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200 17 713 ALV SCP/RUM/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 17. November 2017 Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiber Rüfenacht A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 (ER 608/2017)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1969 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 18. November 2016 beim regionalen Arbeitsvermittlungs- zentrum (RAV) an und stellte am 21. November 2016 Antrag auf Arbeitslo- senentschädigung (Akten des beco Berner Wirtschaft, Dossier RAV [act. IIB] 9 f., Dossier Arbeitslosenkasse [act. II] 17-20). Mit Hinweis darauf, dass der Versicherte aufgrund der Akten ab September 2014 zu 100 % und ab Januar 2016 bis auf weiteres zu 90-100 % arbeitsunfähig sei, überwies die Arbeitslosenkasse Kanton Bern die Akten in der Folge dem beco Ber- ner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst (beco bzw. Beschwerde- gegner), zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (act. II 71). Mit Verfü- gung vom 1. April 2017 verneinte dieses die Vermittlungsfähigkeit und An- spruchsberechtigung für den Zeitraum vom 16. Februar 2017 bis 15. März

2017. Für die Zeit ab 16. März 2017 wurden die Vermittlungsfähigkeit und die Anspruchsberechtigung unter Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraus- setzungen bejaht (Dossier Rechtsdienst [act. IIA] 8-12). Daran hielt das beco auf Einsprache hin (act. IIB 122 f.) mit Einspracheentscheid vom

19. Juni 2017 fest (act. IIA 25-27). B. Mit Eingabe vom 21. August 2017 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerde. Er beantragt:

1. Der Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdegegner sei zu verurteilen, die mindestens 50%ige Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit vom

16. Februar 2017 bis zum 15. März 2017 zu bejahen und dem Be- schwerdeführer dementsprechend die gesetzlichen Taggelder aus- zurichten. Eventualiter: Die Akten seien zur Neubeurteilung des gesetzlichen Anspruchs des Beschwerdeführers an den Beschwerdegegner zurückzuwei- sen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 3 In seiner Beschwerdeantwort vom 22. September 2017 schliesst der Be- schwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz- entschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 (act. IIA 25-27). Streitig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung unter dem Aspekt der Vermittlungsfähigkeit im Zeitraum vom 16. Februar 2017 bis 15. März 2017.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 4 1.3 Der Streitwert liegt mit Blick auf die einzig während eines Monates umstrittene Anspruchsberechtigung offensichtlich unter Fr. 20'000.--, wes- halb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da am 15. Mai 2017 eine Anfrage beim behandelnden Arzt erfolgt sei (act. IIB 147, 152), jedoch weder der Beschwerdeführer persön- lich noch sein Rechtsanwalt hierüber informiert worden seien. Insbesonde- re sei ihnen keine Gelegenheit gegeben worden, dazu Stellung zu bezie- hen (Beschwerde, S. 6). 2.2 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesver- fassung [BV; SR 101]; Art. 42 ATSG) gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Ent- scheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 371; SVR 2014 UV Nr. 32 S. 108 E. 5.1). Vor Verfügungen, die durch Einsprache anfecht- bar sind, müssen die Parteien nicht angehört werden (Art. 42 ATSG). Die Verwaltung hat aber den rechtserheblichen Sachverhalt vor Verfügungser- lass abzuklären und darf diese Aufgabe nicht ins Einspracheverfahren ver- legen. Vorbehalten bleiben ergänzende Abklärungen, zu denen die in der Einsprache vorgebrachten Einwände Anlass geben (BGE 132 V 368 E. 5 S. 374, 125 V 188 E. 1c S. 191; SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 E. 1.3.1). 2.3 Mit der während des Einspracheverfahrens durchgeführten und dem Beschwerdeführer vor der Entscheidfindung nicht kommunizierten Ab-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 5 klärung (act. IIA 18 f., 23), die im Übrigen ohne weiteres bereits vor Erlass der Verfügung hätte eingeholt werden können bzw. müssen, liegt zwar eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Das Ergebnis der Abklärung führte jedoch zu keinen neuen Erkenntnissen. Vielmehr bestätigte der Arzt in sei- nem Antwortschreiben vom 29. Mai 2017 (act. IIB 152) nur, was er bereits in früheren (vor dem Erlass der Verfügung vom 1. April 2017 datierenden) Attesten (act. IIB 61, act. II 60, act. IIB 145 u. insb. act. IIB 92) festgehalten hatte. Zudem konnte sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfah- ren, in welchem dem Gericht eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu- kommt, zum Schreiben vom 29. Mai 2017 (act. IIB 152) äussern, so dass die Gehörsverletzung als geheilt zu gelten hat (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 126 V 130 E. 2b S. 132; SVR 2013 IV Nr. 26 S. 76 E. 4.2). 3. 3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliede- rungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zu- mutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspen- sums; vgl. Art. 5 AVIV und BGE 120 V 385 E. 4c aa S. 390) anzunehmen, oder nicht. Die Vermittlungsfähigkeit kann sich dabei beispielsweise auf ein kleineres Pensum beziehen, während sie für ein höheres Pensum nicht ge- geben sein kann; im Rahmen eines bestimmten (mindestens 20%igen) Pensums kann die Vermittlungsfähigkeit indessen nur erfüllt oder nicht er- füllt sein (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97). 3.2 3.2.1 Körperlich oder geistig Behinderte gelten nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, un- ter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumut- bare Arbeit vermittelt werden könnte. Behinderung im Sinne dieser Bestim-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 6 mung meint eine dauernde und erhebliche Beeinträchtigung der Arbeits- fähigkeit, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss (ARV 2006 S. 142 E. 1.2, 2003 S. 58 E. 2a). 3.2.2 Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Ar- beitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung angemel- det, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt- lungsfähig (Art. 15 Abs. 3 AVIV). Sinn und Zweck dieser Bestimmung liegt darin, für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezu- stand), Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Dies wird durch die Vor- leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV bewerkstel- ligt. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung ar- beitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu ent- schädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht nament- lich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen le- diglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärzt- licherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 S. 382, 136 V 95 E. 7.1 S. 101). 3.2.3 Das bedeutet, die Vermittlungsbereitschaft muss sich bei arbeitslo- sen Neubehinderten nur auf ein Pensum beziehen, welches der ärztlich at- testierten Arbeitsfähigkeit entspricht. Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermitt- lungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der neubehinder- ten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Ver- mittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Um- ständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3 S. 104; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37 E. 2.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 7 4. 4.1 Gemäss den in den Akten liegenden, übereinstimmenden Arztzeug- nissen attestierte der behandelnde Arzt, Dr. med. C.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, dem Beschwerdeführer bis 15. März 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 90-100 % bzw. von mindestens 90 % (act. IIB 61, act. II 60, act. IIB 145) sowie ab 16. März 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % bzw. eine Arbeitsfähigkeit von 20 % mit dem Hinweis „zur Ar- beitserprobung“ (act. IIB 92; vgl. act. IIB 152). Ebenso erklärte sich auch der Beschwerdeführer am 26. März 2017 im Formular „Angaben der versi- cherten Person“ für den Monat März 2017 (act. II 87) ausdrücklich ab

16. März 2017 wieder für 20 % arbeitsfähig. Dies bestätigte er in seiner Stellungnahme vom 27. März 2017 im Rahmen des rechtlichen Gehörs, in- dem er festhielt, sich eine angepasste Tätigkeit von mindestens 20 % zuzu- trauen. Dabei verwies er auf das Arztzeugnis von Dr. med. C.________ vom 23. März 2017 (20 % Arbeitsfähigkeit ab 16. März 2017; act. II 92-94). 4.2 In dem (im vorliegenden Verfahren eingereichten) vertrauensärztli- chen Gutachten zuhanden des Krankentaggeldversicherers vom 18. Janu- ar 2017 postulierte Dr. med. D.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab 12. Januar 2017. Aus fachärztlicher Sicht bestehe gegenwärtig kein Grund mehr, abgesehen von einer kurzen Übergangszeit bis längstens Ende Januar 2017, weiterhin ei- ne Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu bescheinigen (Beschwerdebeilage [act. I] 3 S. 17 Ziff. 9). Es mag gestützt auf diese gutachterlichen Angaben zutreffen, dass aus medizinisch-theoretischer Sicht bereits ab Ende Januar eine Arbeitsfähigkeit von mehr als 20 % bestand. Doch lässt sich dem Gut- achten auch unmissverständlich entnehmen, dass der Beschwerdeführer – in Kenntnis der ALV-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen – an seiner subjektiven Krankheitsüberzeugung festhielt, indem er gegenüber dem Gutachter bekräftigte, erst dann arbeiten zu wollen, wenn er wieder gesund sei, obwohl er für Leistungen der Arbeitslosenversicherung mindestens 20 % arbeitsfähig sein müsste (act. I 3 S. 7). Entsprechend fiel denn auch die gutachterliche Prognose bezüglich eines Wiedereinstiegs ins Berufsle- ben ungünstig aus, da sich der Beschwerdeführer – gemäss Angaben im Gutachten – selbst als schwer depressiv und nicht in der Lage betrachte,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 8 sich aktiv um seinen Einstieg ins Berufsleben zu bemühen (act. I 3 S. 13, vgl. S. 17 Ziff. 8). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nur rund drei Wochen vor der Begutachtung gegenüber dem Krankentaggeldversicherer noch mit Nachdruck auf die „nahezu 100 %ige Arbeitsunfähigkeit“ berufen und festgehalten hatte, er sei aufgrund der weiterhin erhöhten Ermüdbarkeit, der verminderten Konzen- trationsfähigkeit und Belastbarkeit im Wochenverlauf für den ersten Arbeits- markt nach wie vor nicht vermittelbar (act. IIB 59). 4.3 So erweist sich die dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegte Annahme einer mindestens 20%igen Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit ab

16. März 2017 im Lichte des vom behandelnden Psychiater angebrachten Vorbehaltes sogar als wohlwollend, worauf in der Beschwerdeantwort (S. 3) zu Recht hingewiesen wird. Denn anders als der Beschwerdeführer meint (Beschwerde, S. 5 Ziff. 3), ist für die Vorleistungspflicht der Arbeitslo- senversicherung nicht nur eine ausgewiesene Arbeitsfähigkeit von mindes- tens 20 % (vgl. Art. 5 AVIV und E. 3.1 hiervor) massgebend, sondern ist auch die Bereitschaft der leistungsansprechenden Person vorausgesetzt, im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit Arbeit zu suchen und ei- ne neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzunehmen (E. 3.2.2 [in fine] und E. 3.2.3 hiervor). Nach dem Gesagten sowie namentlich mit Blick auf das Attest des behandelnden Psychiaters vom 23. März 2017 (act. IIB 92) in Verbindung mit den Angaben des Beschwerdeführers im Formular vom 26. März 2017 (act. II 87) und in der Stellungnahme vom

27. März 2017 (act. IIB 94), kann demnach vorliegend frühestens ab

16. März 2017 von einer Vermittlungsbereitschaft von maximal 20 % aus- gegangen werden. Dagegen kann von einer Vermittlungsbereitschaft bzw. Vermittlungsfähigkeit im Umfang eines 50%-Pensums in Anbetracht der gutachterlich dokumentierten subjektiven Krankheitsüberzeugung keine Rede sein. Um die vom Beschwerdeführer beschwerdeweise postulierte Vermittlungsfähigkeit von 50 % zu erreichen, bedürfte es nach der gutach- terlichen Einschätzung einer konsequenten Weiterführung und – mit Bezug auf die medikamentöse Compliance des Beschwerdeführers (act. I 3 S. 14 f. zu Ziff. 3 und 6) – wesentlichen Verbesserung der psychiatrisch- psychotherapeutischen und medikamentösen Therapie.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 9 Zusammenfassend ist vorliegend die Vermittlungsfähigkeit frühestens ab

16. März 2016 im Umfang der vom behandelnden Arzt ab diesem Zeitpunkt attestierten Arbeitsfähigkeit von 20 % erstellt. Ab diesem Zeitpunkt besteht die Vorleistungspflicht der ALV und damit ein Leistungsanspruch des Be- schwerdeführers. Der auf der Verfügung vom 1. April 2017 (act. IIB 99) ba- sierende Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 (act. IIA 25-27) ist somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. Es sind weder Verfahrenskosten zu erheben noch eine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a und g [Umkehr- schluss] ATSG, Art. 104 Abs. 3 VRPG). Soweit der Beschwerdeführer sinn- gemäss geltend macht, infolge der Gehörsverletzung (E. 2 hiervor) habe er zumindest Anspruch auf eine Teilentschädigung (Beschwerde, S. 6), ver- kennt er, dass er bei Gewährung des rechtlichen Gehörs diesen Aufwand im kostenlosen Einspracheverfahren zu leisten gehabt hätte, er mithin da- durch keinen Schaden erlitt (vgl. SVR 2010 IV Nr. 51 S. 159 E. 3.3). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Nov. 2017, ALV/17/713, Seite 10 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.