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200 18 359 EL LOU/FRN/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 7. August 2018 Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Franzen A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Ergänzungsleistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 9. April 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 20. September 2017 legte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegnerin) unter Anrechnung eines Mindesteinkommens für Teilinvalide von Fr. 19'290.— die monatlichen Er- gänzungsleistungen (EL) der 1960 geborenen A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) ab April 2018 auf Fr. 1‘572.— fest (Akten der AKB [act. IIB] 435 f.). Dagegen erhob diese am 18. Oktober 2017 Einspra- che (act. IIB 441), wobei sie geltend machte, die Stellensuche erweise sich als schwer und sie finde keine zumutbare Arbeit. Zudem habe sie am

27. November 2016 einen Autounfall erlitten, weshalb sie für eine gewisse Zeit keine Arbeitsbemühungen habe machen können. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. Dezember 2017 sistierte die AKB das Einspracheverfah- ren bis Ende März 2018 (act. IIB 469). Zur Begründung führte sie aus, die Arbeitsbemühungen der Monate Oktober und November 2017 seien quali- tativ ungenügend, weshalb die Versicherte den Nachweis der Nicht- Verwertbarkeit ihrer Arbeitskraft nicht erbracht habe. Sie erwarteten daher, dass sie sich auf ausgeschriebene Stellen bewerbe, deren Anforderungs- profil sie erfülle. Mit Entscheid vom 9. April 2018 wies die AKB die Einspra- che ab und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (act. IIB 558).

B. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, am 8. Mai 2018 Beschwerde und stellte die folgenden Anträ- ge: 1. Der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom

9. April 2018 sei aufzuheben. 2. Es sei bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zur IV-Rente auf die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens ab 1. April 2018 zu verzichten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 3 3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung unter gleichzeitiger Einsetzung der unter- zeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ge- währen. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2018 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 9. April 2018 (act. IIB 558). Streitig und zu prüfen ist der Ergänzungsleistungsanspruch der Beschwerdeführerin ab dem 1. April 2018 und in diesem Zusammenhang einzig die Frage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin in

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 4 den Anspruchsberechnungen zu Recht ein hypothetisches Erwerbsein- kommen in Höhe des Mindesteinkommens für Teilinvalide gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleis- tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) angerechnet hat. Die richterliche Beurteilung hat sich praxis- gemäss auf diesen Punkt zu beschränken, wogegen aufgrund der Akten kein Anlass besteht, die übrigen unbestritten gebliebenen Berechnungspo- sitionen in die Prüfung miteinzubeziehen (vgl. BGE 131 V 329 E. 4 S. 330). 1.3 Mit Blick darauf, dass ein EL-Entscheid in zeitlicher Hinsicht nur für ein Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit entfalten kann (BGE 128 V 39 E. 3b S. 41) und einzig die Berücksichtigung eines hypothetischen Erwerbsein- kommens in der Höhe von Fr. 19'290.-- streitig ist, erreicht der Streitwert den Betrag von Fr. 20'000.-- nicht, weshalb die Beurteilung der Beschwer- de in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2. 2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung (ELG; SR 831.30) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnli- chem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf EL, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der genannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die jährliche EL entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). 2.2 Invaliden wird als Erwerbseinkommen grundsätzlich der Betrag an- gerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Art. 14a Abs. 1 ELV). Für Invalide unter 60 Jahren gelten gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV jedoch folgende Mindesteinkommen: der um einen Drittel erhöhte Höchstbetrag für den Lebensbedarf von Alleinstehenden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 5 nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis unter 50% (lit. a); der Höchstbetrag für den Lebensbedarf nach lit. a bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis unter 60% (lit. b); zwei Drittel des Höchst- betrages für den Lebensbedarf nach lit. a bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis unter 70% (lit. c). Die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbsein- kommens kann unter anderem erfolgen, wenn der Versicherte aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zu- mutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270). 2.3 Nach der Rechtsprechung ist die schematische Lösung von Art. 14a ELV nur anwendbar bei teilinvaliden Personen, die in der Lage sind, die Erwerbsfähigkeit tatsächlich zu nutzen, was vermutet wird. Diese gesetzli- che Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen wer- den, indem der Ansprecher auch Umstände geltend machen kann, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch ver- unmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nut- zen. Zu berücksichtigen sind alle Umstände, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder übermässig erschweren, wie Alter, mangeln- de Ausbildung oder Sprachkenntnisse, die Arbeitsmarktsituation, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise auszunützen. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ist das hypo- thetische Einkommen, das die versicherte Person tatsächlich realisieren könnte (BGE 141 V 343 E. 3.3 S. 345, 140 V 267 E. 2.2 S. 270, 117 V 153 E. 2c S. 156, 202 E. 2a S. 204). 2.4 Das Sozialversicherungsgericht beurteilt die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheides in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit seines Erlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seit- her verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwal- tungsverfügung sein (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 138 E. 2.1 S. 140).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 6 3. 3.1 Vorab ist festzustellen, dass auf den massgeblichen Sachverhalt im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheids vom

9. April 2018 (act. IIB 558) abzustellen ist (vgl. E. 2.4 hiervor). 3.2 Die Beschwerdegegnerin erachtete die von Oktober bis Dezember 2017 eingereichten Bewerbungen (act. IIB 442 ff.) quantitativ als genügend und hielt diese allein in qualitativer Hinsicht – namentlich betreffend Recht- schreibung, Formatierung und konkrete Bezugnahmen auf die ausge- schriebene Stelle – für ungenügend (act. IIB 469). Ob dies zutrifft, ist nicht ohne weiteres klar, zumal Rechtschreibung und Formatierung hinsichtlich der angefragten Stellen als Serviceaushilfe, Pflegehilfe oder Aushilfsver- käuferin (act. IIB 453; 456; 459 ff.) nur bedingt relevant erscheinen. Ob die Bewerbungen qualitativ als ungenügend zu beurteilen sind, kann jedoch aufgrund des unklaren Sachverhalts hinsichtlich des Gesundheitszustan- des (vgl. E. 3.3 f. hiernach) offengelassen werden. 3.3 Die Beschwerdeführerin ist unbestritten seit 2001 in psychiatrischer Behandlung und bezieht eine halbe IV-Rente (act. IIB 433). Am 27. No- vember 2016 wurde sie auf einem Fussgängerstreifen von einem Auto an- gefahren und dabei verletzt (Akten der Beschwerdeführerin [act. I] 7). Die behandelnde Orthopädin attestierte im Mai 2018 eine sechswöchige volle Arbeitsunfähigkeit ab dem Unfall (act. I 8) und der behandelnde Psychiater bescheinigte mittels verschiedener Arztzeugnisse seit Januar 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit bis und mit März 2018 (act. IIB 553; 559; act. I 9 bis 11). Er führte aus, nach dem Verkehrsunfall vom 27. November 2016 hät- ten sich die Symptome der Beschwerdeführerin verschlechtert; sie leide an einer Posttraumatischen Belastungsstörung mit Alpträumen, Flash-Backs, totaler sozialer Isolation, Konzentrationsschwierigkeiten, Schlafstörungen, innerer Unruhe, Angst auf die Strasse zu gehen sowie Lust- und Interes- sensverlust. Es sei nicht abzuschätzen, wann mit der Wiederaufnahme einer Arbeit zu rechnen sei (act. IIB 559). Die Beschwerdegegnerin reichte sodann selbst den Auftrag der IV-Stelle Bern (IVB) vom 27. April 2018 (Ak- ten der Beschwerdegegnerin [act. II] 1) ein, die eine gutachterliche psychia- trische Abklärung des seit dem besagten Verkehrsunfall als verschlechtert bezeichneten Gesundheitszustands für erforderlich hält. Unter diesen Um-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 7 ständen ist von einem unklaren Sachverhalt hinsichtlich des Gesundheits- zustandes der Beschwerdeführerin seit dem 27. November 2016 und der damit zusammenhängenden Arbeitsfähigkeit auszugehen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, es sei nicht Sache der für die Festsetzung der EL zuständigen Organe, den ermittelten IV-Grad zu über- prüfen, sondern sie habe sich an die Invaliditätsbemessung der IV zu hal- ten. Sie räumt in der Folge dann aber ein, es sei durch die IVB im Novem- ber 2017 eine ordentliche Revision eingeleitet worden (Beschwerdeantwort S. 8). Die Beschwerdegegnerin musste deshalb davon ausgehen, dass sich der IV-Grad nach durchgeführtem Revisionsverfahren allenfalls ändern würde, was auch die Anpassung der EL zur Folge hätte. 3.4 Gemäss der Rechtsprechung ist Art. 14a ELV nur anwendbar bei teilinvaliden Personen, die in der Lage sind, die Erwerbsfähigkeit tatsäch- lich zu nutzen (vgl. E. 2.3 hiervor). Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist vorliegend nicht abschliessend beurteilbar, weil der Sachverhalt hinsichtlich des Gesundheitszustandes unklar ist. Die Fragen nach der Arbeitsfähigkeit und der zumutbaren Erwerbstätigkeit und damit zusammenhängend nach der Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit von Bewerbungen auf Stellen bis Ende März 2018 und gegebenenfalls über diesen Zeitpunkt hinaus lässt sich anhand der Akten nicht beantworten. Die Sache ist weiter abzuklären, indem das von der IVB in Auftrag gegebene Gutachten abzuwarten ist und danach gestützt darauf die Arbeitsfähigkeit und die zumutbare Erwerbs- tätigkeit sowie das anrechenbare hypothetische Erwerbseinkommen neu zu beurteilen sind und über den EL-Anspruch erneut zu verfügen ist.

4. 4.1 4.1.1 Wird der Beschwerde gegen eine Verfügung, mit der die Rente oder eine Hilflosenentschädigung revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben wird, die aufschiebende Wirkung entzogen, so dauert dieser Entzug bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Vornahme weiterer Ab- klärungen grundsätzlich – unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 8 Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Ver- waltung – auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verfügung an (BGE 129 V 370; SVR 2013 IV Nr. 37 S. 112 E. 3.1). 4.1.2 Weil die Behörde befugt ist, die aufschiebende Wirkung der Be- schwerde selbst dann zu entziehen, wenn die Verfügung auf eine Geldleis- tung (Beitragszahlung) gerichtet ist, muss ihr beim Entscheid über den Ent- zug der aufschiebenden Wirkung bei Verfügungen, die Versi- cherungsleistungen zum Gegenstand haben, ein weiter Ermessensspiel- raum eingeräumt werden. In diesen hat das Gericht nur einzugreifen, wenn die Gründe, die gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung geltend gemacht werden, eindeutig schwerer wiegen als diejenigen für einen sofor- tigen Vollzug der Verfügung. Die Verwaltung hat ein erhebliches Interesse daran, Rückerstattungsforderungen zu vermeiden. Demgegenüber vermag die Beschwerde führende Person ein eigenes Interesse nur im Zusammen- hang mit der fehlenden Verzinsung einer allfälligen Nachzahlung sowie der Notwendigkeit, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Fürsor- ge in Anspruch nehmen zu müssen, geltend zu machen. Die Interessen der versicherten Person wiegen gegenüber dem Interesse der Verwaltung je- denfalls so lange nicht eindeutig schwerer, als nicht mit grosser Wahr- scheinlichkeit anzunehmen ist, dass diese im Hauptprozess obsiegen wer- de (BGE 105 V 266 E. 2 und E. 3 S. 269; AHI 2000 S. 185 E. 5; SVR 1999 IV Nr. 18 S. 54 E. 4). 4.2 Zwar beantragte die Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wir- kung der Beschwerde sei wieder herzustellen (Beschwerde S. 2), jedoch hat sie diesen Antrag nicht begründet. Insofern besteht kein Anlass, die Interessen der Beschwerdeführerin höher zu gewichten als diejenigen der Verwaltung, zumal die Akten zu keinen anderen Schlüssen führen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung dauert auch bei der weiteren Ab- klärung durch die Beschwerdegegnerin bis zum Erlass der neuen Verfü- gung an (vgl. E. 4.1.2 hiervor).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 9 5. Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen, als der ange- fochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Be- schwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie nach dem Vorgehen im Sinne von E. 3.4 hiervor über den Leistungsanspruch neu verfüge. 6. 6.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m Art. 61 lit. a ATSG). 6.2 Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat der obsiegenden Be- schwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen. Diese werden vom Versi- cherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Kostennote vom 11. Juli 2018 hat Rechtsanwältin B.________ einen Aufwand von insgesamt 11.4 Stunden geltend gemacht. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei einem Stundenansatz von Fr. 250.— (ausmachend somit Fr. 2‘850.--), sowie Auslagen von Fr. 55.60 wird der gesamte von der Be- schwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu bezahlende Parteikostener- satz auf Fr. 3‘129.35 (inkl. Auslagen und 7.7% Mehrwertsteuer von Fr. 223.75 auf Fr. 2‘905.60) festgesetzt. 6.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege gegenstandslos geworden und vom Geschäftsverzeich- nis abzuschreiben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Aug. 2018, EL/18/359, Seite 10 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid der AKB vom 9. April 2018 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwä- gungen vorgehe und anschliessend neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 3‘129.35 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteu- er), zu ersetzen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgeschrieben.

5. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Ergänzungsleistungen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.