September 2001 eine ganze Invalidenrente (Akten der IV- Stelle Bern [IVB bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 44). Die- ser Anspruch wurde mehrfach revisionsweise bestätigt (AB 53, 64, 71, 90). Nach Eingang eines anonymen Hinweises im Oktober 2014 (AB 157), wo- nach der Versicherte nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei, wurde vom 17. November 2014 bis 11. November 2016 eine Beweissicherung vor Ort (BvO) durchgeführt (vgl. Bericht vom 5. Dezember 2016; AB 156). Im Rahmen einer zwischenzeitlich von Amtes wegen eingeleiteten Revision (AB 97) gab der Versicherte im Oktober 2015 an, sein Gesundheitszustand sei unverändert (AB 101). Die IVB nahm erwerbliche und medizinische Ab- klärungen vor, insbesondere veranlasste sie auf Empfehlung des Regiona- len Ärztlichen Dienstes (RAD; [AB 107]) eine polydisziplinäre Begutachtung am C.________ (AB 114). Nach Erstattung des Gutachtens der MEDAS vom 30. Januar 2017 (AB 153.1) brachte die IVB am 7. Februar 2017 (AB 155) die Ergebnisse der BvO den Gutachtern der MEDAS mit der Bitte um diesbezügliche Stellungnahme aus medizinischer Sicht zur Kenntnis; gleichzeitig wurden die Gutachter um Beantwortung mehrerer Fragen er- sucht, was diese jedoch mit Schreiben vom 27. Februar 2017 verweigerten (AB 161). Nachdem in der Folge der RAD zu den Observationsunterlagen Stellung genommen hatte (AB 169 – 175), konfrontierte die IVB den Versi- cherten am 5. Januar 2018 mit den Ergebnissen der BvO und gewährte ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme (AB 176). Davon machte er am

19. Januar 2018 Gebrauch, namentlich machte er geltend, das rechtswidrig gesammelte Observationsmaterial sei beweisrechtlich als nicht verwertbar zu qualifizieren (AB 177). Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 sistierte die IVB die Rentenzahlung per sofort (AB 179) und am 20. Februar 2018 in- formierte sie den Versicherten, dass an der Verwertbarkeit der BvO festge- halten und eine erneute polydisziplinäre Begutachtung als notwendig er- achtet werde (AB 180). Unter Hinweis, dass sich sein Gesundheitszustand in den letzten Monaten verschlechtert habe und er sich in stationärer Be- handlung befinde, stimmte der Versicherte einer neuerlichen Begutachtung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 3 zu (AB 182). Hierauf gab ihm die IVB am 24. April 2018 den Fragekatalog bekannt, welcher in den Zusatzfragen unter anderem (Fragen 1 – 3) Bezug auf die BvO nahm (AB 187). Dagegen opponierte der Versicherte und ver- langte namentlich die Streichung der entsprechenden Zusatzfragen und die Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten (AB 189). Mit Verfü- gung vom 1. Mai 2018 entschied die IVB, dass der Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 inkl. Filmsequenzen verwertbar sei und Bestandteil des Dossiers bleibe sowie an den in der Mitteilung vom 24. April 2018 for- mulierten Zusatzfragen (Fragen 1 –3) festgehalten werde (AB 190). B. Mit Eingabe vom 31. Mai 2018 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, Beschwerde. Er beantragt, es sei festzustel- len, dass die zwischen 2014 und 2016 stattgefundene Observation eine Rechtsgutverletzung darstelle. Infolgedessen sei das bei der Observation gesammelte Material aus den Akten zu weisen. In der Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2018 schloss die Beschwerdegegne- rin auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Angefochten ist die Zwischenverfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190). Streitig und zu prüfen ist, ob der Bericht über die BvO vom 5. Dezember

E. 1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichte- rin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwi- schenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 57 Abs. 2 lit. b GSOG).

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Unfallversicherungs- recht (vgl. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] vom 18. Oktober 2016 [Vukota-Bojic c. Suisse; Requête no 61838/10]) – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche eine verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt. Eine unter geltendem Recht durchgeführte Observation verletzt damit Art. 8 der Eu- ropäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) resp. Art. 13 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und ist folglich rechtswidrig, weshalb das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 137 I 327) mit BGE 143 I 377 geändert hat. Hinsichtlich der Frage, ob die Ergebnisse von Observationen – trotz festgestellter Rechtswidrigkeit – in einem konkreten Verfahren beweismässig verwertbar sind, hält das Bundesgericht unter Bezugnahme auf das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 fest, dass sich diese Frage allein nach schweizerischem Recht beantwortet (BGE 143 I 377 E. 5 S. 384). Dazu ist eine Abwägung zwischen den priva- ten Interessen des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an der Ver- hinderung des Versicherungsmissbrauchs durchzuführen (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385 f.). Von einem absoluten Verwertungsverbot ist insoweit auszugehen, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde. Wurde der IV-Bezüger demgegenüber nur im öffentlichen Raum, ohne äussere Beeinflussung und ohne dass ihm eine Fall gestellt wurde überwacht, war er zudem weder

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 6 einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und wurde die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel eingeleitet, überwiegt grundsätzlich das erhebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsmissbrauchs, womit der Observationsbericht inkl. Foto- und Videoaufnahmen in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dür- fen (BGE 143 I 377 E. 5.1.2 f. S. 386 und Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, E. 4.3). 3. Mit Rücksicht auf die jüngste Rechtsprechung des BGer steht fest, dass die vorliegend vorgenommene Observation rechtswidrig, d.h. in Ver- letzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erfolgte. Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine beweismässige Verwertbarkeit der Observati- onsergebnisse erfüllt sind (vgl. E. 2 hiervor). 3.1 Zur Begründung für die Einleitung der BvO stützt sich die IVB auf den anonymen Hinweis vom 16. Oktober 2014, wonach der Beschwerde- führer nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei; im Alltag seien ihm kei- ne gesundheitlichen Einschränkungen anzumerken, er fahre Auto und kön- ne ohne Probleme gehen (AB 157). Vor dem Hintergrund, dass der Be- schwerdeführer seit September 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente bezog (AB 44), was zuletzt mit Mitteilungen vom 29. No- vember 2010 (AB 71) und 13. September 2013 (AB 90) bestätigt wurde, und er selber gegenüber der IVB im April 2012 erhebliche Einschränkun- gen, namentlich auch beim Autofahren und Gehen, geltend machte (AB 77), waren begründete Zweifel an der Rentenberechtigung gegeben. Daran ändert nichts, dass der anonyme Hinweis vom 16. Oktober 2014 (AB 157) erst im Jahr 2017 Eingang in die IV-Akten fand (vgl. Beschwerde S. 6). Aus ermittlungstaktischen Gründen ist es nachvollziehbar, dass die- ser Vermerk erst zusammen mit dem Bericht über die BvO in die Akten aufgenommen wurde. Eine vorzeitige Aufnahme hätte Sinn und Zweck der BvO zuwiderlaufen können. Dass es sich beim fraglichen Hinweis lediglich um eine anonyme Mitteilung handelte (vgl. Beschwerde S. 6), vermag ebenfalls nichts zu ändern. Die vorgetragenen Tätigkeiten (Autofahren und Gehen), stehen im offensichtlichen Widerspruch zu den Angaben des Be- schwerdeführers und lassen unabhängig davon, ob die anonyme Beobach-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 7 tung allenfalls aus dem Familienkreis stammt, Zweifel an den von ihm gel- tend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufkommen. Es be- stand für die IVB damit hinreichender Anlass, eine Observation in Auftrag zu geben. 3.2 Die in Frage stehenden, im Rahmen der BvO erstellten Videoauf- nahmen sowie der darauf basierende schriftliche Bericht vom 5. Dezember 2016 (AB 156) über den Beschwerdeführer betreffen einzig Tatsachen, die sich an öffentlich ohne weiteres einsehbaren bzw. der breiten Öffentlichkeit zugänglichen Orten verwirklicht haben. Eine äussere Beeinflussung fand nicht statt und dem Beschwerdeführer wurden keine Fallen gestellt. Es handelt sich daher um (unter diesem Aspekt zulässige) Observationen im öffentlichen Raum im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, was auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird. 3.3 Die Observation wurde vorliegend an 22 Tagen im Zeitraum vom

17. November 2014 bis 11. November 2016 (AB 156) vorgenommen. Die Gesamtdauer ist insoweit zu relativieren, als zwischen dem 27. August 2015 und dem 11. August 2016, also während nahezu einem Jahr, über- haupt keine Observation erfolgte. Diese teilte sich damit in zwei Phasen (von November 2014 bis August 2015 an 15 Tagen [AB 156 S. 4 – 30] und von August bis November 2016 an 7 Tagen [AB 156 S. 30 – 45]) auf mit zwei Schwerpunkten (je 5 Tage im November 2014 [AB 156 S. 4 – 12] und Januar 2015 [AB 156 S. 12 – 20]) in der ersten und einem Schwerpunkt (5 Tage im November 2016 [AB 156 S. 35 – 45]) in der zweiten Phase. Ob- serviert wurde der Beschwerdeführer bei unauffälligen Verrichtungen des täglichen Lebens. Auch wenn es nach dem Gesagten zwischenzeitlich Phasen mit wenigen bzw. keinen Observationen gab, kann bei einer solch langen Dauer nicht mehr gesagt werden, es liege keine systematische oder dauernde Überwa- chung vor. Eine sich über rund zwei Jahre, an insgesamt 22 Tagen und dies jeweils mehrheitlich von 06.30 Uhr bzw. 06.45 Uhr durchgehend bis meistens 15.30 Uhr oder später erstreckende Überwachung stellt einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der versicherten Person dar. Bezogen auf die stattgefundenen Observationstage ist dies rund sechs Mal mehr als im Sachverhalt, über den das Bundesgericht in BGE 143 I 377 zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 8 befinden hatte. Eine Observation über die besagte Gesamtdauer vermag eine ganze Lebensentwicklung der observierten Person, von deren Familie und des Freundeskreises aufzuzeigen. Insbesondere lassen sich über ei- nen derart langen Zeitraum Schlussfolgerungen ziehen über die persönli- chen Gewohnheiten und Entwicklungen wie gleichbleibende und wech- selnde Freizeitbeschäftigungen, familiäre Verhältnisse, Wohnsituation, Ver- lauf der Ausbildung der Kinder usw. Unter diesen Umständen war der Be- schwerdeführer einer systematischen Beobachtung ausgesetzt, welcher es gerade an einer gesetzlichen Grundlage fehlte. Aufgrund der langen Dauer und – jedenfalls temporär – hohen Intensität der vorgenommenen Observa- tion kann der Eingriff in die grundrechtliche Position des Beschwerdefüh- rers somit nicht mehr als „relativ bescheiden", wie das Bundesgericht in BGE 143 I 377 E. 5.1.2 S. 386 erwähnt, bewertet werden. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Überwachungen nicht bei der Ausübung körperlich belastender oder auf Erwerb gerichteter Tätigkei- ten beobachtet wurde; wäre eine Observierung bis zur Feststellung eines solchen Ereignisses zulässig, könnte sie theoretisch ohne zeitliche Befris- tung erfolgen, was offensichtlich unverhältnismässig wäre (vgl. auch E. 3.4 hiernach). Dem in der Beschwerdeantwort zitierten Entscheid des Bundes- gerichts vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, ist nichts anderes zu entneh- men, zumal in jenem Verfahren die Observation insgesamt rund 13 Monate und damit nur gut halb so lang wie die hier streitige Beweismassnahme dauerte. Nicht ausschlaggebend ist schliesslich auch die Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach sich die Dauer der Observation namentlich aus der Tatsache ergeben habe, dass sich die Widersprüche in den Anga- ben des Beschwerdeführers erhärtet hätten (AB 176 S. 2; vgl. auch Be- schwerdeantwort Ziff. 10), kann es doch bei der Beurteilung der Zulässig- keit einer Beweismassnahme nicht auf das Ergebnis der diesbezüglichen Beweiswürdigung ankommen. 3.4 Es kann sodann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine sich über zwei Jahre erstreckende Observation im Sinne des Gesetzgebers wäre. So ist im einschlägigen, anlässlich der eidg. Abstimmung vom

25. November 2018 angenommenen Gesetzesentwurf zu Art. 43a ATSG vorgesehen, dass eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden darf, wobei die-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 9 ser Zeitraum bei Bestehen hinreichender Gründe um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden kann (Abs. 5), wobei die Gesamtzahl der 30 Beobachtungstage unverändert bleibt (vgl. ATSG, Gesetzliche Grundla- ge für die Überwachung von Versicherten, Änderungen vom 16. März 2018, Bundesblatt [BBl] 2018 1491 f.). Eine ursprüngliche Variante, welche die Möglichkeit einer unbefristeten Verlängerung vorgesehen hatte, wurde in den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich fallen gelassen und das Parlament folgte der Auffassung des Bundesrates (vgl. Ständerat, Winter- session 2017, Zwölfte Sitzung vom 14. Dezember 2017, Parlamentarische Initiative 16.479, AB 2017 S 1012; abrufbar unter www.parlament.ch), wel- cher eine unbefristete Verlängerung als unverhältnismässig erachtete und die einmalige Verlängerung um sechs Monate befürwortete (vgl. Stellung- nahme des Bundesrates vom 1. November 2017, BBl 2017 7426). Die hier vorgenommene Observation wäre demnach auch mit Art. 43a ATSG kaum vereinbar, was – mangels Anwendbarkeit jener Regelung im vorliegenden Fall – letztlich jedoch offen bleiben kann. 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwischen 2014 und 2016 einer systematischen und ständigen Überwa- chung ausgesetzt war. Die Voraussetzungen für eine beweismässige Ver- wertbarkeit der ohne genügende gesetzliche Grundlage erlangten Beweis- mittel sind somit nicht erfüllt. Das private Interesse am Schutz der Privats- phäre des Beschwerdeführers überwiegt unter den gegebenen Umständen das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines möglichen Versiche- rungsmissbrauchs. Ist die beweismässige Verwertbarkeit der BvO dem- nach zu verneinen, sind die diesbezüglichen Aktenstücke (Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 [AB 156 S. 1 – 47 bzw. AB 202 S. 15 – 61] sowie DVD mit Filmsequenzen, Stellungnahmen des RAD vom 6. Juni [AB 171 S. 1 – 4], 24. August 2017 [AB 174 S. 1 – 8] und 25. August 2017 [AB 175 S. 1 – 10], Informationsschreiben über BvO an Beschwerdeführer vom 5. Januar 2018 [AB 176]) aus den Akten zu weisen. Die Beschwerde- gegnerin wird die geeigneten Massnahmen zu treffen haben, damit die fraglichen Beweismittel auch zu einem späteren Zeitpunkt keinen Eingang in die Akten finden. Bei diesem Ergebnis werden die für die anstehende Begutachtung vorgesehenen Zusatzfragen (Fragen 1 – 3; AB 187 S. 2) ohne weiteres obsolet.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 10 In Gutheissung der Beschwerde – soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor) – ist demnach die angefochtene Verfügung der IVB vom 1. Mai 2018 (AB 190) aufzuheben und die Sache an die Beschwerde- gegnerin zurückzuweisen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägun- gen. 4. 4.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festzulegen. Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 500.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2009 S. 186 E. 4). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- ist ihm nach Eintritt der Rechts- kraft des Urteils zurückzuerstatten. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Der Beschwerdeführer wird durch Rechtsanwältin B.________ vertreten. Deren Kostennote vom 26. Juli 2018 ist nicht zu beanstanden. Entspre- chend wird die Parteientschädigung auf Fr. 2‘750.-- (11 Stunden à Fr. 250.- -) zuzüglich Auslagen von Fr. 90.70 und 7.7 % Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 218.75, somit auf total Fr. 3‘059.45, festgesetzt. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 11 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird diese gutge- heissen, die angefochtene Verfügung der IV-Stelle Bern vom 1. Mai 2018 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- gewiesen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 500.-- wird ihm nach Rechtskraft des Urteils zurück- erstattet. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 3‘059.45 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen.

4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- IV-Stelle Bern

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 11 November 2016 durchgeführten BvO Bestandteil der IV-Akten bilden, könnten diese bei sämtlichen zukünftigen medizinischen Abklärungen und rechtlichen Beurteilungen miteinbezogen werden. Die Ergebnisse der BvO wurden denn auch bereits dem RAD unterbreitet (AB 169 – 175) und sollen auch im Rahmen der neuerlichen polydisziplinären Begutachtung den Gut- achtern vorgelegt werden (AB 187, 190). Der Miteinbezug der besagten Unterlagen ist geeignet, die Einschätzung der damit befassten Personen zu beeinflussen, was für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken kann. Dies zeigte sich etwa bereits darin, dass die IVB am 15. Februar 2018 im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der BvO, welche sie zuvor dem RAD zur Beurteilung vorgelegt hatte (AB 169 – 175), die Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer per sofort sistierte (AB 179). Die Verfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190) ist somit selbständig anfechtbar. Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesge- setzes vom

19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Feststellung beantragt wird, die stattgefun- dene Observation stelle eine Rechtsgutverletzung dar (vgl. Beschwerde S. 2). Ein hierfür notwendiges Feststellunginteresse ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beschwerdeführer nicht dargelegt.

Dispositiv

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 4 Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich – da sie das Administra- tivverfahren nicht abschliesst – um eine selbstständig eröffnete Zwischen- verfügung. Zwischenverfügungen sind nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Die Beschwerde richtet sich gegen den Verbleib der Observierungsunterlagen in den IV-Akten. Da die Unterlagen der vom 17. November 2014 bis
November 2016 durchgeführten BvO Bestandteil der IV-Akten bilden, könnten diese bei sämtlichen zukünftigen medizinischen Abklärungen und rechtlichen Beurteilungen miteinbezogen werden. Die Ergebnisse der BvO wurden denn auch bereits dem RAD unterbreitet (AB 169 – 175) und sollen auch im Rahmen der neuerlichen polydisziplinären Begutachtung den Gut- achtern vorgelegt werden (AB 187, 190). Der Miteinbezug der besagten Unterlagen ist geeignet, die Einschätzung der damit befassten Personen zu beeinflussen, was für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken kann. Dies zeigte sich etwa bereits darin, dass die IVB am 15. Februar 2018 im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der BvO, welche sie zuvor dem RAD zur Beurteilung vorgelegt hatte (AB 169 – 175), die Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer per sofort sistierte (AB 179). Die Verfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190) ist somit selbständig anfechtbar. Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesge- setzes vom
Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Feststellung beantragt wird, die stattgefun- dene Observation stelle eine Rechtsgutverletzung dar (vgl. Beschwerde S. 2). Ein hierfür notwendiges Feststellunginteresse ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beschwerdeführer nicht dargelegt. 1.2 Angefochten ist die Zwischenverfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190). Streitig und zu prüfen ist, ob der Bericht über die BvO vom 5. Dezember Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 5 2016 (AB 156) inkl. Filmsequenzen in den Akten zu belassen oder aus denselben zu weisen ist (vgl. auch E. 1.4 hiernach). 1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichte- rin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwi- schenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 57 Abs. 2 lit. b GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Unfallversicherungs- recht (vgl. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] vom 18. Oktober 2016 [Vukota-Bojic c. Suisse; Requête no 61838/10]) – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche eine verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt. Eine unter geltendem Recht durchgeführte Observation verletzt damit Art. 8 der Eu- ropäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) resp. Art. 13 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und ist folglich rechtswidrig, weshalb das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 137 I 327) mit BGE 143 I 377 geändert hat. Hinsichtlich der Frage, ob die Ergebnisse von Observationen – trotz festgestellter Rechtswidrigkeit – in einem konkreten Verfahren beweismässig verwertbar sind, hält das Bundesgericht unter Bezugnahme auf das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 fest, dass sich diese Frage allein nach schweizerischem Recht beantwortet (BGE 143 I 377 E. 5 S. 384). Dazu ist eine Abwägung zwischen den priva- ten Interessen des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an der Ver- hinderung des Versicherungsmissbrauchs durchzuführen (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385 f.). Von einem absoluten Verwertungsverbot ist insoweit auszugehen, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde. Wurde der IV-Bezüger demgegenüber nur im öffentlichen Raum, ohne äussere Beeinflussung und ohne dass ihm eine Fall gestellt wurde überwacht, war er zudem weder Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 6 einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und wurde die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel eingeleitet, überwiegt grundsätzlich das erhebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsmissbrauchs, womit der Observationsbericht inkl. Foto- und Videoaufnahmen in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dür- fen (BGE 143 I 377 E. 5.1.2 f. S. 386 und Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, E. 4.3).
Mit Rücksicht auf die jüngste Rechtsprechung des BGer steht fest, dass die vorliegend vorgenommene Observation rechtswidrig, d.h. in Ver- letzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erfolgte. Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine beweismässige Verwertbarkeit der Observati- onsergebnisse erfüllt sind (vgl. E. 2 hiervor). 3.1 Zur Begründung für die Einleitung der BvO stützt sich die IVB auf den anonymen Hinweis vom 16. Oktober 2014, wonach der Beschwerde- führer nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei; im Alltag seien ihm kei- ne gesundheitlichen Einschränkungen anzumerken, er fahre Auto und kön- ne ohne Probleme gehen (AB 157). Vor dem Hintergrund, dass der Be- schwerdeführer seit September 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente bezog (AB 44), was zuletzt mit Mitteilungen vom 29. No- vember 2010 (AB 71) und 13. September 2013 (AB 90) bestätigt wurde, und er selber gegenüber der IVB im April 2012 erhebliche Einschränkun- gen, namentlich auch beim Autofahren und Gehen, geltend machte (AB 77), waren begründete Zweifel an der Rentenberechtigung gegeben. Daran ändert nichts, dass der anonyme Hinweis vom 16. Oktober 2014 (AB 157) erst im Jahr 2017 Eingang in die IV-Akten fand (vgl. Beschwerde S. 6). Aus ermittlungstaktischen Gründen ist es nachvollziehbar, dass die- ser Vermerk erst zusammen mit dem Bericht über die BvO in die Akten aufgenommen wurde. Eine vorzeitige Aufnahme hätte Sinn und Zweck der BvO zuwiderlaufen können. Dass es sich beim fraglichen Hinweis lediglich um eine anonyme Mitteilung handelte (vgl. Beschwerde S. 6), vermag ebenfalls nichts zu ändern. Die vorgetragenen Tätigkeiten (Autofahren und Gehen), stehen im offensichtlichen Widerspruch zu den Angaben des Be- schwerdeführers und lassen unabhängig davon, ob die anonyme Beobach- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 7 tung allenfalls aus dem Familienkreis stammt, Zweifel an den von ihm gel- tend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufkommen. Es be- stand für die IVB damit hinreichender Anlass, eine Observation in Auftrag zu geben. 3.2 Die in Frage stehenden, im Rahmen der BvO erstellten Videoauf- nahmen sowie der darauf basierende schriftliche Bericht vom 5. Dezember 2016 (AB 156) über den Beschwerdeführer betreffen einzig Tatsachen, die sich an öffentlich ohne weiteres einsehbaren bzw. der breiten Öffentlichkeit zugänglichen Orten verwirklicht haben. Eine äussere Beeinflussung fand nicht statt und dem Beschwerdeführer wurden keine Fallen gestellt. Es handelt sich daher um (unter diesem Aspekt zulässige) Observationen im öffentlichen Raum im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, was auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird. 3.3 Die Observation wurde vorliegend an 22 Tagen im Zeitraum vom
November 2014 bis 11. November 2016 (AB 156) vorgenommen. Die Gesamtdauer ist insoweit zu relativieren, als zwischen dem 27. August 2015 und dem 11. August 2016, also während nahezu einem Jahr, über- haupt keine Observation erfolgte. Diese teilte sich damit in zwei Phasen (von November 2014 bis August 2015 an 15 Tagen [AB 156 S. 4 – 30] und von August bis November 2016 an 7 Tagen [AB 156 S. 30 – 45]) auf mit zwei Schwerpunkten (je 5 Tage im November 2014 [AB 156 S. 4 – 12] und Januar 2015 [AB 156 S. 12 – 20]) in der ersten und einem Schwerpunkt (5 Tage im November 2016 [AB 156 S. 35 – 45]) in der zweiten Phase. Ob- serviert wurde der Beschwerdeführer bei unauffälligen Verrichtungen des täglichen Lebens. Auch wenn es nach dem Gesagten zwischenzeitlich Phasen mit wenigen bzw. keinen Observationen gab, kann bei einer solch langen Dauer nicht mehr gesagt werden, es liege keine systematische oder dauernde Überwa- chung vor. Eine sich über rund zwei Jahre, an insgesamt 22 Tagen und dies jeweils mehrheitlich von 06.30 Uhr bzw. 06.45 Uhr durchgehend bis meistens 15.30 Uhr oder später erstreckende Überwachung stellt einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der versicherten Person dar. Bezogen auf die stattgefundenen Observationstage ist dies rund sechs Mal mehr als im Sachverhalt, über den das Bundesgericht in BGE 143 I 377 zu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 8 befinden hatte. Eine Observation über die besagte Gesamtdauer vermag eine ganze Lebensentwicklung der observierten Person, von deren Familie und des Freundeskreises aufzuzeigen. Insbesondere lassen sich über ei- nen derart langen Zeitraum Schlussfolgerungen ziehen über die persönli- chen Gewohnheiten und Entwicklungen wie gleichbleibende und wech- selnde Freizeitbeschäftigungen, familiäre Verhältnisse, Wohnsituation, Ver- lauf der Ausbildung der Kinder usw. Unter diesen Umständen war der Be- schwerdeführer einer systematischen Beobachtung ausgesetzt, welcher es gerade an einer gesetzlichen Grundlage fehlte. Aufgrund der langen Dauer und – jedenfalls temporär – hohen Intensität der vorgenommenen Observa- tion kann der Eingriff in die grundrechtliche Position des Beschwerdefüh- rers somit nicht mehr als „relativ bescheiden", wie das Bundesgericht in BGE 143 I 377 E. 5.1.2 S. 386 erwähnt, bewertet werden. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Überwachungen nicht bei der Ausübung körperlich belastender oder auf Erwerb gerichteter Tätigkei- ten beobachtet wurde; wäre eine Observierung bis zur Feststellung eines solchen Ereignisses zulässig, könnte sie theoretisch ohne zeitliche Befris- tung erfolgen, was offensichtlich unverhältnismässig wäre (vgl. auch E. 3.4 hiernach). Dem in der Beschwerdeantwort zitierten Entscheid des Bundes- gerichts vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, ist nichts anderes zu entneh- men, zumal in jenem Verfahren die Observation insgesamt rund 13 Monate und damit nur gut halb so lang wie die hier streitige Beweismassnahme dauerte. Nicht ausschlaggebend ist schliesslich auch die Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach sich die Dauer der Observation namentlich aus der Tatsache ergeben habe, dass sich die Widersprüche in den Anga- ben des Beschwerdeführers erhärtet hätten (AB 176 S. 2; vgl. auch Be- schwerdeantwort Ziff. 10), kann es doch bei der Beurteilung der Zulässig- keit einer Beweismassnahme nicht auf das Ergebnis der diesbezüglichen Beweiswürdigung ankommen. 3.4 Es kann sodann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine sich über zwei Jahre erstreckende Observation im Sinne des Gesetzgebers wäre. So ist im einschlägigen, anlässlich der eidg. Abstimmung vom
November 2018 angenommenen Gesetzesentwurf zu Art. 43a ATSG vorgesehen, dass eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden darf, wobei die- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 9 ser Zeitraum bei Bestehen hinreichender Gründe um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden kann (Abs. 5), wobei die Gesamtzahl der 30 Beobachtungstage unverändert bleibt (vgl. ATSG, Gesetzliche Grundla- ge für die Überwachung von Versicherten, Änderungen vom 16. März 2018, Bundesblatt [BBl] 2018 1491 f.). Eine ursprüngliche Variante, welche die Möglichkeit einer unbefristeten Verlängerung vorgesehen hatte, wurde in den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich fallen gelassen und das Parlament folgte der Auffassung des Bundesrates (vgl. Ständerat, Winter- session 2017, Zwölfte Sitzung vom 14. Dezember 2017, Parlamentarische Initiative 16.479, AB 2017 S 1012; abrufbar unter www.parlament.ch), wel- cher eine unbefristete Verlängerung als unverhältnismässig erachtete und die einmalige Verlängerung um sechs Monate befürwortete (vgl. Stellung- nahme des Bundesrates vom 1. November 2017, BBl 2017 7426). Die hier vorgenommene Observation wäre demnach auch mit Art. 43a ATSG kaum vereinbar, was – mangels Anwendbarkeit jener Regelung im vorliegenden Fall – letztlich jedoch offen bleiben kann. 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwischen 2014 und 2016 einer systematischen und ständigen Überwa- chung ausgesetzt war. Die Voraussetzungen für eine beweismässige Ver- wertbarkeit der ohne genügende gesetzliche Grundlage erlangten Beweis- mittel sind somit nicht erfüllt. Das private Interesse am Schutz der Privats- phäre des Beschwerdeführers überwiegt unter den gegebenen Umständen das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines möglichen Versiche- rungsmissbrauchs. Ist die beweismässige Verwertbarkeit der BvO dem- nach zu verneinen, sind die diesbezüglichen Aktenstücke (Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 [AB 156 S. 1 – 47 bzw. AB 202 S. 15 – 61] sowie DVD mit Filmsequenzen, Stellungnahmen des RAD vom 6. Juni [AB 171 S. 1 – 4], 24. August 2017 [AB 174 S. 1 – 8] und 25. August 2017 [AB 175 S. 1 – 10], Informationsschreiben über BvO an Beschwerdeführer vom 5. Januar 2018 [AB 176]) aus den Akten zu weisen. Die Beschwerde- gegnerin wird die geeigneten Massnahmen zu treffen haben, damit die fraglichen Beweismittel auch zu einem späteren Zeitpunkt keinen Eingang in die Akten finden. Bei diesem Ergebnis werden die für die anstehende Begutachtung vorgesehenen Zusatzfragen (Fragen 1 – 3; AB 187 S. 2) ohne weiteres obsolet. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 10 In Gutheissung der Beschwerde – soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor) – ist demnach die angefochtene Verfügung der IVB vom 1. Mai 2018 (AB 190) aufzuheben und die Sache an die Beschwerde- gegnerin zurückzuweisen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägun- gen.
4.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festzulegen. Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 500.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2009 S. 186 E. 4). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- ist ihm nach Eintritt der Rechts- kraft des Urteils zurückzuerstatten. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Der Beschwerdeführer wird durch Rechtsanwältin B.________ vertreten. Deren Kostennote vom 26. Juli 2018 ist nicht zu beanstanden. Entspre- chend wird die Parteientschädigung auf Fr. 2‘750.-- (11 Stunden à Fr. 250.- -) zuzüglich Auslagen von Fr. 90.70 und 7.7 % Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 218.75, somit auf total Fr. 3‘059.45, festgesetzt. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 11 Demnach entscheidet der Einzelrichter:
Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird diese gutge- heissen, die angefochtene Verfügung der IV-Stelle Bern vom 1. Mai 2018 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück- gewiesen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 500.-- wird ihm nach Rechtskraft des Urteils zurück- erstattet.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 3‘059.45 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen.
Zu eröffnen (R): - Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers - IV-Stelle Bern - Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 18 413 IV KOJ/LUB/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 26. November 2018 Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Lüthi A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 1. Mai 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1970 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) bezog seit 1. September 2001 eine ganze Invalidenrente (Akten der IV- Stelle Bern [IVB bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 44). Die- ser Anspruch wurde mehrfach revisionsweise bestätigt (AB 53, 64, 71, 90). Nach Eingang eines anonymen Hinweises im Oktober 2014 (AB 157), wo- nach der Versicherte nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei, wurde vom 17. November 2014 bis 11. November 2016 eine Beweissicherung vor Ort (BvO) durchgeführt (vgl. Bericht vom 5. Dezember 2016; AB 156). Im Rahmen einer zwischenzeitlich von Amtes wegen eingeleiteten Revision (AB 97) gab der Versicherte im Oktober 2015 an, sein Gesundheitszustand sei unverändert (AB 101). Die IVB nahm erwerbliche und medizinische Ab- klärungen vor, insbesondere veranlasste sie auf Empfehlung des Regiona- len Ärztlichen Dienstes (RAD; [AB 107]) eine polydisziplinäre Begutachtung am C.________ (AB 114). Nach Erstattung des Gutachtens der MEDAS vom 30. Januar 2017 (AB 153.1) brachte die IVB am 7. Februar 2017 (AB 155) die Ergebnisse der BvO den Gutachtern der MEDAS mit der Bitte um diesbezügliche Stellungnahme aus medizinischer Sicht zur Kenntnis; gleichzeitig wurden die Gutachter um Beantwortung mehrerer Fragen er- sucht, was diese jedoch mit Schreiben vom 27. Februar 2017 verweigerten (AB 161). Nachdem in der Folge der RAD zu den Observationsunterlagen Stellung genommen hatte (AB 169 – 175), konfrontierte die IVB den Versi- cherten am 5. Januar 2018 mit den Ergebnissen der BvO und gewährte ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme (AB 176). Davon machte er am

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 4 Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich – da sie das Administra- tivverfahren nicht abschliesst – um eine selbstständig eröffnete Zwischen- verfügung. Zwischenverfügungen sind nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Die Beschwerde richtet sich gegen den Verbleib der Observierungsunterlagen in den IV-Akten. Da die Unterlagen der vom 17. November 2014 bis

11. November 2016 durchgeführten BvO Bestandteil der IV-Akten bilden, könnten diese bei sämtlichen zukünftigen medizinischen Abklärungen und rechtlichen Beurteilungen miteinbezogen werden. Die Ergebnisse der BvO wurden denn auch bereits dem RAD unterbreitet (AB 169 – 175) und sollen auch im Rahmen der neuerlichen polydisziplinären Begutachtung den Gut- achtern vorgelegt werden (AB 187, 190). Der Miteinbezug der besagten Unterlagen ist geeignet, die Einschätzung der damit befassten Personen zu beeinflussen, was für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken kann. Dies zeigte sich etwa bereits darin, dass die IVB am 15. Februar 2018 im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der BvO, welche sie zuvor dem RAD zur Beurteilung vorgelegt hatte (AB 169 – 175), die Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer per sofort sistierte (AB 179). Die Verfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190) ist somit selbständig anfechtbar. Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesge- setzes vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2018, IV/18/413, Seite 5 2016 (AB 156) inkl. Filmsequenzen in den Akten zu belassen oder aus denselben zu weisen ist (vgl. auch E. 1.4 hiernach). 1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichte- rin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwi- schenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 57 Abs. 2 lit. b GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Unfallversicherungs- recht (vgl. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] vom 18. Oktober 2016 [Vukota-Bojic c. Suisse; Requête no 61838/10]) – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche eine verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt. Eine unter geltendem Recht durchgeführte Observation verletzt damit Art. 8 der Eu- ropäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) resp. Art. 13 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und ist folglich rechtswidrig, weshalb das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 137 I 327) mit BGE 143 I 377 geändert hat. Hinsichtlich der Frage, ob die Ergebnisse von Observationen – trotz festgestellter Rechtswidrigkeit – in einem konkreten Verfahren beweismässig verwertbar sind, hält das Bundesgericht unter Bezugnahme auf das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 fest, dass sich diese Frage allein nach schweizerischem Recht beantwortet (BGE 143 I 377 E. 5 S. 384). Dazu ist eine Abwägung zwischen den priva- ten Interessen des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an der Ver- hinderung des Versicherungsmissbrauchs durchzuführen (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385 f.). Von einem absoluten Verwertungsverbot ist insoweit auszugehen, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde. Wurde der IV-Bezüger demgegenüber nur im öffentlichen Raum, ohne äussere Beeinflussung und ohne dass ihm eine Fall gestellt wurde überwacht, war er zudem weder

4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- IV-Stelle Bern