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200 18 133 ALV GRD/PES/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 14. Mai 2018 Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiber Peter A.________ vertreten durch B.________, MLaw C.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 16. Januar 2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1956 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) meldete sich am 1. Juli 2016 beim RAV ... zur Arbeitsver- mittlung an (Dossier RAV-Region Seeland - Berner Jura [act. IIC] 21 – 22) und beantragte am 4. Juli 2016 bei der Arbeitslosenkasse Kanton Bern für die Zeit ab dem 4. Juli 2016 Arbeitslosenentschädigung (Dossier Arbeitslo- senkasse Biel [act. IIA] 8 – 11). Am 24. November 2017 überwies die Arbeitslosenkasse Kanton Bern den Fall an die kantonale Amtsstelle zum Entscheid. Da der Versicherte seit dem 13. November 2017 arbeitsunfähig geschrieben sei und ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung eingereicht habe, stelle sich die Frage, ob er noch vermittlungsfähig bzw. anspruchsberechtigt sei (act. IIA 150 – 151). Mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 wurde dies vom beco Berner Wirt- schaft (nachfolgend beco bzw. Beschwerdegegner) für die Zeit ab dem

13. November 2017 verneint (act. IIC 52 – 55). Die dagegen erhobene Ein- sprache des Versicherten (Dossier Rechtsdienst [act. II] 1 – 4) wies das beco mit Entscheid vom 16. Januar 2018 ab (act. II 9 – 11). B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte, vertreten durch B.________, MLaw C.________, am 16. Februar 2018 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der Einspracheent- scheid vom 16. Januar 2018 sei aufzuheben und es seien ihm 30 Taggel- der ab dem 13. November 2017 auszuzahlen – unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge. Mit Beschwerdeantwort vom 21. März 2018 beantragt der Beschwerdegeg- ner, die Beschwerde sei abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 16. Januar 2018 (act. II 9 – 11). Beantragt wird die Auszahlung von 30 Taggeldern ab dem 13. November 2017. Mit strittigen 30 Taggeldern liegt der Streitwert klar unter Fr. 20'000.-- (vgl. act. IIA 37), weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.3 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 4 2. 2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermitt- lungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im ob- jektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft ent- sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeits- zeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die ver- sicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20% eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168 E. 2 S. 170, 136 V 95 E. 5.1 S. 97). 2.2 Körperlich oder geistig Behinderte gelten nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zu- mutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarkt- lage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invali- denversicherung oder bei einer anderen Versicherung angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 AVIV). Unverzichtbare Voraussetzung ist jedoch die Vermitt- lungsbereitschaft, welche sich allerdings bei arbeitslosen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen muss, welches der ärztlich attestierten Ar- beitsfähigkeit entspricht. Ist die Vermittlungsbereitschaft im Rahmen dieser (Rest-)Arbeitsfähigkeit erstellt, so besteht entsprechend Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV Anspruch auf eine ganze Arbeitslosenent- schädigung, falls die versicherte Person bei voller Gesundheit eine Anstel- lung mit Ganztagespensum suchen würde. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 5 Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Vermittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft (vgl. BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382, 136 V 95 E. 7.3 S. 103; ARV 2015 S. 158 E. 2.2, 2011 S. 59 E. 5.2). 2.3 Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert ar- beits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist inner- halb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Per- son in Betracht kommen, und erfasst – im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 AVIG – Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeits- fähigkeit infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lü- cken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte na- mentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Tag- geldanspruch bestehen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsge- richts [EVG; heute Bundesgericht] vom 14. April 2003, C 303/02, E. 2.2). 2.4 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG (EVG C 303/02, E. 2.3). Die Bestimmung des Art. 15 Abs. 2 AVIG bezieht sich auf Versicherte mit einer dauernden und erhebli- chen Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss. Demgegenüber beschränkt sich der Anwendungsbereich des Art. 28 AVIG auf Versicherte, die vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 6 und vermittlungsfähig sind (Entscheid des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom 24. Januar 2006, C 286/05, E. 2.2). Liegt keine vorübergehende, sondern eine dauerhafte Verminde- rung der Arbeits- bzw. Vermittlungsfähigkeit vor, ist die Anwendung von Art. 28 AVIG ausgeschlossen (BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädi- gung, 4. Aufl. 2013, S. 149; ARV 2002 S. 241 E. 4a). 3. 3.1 Mit ärztlichem Zeugnis vom 8. November 2017 attestierte Dr. med. D.________, Facharzt für Medizinische Onkologie, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 13. November 2017 bis 30. November (oder Dezember – die Zahl ist nicht klar lesbar) 2017 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (act. IIB 31). In seinem Zeugnis vom 30. November 2017 führte er sodann aus, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2017 bis auf weite- res zu 100% arbeitsunfähig sei, dies infolge einer intensiven, belastenden Chemotherapie (act. IIB 36; siehe auch act. IIB 35). Dies bestätigte Dr. med. D.________ mit Schreiben vom 19. Februar 2018 und führte hin- sichtlich Prognose ergänzend aus, dass der Beschwerdeführer gegebenen- falls zu einem späteren Zeitpunkt die Arbeit erneut wieder aufnehmen könnte. Ob und zu welchem Zeitpunkt sei aktuell noch unklar. Der Be- schwerdeführer leide an einer schweren Krankheit. Aufgrund der zurzeit durchgeführten Chemotherapie sei er zu 100% arbeitsunfähig (Beschwer- debeilage [BB] 6). 3.2 Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer gemäss dem behandelnden Onkologen nicht wegen einer körperlichen oder geistigen Behinderung, sondern wegen der Nebenwirkungen der aufgrund eines Ka- rzinoms erforderlich gewordenen Chemotherapie in seiner Leistungsfähig- keit eingeschränkt. Eine solche Therapie ist zeitlich beschränkt und stellt keine Dauerbehandlung dar. Damit ist eine Arbeitsunfähigkeit infolge Che- motherapie – selbst wenn sie über mehrere Wochen oder gar Monate an- dauert (vgl. Beschwerde S. 4) – als vorübergehende Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG zu beurteilen. Die Bestimmung von Art. 28

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 7 Abs. 1 AVIG findet auch dann Anwendung, wenn ein Versicherter während einer relativ langen Phase vollständig arbeitsunfähig ist, sofern zu erwarten ist, dass er sich in absehbarer Zeit wieder erholen wird (vgl. EVG C 286/05 mit 7.5 Monaten vollständiger Arbeitsunfähigkeit nach Herzinfarkt). Dies ist vorliegend der Fall, liegen doch keine Anhaltpunkte vor, dass die Krebser- krankung an sich bislang zu einer dauernden und erheblichen Beeinträchti- gung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers geführt hätte, auch wenn die Angst vor einer solchen Entwicklung wohl der Grund für die Anmeldung bei der Invalidenversicherung war. Eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung lässt nicht schon auf eine Behinderung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG schliessen. Beim Beschwerdeführer lag gemäss Akten im vorliegend relevanten Zeitraum keine Behinderung, sondern ledig- lich eine vorübergehende, therapiebedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit vor. Damit handelt es sich hier nicht um einen Anwendungsfall von Art. 15 Abs. 2, sondern um einen Anwendungsfall von Art. 28 Abs. 1 AVIG. Der Beschwerdeführer hat somit für die Zeit ab dem 13. November 2017 An- spruch auf Auszahlung der in Art. 28 Abs. 1 AVIG vorgesehenen Krank- heitstaggelder unter Berücksichtigung bereits ausgerichteter Krankheits- taggelder. 4. 4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Die von MLaw C.________, B.________, eingereichte Kostennote vom 27. März 2018 ist nicht zu beanstanden. Gestützt auf diese Kostennote wird die Par- teientschädigung des Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren auf Fr. 882.05 (Honorar Fr. 819.--, MWSt. Fr. 63.05) festgesetzt; diesen Betrag hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Mai 2018, ALV/2018/133, Seite 8 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid des beco Berner Wirtschaft vom 16. Januar 2018 aufgehoben und dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 13. November 2017 die Aus- richtung der Krankheitstaggelder gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG zuge- sprochen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 882.05 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen.

4. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.