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200 18 280 ALV ACT/SCM//SEJ/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 2. August 2018 Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Scheidegger, Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiberin Schädeli A.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 7. März 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1966 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) war ab dem 1. März 2015 bei der nicht im Handelsregister eingetragenen Firma B.________ tätig (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 133, 139 sowie www.zefix.admin.ch). Nachdem die Kündigung per 31. Oktober 2017 aus- gesprochen worden war (AB 141), meldete sich die Versicherte am 6. No- vember 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (AB 127 ff.). In der Folge richtete das beco für die Monate November und Dezember 2017 Leistungen in Höhe von insgesamt Fr. 1'463.60 aus (vgl. AB 63). Auf die erlangte Kenntnis hin, dass es sich beim Inhaber der Firma B.________ um den Sohn der Versicherten handelt (AB 85), forderte das beco entsprechende Belege zum Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs ein (AB 72, 79 f.). Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 (AB 64 ff.) lehnte es die Anspruchsberechtigung ab dem 1. November 2017 ab, weil die Bei- tragszeit nicht erfüllt sei, und forderte die ausbezahlten Leistungen im Be- trag von Fr. 1'463.60 zurück. Daran hielt es auf Einsprache hin (AB 27) mit Entscheid vom 7. März 2018 (AB 20 ff.) fest. B. Hiergegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 3. resp. 16. April 2018 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspra- cheentscheid sei aufzuheben und ihr sei weiterhin Arbeitslosenentschädi- gung zuzusprechen. In der Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2018 schloss der Beschwerdegeg- ner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 der Verordnung vom

31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal- tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 7. März 2018 (AB 20 ff.). Streitig und zu prüfen ist einerseits der Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung ab dem 1. November 2017 und in diesem Zu- sammenhang die Erfüllung der Beitragszeit sowie andererseits die Rücker- stattung der bereits ausgerichteten Leistungen für die Monate November und Dezember 2017 im Betrag von Fr. 1'463.60. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die Beitragszeit erfüllt worden ist oder eine Befreiung von der Beitragszeit vorliegt (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). 2.2 Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei- tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per- son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). 2.3 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor- derten Mindestbeitragsdauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener ei- nes bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlagge- benden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; ARV 2008 S. 150 E. 5). 2.4 Gemäss der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausge- gebenen AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter, Rubrik: Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis) hat die Arbeitslo- senkasse bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnli- che Stellung innehatten, näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die mitar- beitenden Ehegatten und Ehegattinnen und nahen Verwandten von arbeit- geberähnlichen Personen. Lassen sich in Fällen, die weitergehende Ab- klärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohn-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 5 fluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Re- gel nachgewiesen. Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbin- dung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die ge- nannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag aus- zugehen. Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Doku- mente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsge- halt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann (AVIG-Praxis ALE B32 i.V.m. B147 f.; zur Verbindlichkeit von Verwaltungs- weisungen für das Gericht vgl. BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434, 141 V 365 E. 2.4 S. 368). 2.5 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2017 UV Nr. 17 S. 58 E. 2.2). Ergeben sich aufgrund der einge- reichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss (AVIG-Praxis ALE B148).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 6 3. Zunächst ist streitig, ob die Beschwerdeführerin die Beitragspflicht erfüllt hat. 3.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten er- stellt, dass die Beschwerdeführerin für ihren Sohn tätig gewesen war (AB 68, Beschwerde). Damit gilt sie nicht als arbeitgeberähnliche Person, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht bereits aus diesem Grund ausscheidet (vgl. BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268). Jedoch muss auch von nahen Verwandten arbeitgeberähnlicher Personen der tatsächliche Lohnfluss nachgewiesen sein (E. 2.4). Die dazu gemäss den Verwaltungsweisungen notwendigen weitergehenden Ab- klärungen sind wegen der drohenden Missbrauchsgefahr im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447) sachgerecht und nicht gesetzeswidrig, denn sie schliessen nahe Verwandte arbeitgeberähnlicher Personen nicht vom An- spruch aus, sondern spezifizieren lediglich den Nachweis des Lohnflusses. Demzufolge wird allein eine Beweisfrage geregelt. 3.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung mit der Begründung, die Beschwerdeführerin könne in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 keinen tatsächlichen Lohnfluss als Nachweis für eine (mindestens zwölfmonatige) beitragspflichtige Beschäftigung (E. 2.2) belegen (AB 20, Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4). Demgegenüber macht die Beschwerde- führerin im Wesentlichen geltend, ihr Sohn habe den Lohn nicht auf ein Bankkonto überwiesen, sondern diesen durch das Finanzieren verschiede- ner Auslagen (Krankenkasse, Versicherung, Wohnungsmiete) und in Form von Bargeld ausbezahlt. Der Gegenwert sei als Einkommen bei der Aus- gleichskasse des Kantons Bern (AKB) deklariert worden (vgl. Beschwerde, AB 68, 71). In diesem Zusammenhang verweist sie auf die Lohnausweise für die Jahre 2015, 2016 und 2017 (AB 33, 69 f.) und die Lohnabrechnun- gen von Januar 2016 bis Oktober 2017 (AB 37 - 58). 3.3 Vorliegend wurden keine Bank- oder Postbelege beigebracht, die einen Lohnfluss und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 7 tigung nachzuweisen vermögen (E. 2.4); entsprechende Kontoauszüge bestehen nicht, macht die Beschwerdeführerin doch selber geltend, den Lohn teils bar und teils durch die direkt vom Sohn bezahlten Auslagen be- zogen zu haben (E. 3.2). Andere Unterlagen, welche die erwähnten Zah- lungen (Krankenkasse, Versicherung, Wohnungsmiete) durch den Sohn belegen könnten, wurden jedoch nicht eingereicht. Sie würden für sich al- lein auch nicht belegen, dass der Sohn die Zahlungen deshalb getätigt hat- te, um eine Lohnforderung der Beschwerdeführerin zu erfüllen. Die Prä- mienabrechnung der Krankenkasse ist denn auch an den Ehemann und nicht etwa an den Sohn adressiert (AB 36). Der Lohnfluss ist auch nicht dadurch belegt, dass der Sohn für die Beschwerdeführerin ein Einkommen bei der AHV abgerechnet hat (AB 5, 33, 69 f.), denn diese Beitragszahlun- gen allein bedeuten noch nicht, dass der abgerechnete Lohn wirklich ge- flossen ist. Dasselbe gilt für die – trotz vorgängiger Aufforderung, sachdien- liche Unterlagen zum Nachweis des Lohnflusses einzureichen (AB 72, 79, 92, 123 f.) – erst im Einspracheverfahren vorgelegten Lohnabrechnungen (AB 37 - 58). Die eingereichten Unterlagen stellen allein Parteibehauptun- gen dar, auf die nicht abgestellt werden kann (E. 2.4). 3.4 Nach dem hiervor Ausgeführten ist der Lohnfluss während der hier massgeblichen Zeit vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 nicht er- stellt und demnach – entgegen der Auffassung in der Beschwerde – auch keine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, so dass die Bei- tragszeit gar nicht erfüllt werden konnte (vgl. E. 2.2). Damit fehlt es – von Anfang an – an einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 13 Abs. 1 AVIG). 4. Streitig ist weiter, ob die Beschwerdeführerin die bereits bezogenen Leis- tungen zurückerstatten muss. 4.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 AVIG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 8 4.1.1 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2016 ALV Nr. 11 S. 29 E. 3). 4.1.2 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun- gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Kor- rektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhalts- feststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17, SVR 2014 IV Nr. 10 S. 40 E. 4.1). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar (vgl. BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414). Eine gesetzwidrige Leistungszuspre- chung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 399 E. 2b bb S. 401). 4.2 Mangels Erfüllung der Beitragszeit bestand von Beginn weg kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (E. 3.4), so dass sich die für die Monate November und Dezember 2017 erbrachten Leistungen als gesetz- widrig und damit zweifellos unrichtig erweisen. Zudem ist die Berichtigung des Betrages von Fr. 1'463.60 (vgl. AB 63) von erheblicher Bedeutung, weshalb die formlos verfügten Leistungszusprachen in Wiedererwägung zu ziehen sind (E. 4.1.2). Die Beschwerdeführerin hat folglich während der Monate November und Dezember 2017 zu Unrecht Leistungen bezogen und ist hierfür rückerstat- tungspflichtig (E. 4.1). Die Höhe der Rückforderung von Fr. 1'463.60 (AB 22) ist nicht zu beanstanden (vgl. die Abrechnung in AB 63), sie wird beschwerdeweise denn auch nicht moniert. Über das bereits gestellte Er- lassgesuch (AB 19) ist hier nicht zu befinden, da erstinstanzlich nicht das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 9 Gericht, sondern der Versicherungsträger darüber entscheidet (vgl. UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, Art. 25 N. 53) und die Ver- waltung noch nicht verfügt hat (vgl. Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4 unten). 5. Nach dem Dargelegten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. März 2018 (AB 20 ff.) als rechtens und die dagegen erhobene Be- schwerde ist abzuweisen. 6. 6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 10 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.