200 2017 391

200 17 391 IV FUR/JAP/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 2. November 2017 Verwaltungsrichterin Fuhrer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Grütter, Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Jakob A.________ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin lic. iur. B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 21. März 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1974 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 20. August 2014 bei der IV-Stelle Bern (IVB bzw. Be- schwerdegegnerin) zum Leistungsbezug an (Akten der IVB [act. II] 1). Die- se ermittelte gestützt auf ein medizinisches Gutachten (act. II 80.1) einen Invaliditätsgrad von 13 % und stellte dem Versicherten mit Vorbescheid vom 22. Juni 2016 (act. II 83) die Abweisung des Leistungsgesuchs hin- sichtlich einer Invalidenrente in Aussicht. Nach erhobenem Einwand (act. II 84, 88) und Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; act. II 93 f.) verneinte die IVB mit Verfügung vom 21. März 2017 (act. II 95) entsprechend dem Vorbescheid einen Rentenanspruch. B. Mit Eingabe vom 24. April 2017 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, Beschwerde und beantragte, die angefochte- ne Verfügung sei kostenfällig aufzuheben und ihm seien die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur weiteren Ab- klärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Mit separater Einga- be ersuchte er gleichzeitig um unentgeltliche Rechtspflege. In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2017 schloss die Beschwerde- gegnerin, unter Verweis auf RAD-Stellungnahmen vom 9. und 12. Mai 2017 (in den Gerichtsakten), auf Abweisung der Beschwerde. Am 31. Mai 2017 nahm der Beschwerdeführer zur Beschwerdeantwort Stellung und hielt an seinen Rechtsbegehren fest. Mit Duplik vom 22. Juni 2017 bestätigte die Beschwerdegegnerin ihren An- trag.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Die angefochtene Verfügung ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Verfügun- gen. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gege- ben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs- rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwer- de einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 21. März 2017 (act II 95). Streitig und zu prüfen ist allein der Anspruch auf eine Invaliden- rente. Soweit der Beschwerdeführer sich mit seinem offenen Rechtsbegeh- ren (Beschwerde S. 2 Ziff. I Ziff. 2) auf weitere (unspezifische) gesetzliche Invalidenversicherungsleistungen bezieht, stehen diese Ansprüche ausser- halb des Anfechtungs- und Streitgegenstandes, weshalb diesbezüglich ein Forumsverschluss zu erfolgen hat. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 4 2. 2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er- werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist – im Unterschied zur Ar- beitsunfähigkeit – nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbe- reich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Er- werbsmöglichkeit in irgendeinem für die betroffene Person auf dem ausge- glichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähig- keit (BGE 130 V 343 E. 3.2.1 S. 346). 2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invali- ditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. 2.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg- lich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195, 132 V 93 E. 4 S. 99).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 5 3. 3.1 Die angefochtene Verfügung vom 21. März 2017 (act. II 95) basiert in medizinischer Hinsicht auf dem polydisziplinären (allgemeininternisti- schen, orthopädischen, neurologischen, psychiatrischen) Gutachten der Abklärungsstelle C.________ (MEDAS) vom 10. Juni 2016 (act. II 80.1) sowie der RAD-Stellungnahme vom 23. Februar 2017 (act. II 94). 3.1.1 In der MEDAS-Expertise wurden die folgenden Diagnosen vermerkt (act. II 80.1/32 lit. E): Diagnosen mit Relevanz für die Arbeitsfähigkeit:  Chronische wiederkehrende Lumbalgien mit pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung nach links ohne sensomotorisches signifi- kantes Reiz- oder radikuläres Defizit mit/bei Status nach zwei- maliger Diskushernienoperation ohne Hinweis für relevante lum- bale Instabilität Diagnosen ohne Relevanz für die Arbeitsfähigkeit:  Status nach mittelgradiger depressiver Episode (ICD-10: F32.1)  Status nach laparoskopischer Übernähung und Omental-Patch bei Ulcus pylori perforata im Jahr 2004  Status nach einer Pneumonie bibasal am 1. September 2014 (CT-Thorax), medikamentös therapiert  Status nach Helicobacter pylori Gastritis mit Ulcus duodeni und anschliessender Eradikationstherapie im Jahr 2012  Geringfügige mit Brille kompensierbare Sehschwäche  Spreizfuss beidseits Die Gutachter erachteten ab Ende Oktober 2014 die bisherige Tätigkeit als nicht mehr zumutbar und attestierten für eine leidensadaptierte Tätigkeit (körperlich leichte oder mittelschwere wechselbelastende Arbeiten mit ma- nueller Lastenhandhabung bis 15 kg, unter Ausschluss von: häufigem Bü- cken, langanhaltender statischer Belastung der Wirbelsäule, langanhalten- dem Arbeiten mit Belastungen der Wirbelsäule ausserhalb der Körperach- se, schweren körperlichen Arbeiten, Exposition gegenüber Nässe, Kälte und Zugluft) eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (act. II 80.1/32 lit. E, 80.1/35 lit. F Ziff. 6). 3.1.2 Im Nachgang zur Begutachtung offenbarte eine MRI-Untersuchung der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 21. Juli 2016 auf Stufe L4/5 eine breit- basige, links betonte Bandscheibenprotrusion mit Kompression der rezes- salen L5-Wurzel links (act. II 88/2). Zur Evaluation eines möglichen Erfolgs

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 6 einer Spondylodese der betroffenen Segmente (TLIF-Operation [transfora- minal lumbar interbody fusion]) unterzog sich der Beschwerdeführer am

10. Oktober 2016 einer Fazettengelenksinfiltration ebendort (act. II 90). In ihrer Stellungnahme vom 23. Februar 2017 (act. II 94) gelangte die RAD- Ärztin Dr. med. E.________, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, zum Schluss, dass trotz dieser Sachverhaltsentwicklung an der Beurteilung des MEDAS-Gutachtens (act. II 80.1) festgehalten werden könne. 3.2 Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu- chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kennt- nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Aus- schlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Her- kunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269, 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352). 3.2.1 Den im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersu- chungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b bb S. 353; SVR 2016 IV Nr. 2 S. 5 E. 4.1). 3.2.2 Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar be- gründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Glei- ches gilt, wenn ein frei praktizierender Arzt von einer Versicherung wieder- holt für die Erstellung von Gutachten beigezogen wird (SVR 2008 IV Nr. 22

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 7 S. 70 E. 2.4). Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Miss- trauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet er- scheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unpartei- lichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (BGE 125 V 351 E. 3b ee S. 354). 3.3 Die polydisziplinäre MEDAS-Expertise vom 10. Juni 2016 (act. II 80.1) erfüllt die vorerwähnten höchstrichterlichen Beweisanforderungen (vgl. E. 3.2 hiervor) und erbringt vollen Beweis, weshalb sich weitere Sach- verhaltserhebungen erübrigen (antizipierte Beweiswürdigung [BGE 122 V 157 E. 1d S. 162]). Die Gutachter stützten sich auf die wesentlichen Vorak- ten sowie die Erkenntnisse aus den klinischen Explorationen und den lab- ortechnischen bzw. elektroneuromyografischen Zusatzabklärungen (act. II 80.1/21 lit. B, 80.1/40 lit. B, 80.1/49 lit. B, 80.1/55 lit. B). Ihre fachärztlichen Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar begründet und überzeugen. Die beschwerdeweise gegen das Administrativgutachten vorgebrachte Kritik, die sich auf den somatischen Gesundheitsschaden beschränkt, verfängt nicht. 3.3.1 Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens eingereichten (act. II

88) bzw. eingeholten (act. II 90) Berichte sind nicht geeignet, Zweifel am Beweiswert der gutachterlichen Beurteilung von Dr. med. D.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungs- apparates, zu begründen (Beschwerde S. 4 Ziff. III lit. B Ziff. 2). Die im MRI der LWS vom 21. Juli 2016 festgestellte breitbasige, links betonte Band- scheibenprotrusion auf Höhe L4/5 (act. II 88/2) wurde bereits anlässlich der bildgebenden Voruntersuchung vom 20. Mai 2015 als Diskusbulging (was dasselbe bedeutet: vgl. KRÄMER/MATUSSEK/THEODORIDIS, Bandscheiben- bedingte Erkrankungen, 6. Aufl. 2014, S. 182 f.) befundet (act. II 31/6, 31/10) und war dem MEDAS-Experten bekannt (act. II 80.1/20 lit. B). Zwar präsentierte sich bei der Verlaufsuntersuchung vom 21. Juli 2016 eine ei- gentliche Kompression (act. II 88/2), während vorher lediglich von einer Tangierung der Nervenwurzel L5 links (im Sinne einer «Ummauerung» durch narbige Veränderungen) die Rede war (act. II 31/10, 80.1/21 lit. B, 80.1/26 lit. C). Indes ging Dr. med. D.________ im Rahmen der Begutach-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 8 tung nicht etwa von einer asymptomatischen Situation aus, vielmehr zog er eine wiederkehrende radikuläre Irritation in Betracht (act. II 80.1/22 lit. C), womit er die Schmerzsymptomatik der nunmehr festgestellten Nervenwur- zelkompression im medizinischen Zumutbarkeitsprofil durchaus berücksich- tigte. Selbst wenn der neue Befund mit einer Schmerzexazerbation einher- gegangen sein sollte, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts zu sei- nen Gunsten ableiten. Denn Dr. med. E.________ zeigte diesbezüglich einleuchtend auf, dass die Radikulopathie mit abschwellenden Massnah- men, wie der im Oktober 2016 durchgeführten Infiltration (act. II 90), Phy- siotherapie sowie durch Einsatz geeigneter Schmerztherapien, behandel- bar ist und somit nicht auf Dauer invalidisierend wirkt (act. II 94). Diese Auf- fassung der RAD-Ärztin blieb fachärztlich unwidersprochen. Ob sich die Wurzelkompression ohnehin innerhalb eines halben Jahres durch den Schrumpfungsprozess des protrahierten Nukleusmaterials zurückbildet ist nicht entscheidend. Mit dieser Überlegung wies Dr. med. E.________ ledig- lich auf eine von der Frage der Therapierbarkeit losgelöste medizinwissen- schaftliche Erfahrung hin (Schrumpfung durch Dehydratation der aus dem Wirbelkanal vorgewölbten Bandscheibe; vgl. KARLHEINZ IDELBERGER, Lehr- buch der Orthopädie, 4. Aufl. 1984, S. 285; KRÄMER et al., a.a.O., S. 183). Ob die Prognose im konkret zu beurteilenden Fall bis zum Erlass der ange- fochtenen Verfügung (act. II 95) – welche den gerichtlichen Überprüfungs- horizont markiert (vgl. BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 138 E. 2.1 S. 140) – tatsächlich eintrat, ist hier deshalb nicht zu überprüfen (Be- schwerde S. 4 Ziff. III lit. B Ziff. 2). 3.3.2 Auch aus den erst im Beschwerdeverfahren aufgelegten Berichten (Akten des Beschwerdeführers [act. I] 3-5) über die Hospitalisation vom

15. bis 17. März 2017 im Spital F.________ sowie die bildgebende Unter- suchung der Halswirbelsäule (HWS) vom 22. März 2017 ergibt sich kein weiterer medizinischer Abklärungsbedarf. Wohl zeigte das MRI einen neu- en Befund, der zweifelsohne bereits im Zeitpunkt der angefochtenen Verfü- gung vom 21. März 2017 (act. II 95) bestand (Beschwerde S. 3 Ziff. III lit. B Ziff. 1). Dr. med. E.________ gelangte in ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2017 (in den Gerichtsakten) aber zum Schluss, dass die knöcherne forami- nale Enge auf Stufe C 4/5 links mit Kompromittierung der linken Wurzel C5 für sich alleine nicht ausreiche, um eine teilweise oder vollständige Arbeits-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 9 unfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zu begründen. Diese Einschät- zung ist schlüssig, zumal anlässlich der kurz vorher erfolgten stationären Behandlung zwar neue Nackenschmerzen geklagt, jedoch keine sensomo- torische Reiz- oder radikuläre Ausfallerscheinungen dokumentiert wurden (act. I 4 f.). Die Ärzte des Spitals F.________ bescheinigten denn auch allein während des dreitägigen Spitalaufenthalts, der zur Evaluation einer allfälligen Teilnahme an einem muskuloskelettalen Reha-Programm für Schmerzpatienten diente, eine Arbeitsunfähigkeit. Im Übrigen orteten sie aufgrund des Analgetikakonsums ein Problem mit einer Opiatabhängigkeit und stellten überdies eine massive Dekonditionierung sowie eine depressi- ve Verstimmung fest. Dabei handelt es sich nicht um wichtige Aspekte, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (vgl. SVR 2008 IV Nr. 15 S. 44 E. 2.2.1). In der MEDAS-Expertise wurde das Vorliegen eines Suchtleidens verneint (act. II 80.1/33 lit. F Ziff. 1.5). Das Schmerzpräparat Palexia retard (mit dem Wirkstoff Tapentadol) befand sich gemäss Laborbefund noch im therapeutischen Bereich (act. II 80.1/21 lit. B, 80.1/40 lit. B), wobei der psychiatrische Gutachter sogar an der re- gelmässigen Einnahme in der vom Beschwerdeführer angegebenen Dosie- rung zweifelte (act. II 80.1/49 lit. B). Eine allenfalls später etablierte Schmerzmittelabhängigkeit hätte hier indes selbst dann keine invalidisie- rende Wirkung, wenn sie letztlich als Folge der krankheitswertigen Befunde an der Wirbelsäule zu interpretieren wäre (vgl. dazu: BGE 124 V 265 E. 3c S. 268; SVR 2016 IV Nr. 3 S. 7 E. 2.2.1), denn auch seitens des F.________ wurde diesbezüglich keine weitere Arbeitsunfähigkeit attestiert. Dass eine orthopädische Gutachterin in einem nicht den Beschwerdeführer betreffenden Verfahren wegen der Einnahme von vier Palexia 100mg Film- tabletten täglich eine Teilarbeitsunfähigkeit postuliert haben soll (Replik S. 1), ist im hiesigen Beschwerdeverfahren irrelevant. Dies zumal die ma- ximale empfohlene Tagesdosis 600mg beträgt (vgl., Produkt: Palexia 100mg) und der Beschwerdeführer den MEDAS- Gutachtern erklärt hatte, bis zu sechs Filmtabletten (à 100mg) pro Tag ein- zunehmen (act. II 80.1/18 lit. A), ohne dass die Experten allein daraus auf eine Arbeitsunfähigkeit schlossen. Sodann wies die Beschwerdegegnerin richtigerweise darauf hin (Beschwerdeantwort S. 2 lit. C Ziff. 5), dass die Dekonditionierung als grundsätzlich invaliditätsfremder Faktor rechtspre- chungsgemäss (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 19. September

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 10 2017, 8C_385/2017, E. 4.2 mit Hinweis) auszublenden ist. Des Weiteren kommt die in den Berichten des F.________ erwähnte (act. I 4/2, 5/2) de- pressive Verstimmung von vornherein keinem Gesundheitsschaden im Sinne des Gesetzes gleich (vgl. bzgl. Dysthymie: SVR 2011 IV Nr. 17 S. 45 E. 2.2.2); zudem beansprucht der Beschwerdeführer – wie bereits im zeitli- chen Umfeld der Begutachtung (act. II 80.1/18 lit. A, 80.1/50 lit. C) – offen- sichtlich weiterhin keine psychiatrische Behandlung und nimmt keine Psy- chopharmaka ein. Schliesslich erfolgte keine bildgebende Verlaufsuntersu- chung der LWS, weshalb die im Bericht vom 17. März 2017 (act. I 5) im Zusammenhang mit den lumbalen Beschwerden angenommene segmenta- le Stabilisierungsfähigkeit, die mit der erst im Jahr 2015 noch bildgebend ausgeschlossenen LWS-Instabilität kontrastiert (act. II 80.1/28 lit. D), nicht ausgewiesen ist (Beschwerde S. 5 Ziff. III lit. B Ziff. 2). 3.4 Aufgrund des Dargelegten steht nach dem massgebenden Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221) fest, dass seit Ende Oktober 2014 in der angestammten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bzw. in einer Verweisungstätigkeit eine un- eingeschränkte Arbeitsfähigkeit besteht. Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen dieser medizinischen Ausgangslage. 4. 4.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 4.2 4.2.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 11 tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange- passten Verdienst angeknüpft (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30, 134 V 322 E. 4.1 S. 325). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierbare Einkommen nicht hinrei- chend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte gemäss Tabellenlohn abzustellen. Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditäts- bemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzel- fall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren ab- gestellt werden (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30; Entscheid des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom 30. Oktober 2002, I 517/02, E. 1.2). 4.2.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht (BGE 139 V 592 E. 2.3 S. 593; SVR 2016 UV Nr. 13 S. 40 E. 2.2). Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheits- schadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbs- tätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöh- ne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (BFS) herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 142 V 178 E. 2.5.7 S. 188, 139 V 592 E. 2.3 S. 593; SVR 2016 UV Nr. 13 S. 40 E. 2.2). Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurch- schnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit ei- nem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327, 129 V 472 E. 4.2.3 S. 481). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Ein- schränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Be- schäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalidenein- kommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wo-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 12 bei der Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301, 134 V 322 E. 5.2 S. 327; SVR 2015 IV Nr. 1 S. 1 E. 2.2). 5. 5.1 Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen richti- gerweise anhand von Tabellenlöhnen, würde das letzte Arbeitsverhältnis (act. II 6, 8/3, 35/2) zufolge des Konkurses der ehemaligen Arbeitgeberin (act. II 80.1/37 lit. A; vgl. SHAB Nr. … vom …) doch auch im hypotheti- schen Gesundheitsfall nicht mehr weiterbestehen. Weil der Beschwerde- führer den erlernten Beruf nur kurz in seiner Heimat ausübte und in Anbe- tracht der weiteren Berufsanamnese (act. II 35/2, 80.1/16 lit. A) ist zudem nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin von der Prämisse ausging, der Beschwerdeführer wäre ohne Gesundheitsschaden weiterhin als Hilfsarbeiter im … tätig (act. II 95/2). Ausgehend vom frühestmöglichen Rentenbeginn im Oktober 2015 (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG i.V.m. act. II 3/1, 7/3 Ziff. 1.6 [betreffend Wartezeit] bzw. Art. 29 Abs. 1 IVG i.V.m. act. II 1/6 Ziff. 11 [betreffend Karenzfrist]) ergibt sich somit ein Valideneinkommen von Fr. 68‘362.-- (Fr. 5‘507.-- [BFS, LSE 2014, Tabelle TA1, Männer, Wirt- schaftszweig Ziff. 41-43 {Baugewerbe}, Kompetenzniveau 1] x 12 Monate / 40 Wochenarbeitsstunden x 41.5 Wochenarbeitsstunden [BFS, betriebsüb- liche Arbeitszeit {BUA}, Wirtschaftszweig Ziff. 41-53, 2014] / 102.8 x 102.5 [BFS, Tabelle T1.1.10, Nominallohnentwicklung, Männer, Wirtschaftszweig Ziff. 41-43, Index 2014 bzw. 2015]). 5.2 Der Beschwerdeführer verwertet seine medizinisch-theoretisch 100%ige Arbeits- bzw. Leistungsfähigkeit nicht, womit das Invalidenein- kommen ebenfalls anhand der LSE zu ermitteln ist. Dies ergibt ein hypothe- tisches Bruttojahreseinkommen im Jahr 2015 von Fr. 66‘646.-- (Fr. 5‘312.-- [BFS, LSE 2014, Tabelle TA1, Männer, Total, Kompetenzniveau 1] x 12 Monate / 40 Wochenarbeitsstunden x 41.7 Wochenarbeitsstunden [BUA 2015, Total] / 103.2 x 103.5 [BFS, Tabelle T1.1.10, Nominallohnindex, Männer, Total, Index 2014 bzw. 2015]). Hiervon hat die Beschwerdegegne- rin – wohl wegen nicht mehr zumutbarer Schwerarbeit – einen leidensbe- dingten Abzug von 10 % zugelassen (act. II 95/2), was zu einem Invaliden-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 13 einkommen von Fr. 59‘981.-- führt (Fr. 66‘646.-- ./. 10 %). Ein höherer Ab- zug vom Tabellenlohn ist angesichts der in einer Verweisungstätigkeit wei- terhin zumutbaren 100%igen Arbeits- bzw. Leistungsfähigkeit nicht gerecht- fertigt, zumal beide Vergleichseinkommen anhand statistischer Tabellen- löhne ermittelt wurden, womit allfällige invaliditätsfremde Gesichtspunkte (Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie) prinzipiell ohnehin ausser Betracht fallen (vgl. Entscheid des BGer vom 19. Januar 2009, 8C_42/2008, E. 5). 5.3 Aus der Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen resultiert ein abgerundeter (vgl. BGE 130 V 121 E. 3.2 und 3.3 S. 123) und renten- ausschliessender (vgl. E. 2.2 hiervor) Invaliditätsgrad von 12 % ([Fr. 68‘362.-- ./. Fr. 59‘981.--] / Fr. 68‘362.-- x 100). Dass die Verwaltung in der angefochtenen Verfügung vom 21. März 2017 (act. II 95) einen Ren- tenanspruch verneinte, ist somit nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 6. 6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen. Im vorliegenden Fall sind die Verfahrenskosten auf Fr. 800.-- festzusetzen und – unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege – dem unterliegen- den Beschwerdeführer zur Bezahlung aufzuerlegen. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 6.3 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 14 begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann einer Partei überdies ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2). 6.3.1 Die Bedürftigkeit im Sinne der Prozessarmut ist aktenkundig (Akten des Beschwerdeführers [act. IA] 2-5). Zudem kann das Verfahren nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden und die Notwendigkeit ei- ner Rechtsverbeiständung ist zu bejahen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ ist demnach gutzuheissen. Somit ist der Beschwerdeführer – unter Vorbehalt der Nach- zahlungspflicht gemäss Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) – von der Zahlungspflicht betreffend die Verfahrenskosten zu be- freien. Festzusetzen bleibt das amtliche Honorar von Rechtsanwältin B.________. 6.3.2 Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwäl- tinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert- steuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der kantonalen Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschä- digung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) be- trägt der Stundenansatz Fr. 200.--. Mit Kostennote vom 31. Mai 2017 macht Rechtsanwältin B.________ einen Zeitaufwand von 10.9 Stunden bzw. ein Honorar von Fr. 2‘725.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 48.80 sowie die Mehrwertsteuer von 8 % (auf Fr. 2‘773.80) im Betrag von Fr. 221.90, total Fr. 2‘995.70, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Folglich wird der tarifmässige Parteikostenersatz für dieses Verfahren auf Fr. 2‘995.70 festgesetzt. Davon ist Rechtsanwältin

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 15 B.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichts- kasse ein amtliches Honorar von Fr. 2‘180.-- (10.9 h x Fr. 200.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 48.80 und Mehrwertsteuer von Fr. 178.30 (8 % von Fr. 2‘228.80), total somit eine Entschädigung von Fr. 2‘407.10 auszurich- ten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gegenüber dem Kanton Bern entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 ZPO (vgl. Art. 113 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin wird gutgeheissen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird der Beschwerdeführer – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO – jedoch von der Zahlungspflicht befreit. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Der tarifmässige Parteikostenersatz der amtlichen Anwältin wird in die- sem Verfahren auf Fr. 2‘995.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) festge- setzt. Davon wird Rechtsanwältin B.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 2‘407.10 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vor- behalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO. 6. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin und Notarin lic. iur. B.________ z.H. des Beschwer- deführers

- IV-Stelle Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2017, IV/17/391, Seite 16

- Bundesamt für Sozialversicherungen

- Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.