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200 18 289 ALV SCJ/BOC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 12. Juli 2018 Verwaltungsrichter Scheidegger Gerichtsschreiberin Bossert A.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 28. Februar 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1960 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) hatte seit dem 1. Februar 2017 eine unbefristete Teilzeitanstel- lung inne, welche sie am 21. September 2017 per 31. Dezember 2017 kündigte (Akten der RAV-Region Bern-Mittelland [act. IIa] 2, 10 - 13). Die Versicherte meldete sich am 19. Dezember 2017 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 5. Januar 2018 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, wobei sie jeweils auf eine neue Anstellung ab dem 1. Februar 2018 hinwies (act. IIa 7 f., 46; Akten der Arbeitslosenkasse Unia Bern [act. IIb] 10 - 13, 26). Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 (act. IIa 55) teilte das Regionale Ar- beitsvermittlungszentrum (RAV) Bern West der Versicherten mit, es seien bisher für die Zeit vor Beginn des Leistungsbezugs keine Arbeitsbemühun- gen eingegangen. Gleichzeitig erhielt die Versicherte Gelegenheit, die ent- sprechenden Arbeitsbemühungen nachzureichen und/oder deren Fehlen zu begründen, dies unter Hinweis darauf, dass nach dem 22. Januar 2018 nachgereichte Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt würden. Dar- aufhin reichte die Versicherte am 15. Januar 2018 eine Stellungnahme ein (act. IIa 57 f.). In der Folge stellte das RAV Bern West die Versicherte mit Verfügung vom 18. Januar 2018 (act. IIa 59 - 61) wegen erstmalig fehlen- der Arbeitsbemühungen vor Antragstellung für zwölf Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhobene Einsprache (act. IIa 69

- 72) hiess das beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung (nachfolgend: beco bzw. Beschwerdegegner), mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2018 (act. IIa 75 - 79) teilweise gut und reduzierte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von zwölf auf zehn Tage; soweit weitergehend wurde die Einsprache abgewiesen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 3 B. Dagegen erhob die Versicherte am 14. April 2018 Beschwerde mit folgen- den Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass gemäss dem Grundsatz der Schadenmin- derungspflicht qualitativ und quantitativ genügende Arbeitsbemühun- gen vorliegen. 2. Es sei die Verfügung betreffend Auferlegung von zehn Einstelltagen ersatzlos aufzuheben. Mit Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2018 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 4. Juni 2018 und Duplik vom 12. Juni 2018 halten die Par- teien an den gestellten Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 4 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist – vorbehältlich der Aus- führungen in Erwägung 1.2.2 hiernach – auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 1.2.1 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 28. Februar 2018 (act. IIa 75 - 79), mit welchem die Beschwerdeführerin – in teilweiser Gut- heissung der Einsprache – wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor Ein- tritt der Arbeitslosigkeit für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 1.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass gemäss dem Grundsatz der Schadenminderungspflicht qualitativ und quan- titativ genügende Arbeitsbemühungen vorlägen, ist darauf nicht einzutre- ten. Denn der Erlass eines Feststellungsentscheides ist dann unzulässig, wenn die Möglichkeit besteht, die Rechtsbeziehung direkt durch eine rechtsgestaltende Verfügung zu ordnen (Prinzip der Subsidiarität; BGE 122 V 28 E. 2b S. 30), was hier der Fall ist. Die Beschwerdeführerin beantragt denn auch zusätzlich, die angefochtene Verfügung (bzw. der angefochtene Einspracheentscheid) sei ersatzlos aufzuheben. 1.3 Bei zehn Einstelltagen liegt der Streitwert offensichtlich unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterli- che Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungs- leistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Ar-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 5 beitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei- den oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu su- chen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zu- mutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525 und E. 2.1.4 S. 528). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt nicht (zwingend) den Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten der ver- sicherten Person und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraus. Viel- mehr werden bestimmte Handlungen und Unterlassungen bereits dann sanktioniert, wenn sie ein Schadensrisiko in sich bergen (BGE 141 V 365 E. 2.1 S. 367). 2.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündi- gung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Ar- beitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen. Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungs- frist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefor- dert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei. Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben (BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526). 2.3 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und nicht nach der tatsächlichen Dauer der Arbeitslosigkeit (BGE 113 V 154; SVR 2006 ALV Nr. 20 S. 71 E.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 6 3.1 f.). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369). Die Dauer der Einstellung beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der An- spruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversi- cherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Ver- waltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als na- heliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1). 3. 3.1 Der Beschwerdegegner vertritt im Wesentlichen die Auffassung, zur Überprüfung der genügenden Arbeitsbemühungen sei allein der Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2017 relevant, weshalb davor getätigte Arbeitsbemühungen und eine allfällig zuvor bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen seien (act. IIa 77; Beschwerdeantwort S. 3). Wei- ter könnten Auslandferien nur dann in die Beurteilung miteinbezogen wer- den, wenn diese bereits nachweislich vor der Kündigung gebucht worden seien (Beschwerdeantwort S. 3 f.; Duplik S. 2 f.). Die Arbeitsbemühung der Beschwerdeführerin im November 2017 bei der B.________ für Arbeit im Januar 2018 könne nicht in die Beurteilung einfliessen, da diese nicht frist- gerecht eingereicht bzw. angegeben worden sei (Beschwerdeantwort S. 5; Duplik S. 3). 3.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin insbesondere gel- tend (Beschwerde S. 3 f.; Replik S. 3 f.), entgegen der Auffassung des Be- schwerdegegners sei zur Überprüfung der genügenden Arbeitsbe- mühungen nicht nur der Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 7 zu berücksichtigen, sondern auch die vier Bewerbungen in der Zeit vom

16. Juli bis 16. September 2017. Weiter hätten auch die Arbeitsunfähigkei- ten im Monat September 2017 und in der zweiten Hälfte Oktober 2017 in die Beurteilung einzufliessen. Sodann habe sie vom 6. bis 17. Dezember 2017 ihre restlichen Ferien beziehen müssen, welche sie im Ausland ver- bracht habe. Im Zeitpunkt der Buchung habe sie berechtigterweise darauf vertrauen können, nahtlos in die neue Stelle übertreten zu können. Schliesslich habe sie die RAV-Beraterin am 19. Dezember 2017 von jeder weiteren Stellensuche befreit. Relevant seien demnach nur noch andert- halb Monate, nämlich die ersten beiden Wochen Oktober 2017 und der ganze November 2017. Zu berücksichtigen sei auch, dass sie sich intensiv um eine Temporäranstellung für Januar 2018 bemüht habe. Bei der B.________ habe sie im Januar 2018 16.5 Stunden arbeiten können. 3.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin Arbeits- bemühungen am 16. Juli, 7. August, 7. und 16. September 2017 unter- nommen hat (act. IIa 53). Weiter war die Beschwerdeführerin vom

30. August bis 30. September 2017 zu 50 % und ab dem 17. Oktober 2017 für 14 Tage (bzw. bis Ende Oktober 2017) zu 100 % arbeitsunfähig (act. IIa 47, 66). Ihre bisherige Stelle kündigte sie am 21. September 2017 per

31. Dezember 2017 (act. IIa 2). Basierend auf der Bewerbung vom 7. Sep- tember 2017 (act. IIa 3 f.) erhielt die Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2017 die Zusage für eine neue Stelle ab dem 1. Februar 2018; am 28. Ok- tober 2017 sagte die Beschwerdeführerin dem Arbeitgeber zu (Akten der Beschwerdeführerin [act. Ia] 3). Gemäss Wiedereingliederungsvereinba- rung vom 11. Januar 2018 war die Beschwerdeführerin für die Zeit ab Ja- nuar 2018 sodann von der Pflicht zu Arbeitsbemühungen befreit (act. IIa 49

- 51). Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Beschwerdeführerin im Januar 2018 bei der B.________ einen Zwischenverdienst erzielt hat (act. IIb 55 f.). 3.4 Die Beschwerdeführerin hat ihre letzte Anstellung unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist am 21. September 2017 per Ende De- zember 2017 gekündigt (act. IIa 2). Damit war sie im Hinblick auf die dro- hende Arbeitslosigkeit ab diesem Zeitpunkt zu ernsthaften Arbeitsbemü- hungen verpflichtet. Der Umstand, dass sie bis zum 30. September 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 8 zu 50 % arbeitsunfähig war (act. IIa 47), ändert daran nichts. Die ab

21. September 2017 bestehende Pflicht, Arbeitsbemühungen für eine un- befristete Stelle vorzunehmen, dauerte bis zum Eintritt der 100 %-igen Ar- beitsunfähigkeit ab 17. Oktober 2017 (act. IIa 66). Während der Dauer dieser krankheitsbedingten vollständigen Arbeitsunfähigkeit entfiel unbe- stritten die Pflicht zu Arbeitsbemühungen. Ab Ende Oktober 2017 – dem Ende der Arbeitsunfähigkeit – war die Beschwerdeführerin im Besitze einer festen Zusage für eine neue Stelle ab 1. Februar 2018 (act. Ia 3), so dass sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist per 31. Dezember 2017 realisti- scherweise nur noch gehalten war, sich um eine kurzfristige Anstellung für den Monat Januar 2018 zu bemühen; Bemühungen um eine unbefristete Stelle konnten ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verlangt werden, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort, S. 4, zu Recht ausführt. Dass die Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht (Beschwerde S. 4; Replik S. 5) – bereits am 19. Dezember 2017 von der Pflicht zu Arbeits- bemühungen befreit worden wäre, ist nicht belegt. Die Beschwerdeführerin kann für die Zeit ab der Kündigung vom 21. Sep- tember 2017 keine Arbeitsbemühungen vorweisen, was von ihr nicht be- stritten wird. Ferner vermag sie für die Zeit ab Ende Oktober bis Ende Dezember 2017 – mit Ausnahme einer Bemühung um Erweiterung einer bereits seit Herbst 2016 versehenen Beschäftigung für die B.________ (vgl. Beschwerde S. 6; act. IIb 38 - 48, 55; act. I 3 - 5) – ebenfalls keine Bemühungen um eine befristete Stelle nachzuweisen. Die eingereichten Mailausdrucke von Stellenangeboten für die Zeit bis zum 16. November 2017 (act. I 2) ändern daran nichts. Dass die Beschwerdeführerin die im November 2017 getätigte Arbeitsbemühung bei der B.________ nicht bis zum 22. Januar 2018 (vgl. act. IIa 55) erwähnt hat, schadet entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort S. 5; Duplik S. 3) nicht. Während der Dauer der Auslandferien vom 6. bis 17. Dezember 2017 (act. Ia 2) war die Beschwerdeführerin von der Pflicht zur Arbeitssuche nicht befreit, da die Ferien erst nach der Kündigung vereinbart worden wa- ren (act. Ia 2; vgl. Entscheide des Bundesgerichts vom 8. Januar 2018, 8C_737/2017, E. 4.2, und 10. November 2009, 8C_399/2009, E. 4.2). Da- mit liegen ungenügende Arbeitsbemühungen für die Zeit vor Eintritt der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 9 Arbeitslosigkeit vor, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechti- gung dem Grundsatz nach gerechtfertigt ist. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt die Dauer der Einstellung. Gemäss dem vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) herausgegebenen „Einstellraster“ ist bei ungenügenden Arbeitsbemühungen während einer dreimonatigen Kündigungsfrist von einem leichten Verschulden auszugehen und eine Ein- stelldauer von neun bis zwölf Tagen vorgesehen (vgl. AVIG-Praxis ALE des SECO, D79 Ziff. 1.A/3). In begründeten Fällen kann vom Einstellraster ab- gewichen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE, D74). Der Beschwerdegegner hat im Einspracheentscheid zu Recht anerkannt (act. IIa 76), dass die Beschwerdeführerin ab Mitte Oktober 2017 für zwei Wochen arbeitsunfähig war (act. IIa 66), so dass die Dauer der ursprüng- lich angeordneten Einstellung von zwölf auf zehn Tage herabgesetzt wor- den ist. Zusätzlich gilt es zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nach der Stellenzusage Ende Oktober 2017 (act. Ia 3) nur noch eine befris- tete Stelle suchen musste, weshalb das ungenügende Bemühen um eine solche verschuldensmässig weniger gewichtet, als wenn sie aufgrund einer drohenden Arbeitslosigkeit zu Bemühungen um eine unbefristete Stelle gehalten gewesen wäre. Sodann ist auch die Bemühung um die Erweite- rung der Beschäftigung für die B.________ (vgl. E. 3.4 hiervor) in Anschlag zu bringen. Schliesslich fällt schuldmindernd ins Gewicht, dass die Be- schwerdeführerin bereits vor ihrer Kündigung Arbeitsbemühungen getätigt hat (act. IIa 53), welche schliesslich zum Antritt einer Stelle per 1. Februar 2018 (act. IIa 46) und damit zur Beendigung der Arbeitslosigkeit geführt haben. Die oben erwähnten Umstände wurden vom Beschwerdegegner zu wenig berücksichtigt, so dass sich ein Eingriff in das Verwaltungsermessen recht- fertigt (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Dauer der Einstellung ist auf drei Tage fest- zusetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 10 4.2 Nach dem Dargelegten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwer- de der Einspracheentscheid vom 28. Februar 2018 dahingehend abzuän- dern, als die Dauer der Einstellung von zehn Tagen auf drei Tage herabge- setzt wird. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist (vgl. E. 1.2.2 hiervor). 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat trotz des teilweisen Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da es sich beim vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung der Be- schwerdeführerin auch nicht einen Arbeitsaufwand erfordert hat, der den Rahmen dessen überschreitet, was der oder die einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenhei- ten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b S. 207). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Ein- spracheentscheid des beco Berner Wirtschaft vom 28. Februar 2018 dahingehend abgeändert, als die Dauer der Einstellung in der An- spruchsberechtigung von zehn Tagen auf drei Tage herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juli 2018, ALV/18/289, Seite 11

3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.