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200 17 547 ALV SCJ/SCM/NEN/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 15. August 2017 Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Schädeli A.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 9. Mai 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1979 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) war ab dem 1. September 2015 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis für die B.________ – die Einzelunternehmung ihres Ehegatten – tätig (Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeila- gen [AB] 53 - 54, 57 - 60). Nachdem die Anstellung arbeitgeberseitig per

30. April 2017 aufgelöst wurde (AB 55), stellte die Versicherte am

19. März 2017 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 (AB 63 - 66). Des Weiteren meldete sie sich am 26. April 2017 beim Regio- nalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an (AB 35 - 36). Mit Verfügung vom 27. April 2017 (AB 70 - 73) lehnte das beco den An- spruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab und erwog im Wesentlichen, dass dem Ehegatten als Inhaber und Mitarbeiter der Einzel- unternehmung eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Die dagegen erhobene Einsprache wies das beco mit Entscheid vom 9. Mai 2017 ab (AB 31 - 34). B. Hiergegen erhob die Versicherte am 2. Juni 2017 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Einspracheentscheid aufzuhe- ben. Mit Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2017 beantragt der Beschwerdegeg- ner die Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom

9. Mai 2017 (AB 31 - 34), mit welchem der Beschwerdegegner – in Bestätigung der Verfügung vom 27. April 2017 (AB 70 - 73) – den Anspruch der Beschwer- deführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 abgelehnt hat. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, welche vor Ein- tritt der Arbeitslosigkeit in der Einzelunternehmung ihres Ehegatten im Rahmen einer unbefristeten Vollzeitstelle angestellt war, Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung hat. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 4 offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbst- ausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheini- gungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächli- chen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein- führung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 2.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehe-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 5 gatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsbe- rechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslo- sigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbe- steht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigen- schaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus- genommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeit- gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich- tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 3. 3.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten er- stellt, dass die Beschwerdeführerin per 30. April 2017 aus dem Betrieb ih- res Ehegatten ausgeschieden ist (AB 55), wobei der Ehegatte bis heute Inhaber dieser Einzelunternehmung ist (vgl. Beschwerde S. 1 sowie AB 38 und 70). Ihm ist somit während der gesamten Zeit des relevanten Arbeits-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 6 verhältnisses (1. September 2015 bis 30. April 2017 AB 53 - 55, 57 - 60]) eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen. Der Beschwerdegegner hat gestützt darauf – in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG

– den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt (AB 70 - 73). Dagegen bringt die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, dass sie keinen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung, sondern auf Arbeitslosenentschädi- gung gestellt habe, weshalb im Rahmen des vorliegenden Sachverhalts keine rechtliche Grundlage für die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bestehe. Die entsprechenden Prämienabgaben seien während der Dauer des Anstellungsverhältnisses denn auch stets ordnungsgemäss einbezahlt worden. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie weder an der Einzelunternehmung ihres Ehegatten beteiligt war, noch eine leitende Position ausübte. Ihr sei somit nie eine arbeitgeberähnliche Stel- lung zugekommen. Zudem sei sie mit ihrer Entlassung definitiv aus dem Betrieb ihres Ehegatten ausgeschieden (vgl. Beschwerde). 3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gemäss der in Erwägung 2.3 hiervor dargelegten Rechtsprechung analog auf den von ihr eingereichten Antrag auf Arbeitslo- senentschädigung (AB 63 - 66) anwendbar. Die Beschwerdeführerin über- sieht zudem, dass ihr Leistungsanspruch nicht aufgrund ihrer eigenen Stel- lung in der Einzelunternehmung, sondern allein aufgrund ihrer Stellung als Ehegattin einer Person in arbeitgeberähnlicher Position ausgeschlossen ist. Im Betrieb mitarbeitende Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen haben gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Solange der Ehegatte der Beschwerdeführerin den Geschäftsverlauf seiner Einzelunternehmung massgeblich beeinflussen kann, verbleibt ihm die Möglichkeit, die Be- schwerdeführerin erneut anzustellen. Daher rechtfertigt sich keine unter- schiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (vgl. BGE 142 V 263 E 4.1 S. 267 und E. 5.2 S. 268 sowie Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 7. Dezember 2004, C 150/04, E. 2). Wie die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 7 Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, ist dieser Ausschluss des Leistungsanspruchs abso- lut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen un- ter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267, 123 V 234 E. 7a S. 237). Auch die durch den Arbeitgeber ordnungsgemäss einbezahlten Beiträge an die Arbeitslo- senversicherung (vgl. Beschwerde S. 1) beeinflussen diese Sachlage nicht. Die übrigen beschwerdeweise vorgetragenen Argumente sind im Zusam- menhang mit der sich vorliegend stellenden Frage nicht von Relevanz, so- dass nicht weiter darauf einzugehen ist. 3.3 Nach dem Dargelegten wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 aufgrund der arbeitge- berähnlichen Stellung ihres Ehegatten zu Recht abgelehnt. Die gegen den Einspracheentscheid vom 9. Mai 2017 (AB 31 - 34) erhobene Beschwerde erweist sich damit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 8 3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.