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200 17 34 ALV ACT/GUA/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. März 2017 Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Gurtner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1965 geborene Versicherungsberater A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 10. Juni 2016 zur Arbeitsvermittlung an (Antwortbeilagen des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern [beco bzw. Beschwerdegegner; AB] 137 f.) und stellte am 15. Juni 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2016 (AB 185 - 188). Mit Verfügung vom 9. November 2016 (AB 67 - 69) legte das beco den versicherten Verdienst ab 1. Juli 2016 auf Fr. 8‘250.-- fest. Hierbei berücksichtigte es den Lohn, den der Versicherte aus dem Arbeitsverhält- nis mit der C.________, im Berechnungszeitraum vom 1. April 2015 bis zum 31. März 2016 erzielte. Die Einkünfte aus den Tätigkeiten für die D.______AG, die E.______AG und die F.________ wurden als Nebenver- dienst qualifiziert und bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt (AB 67). Die dagegen erhobene Einsprache (AB 63) wies das beco mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016 (AB 48 -

51) ab. B. Hiergegen erhebt der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 11. Januar 2017 Beschwerde. Unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids sowie die Festlegung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9‘333.-- monatlich. Ihm sei fortan und rückwirkend ein Taggeld auf dieser Basis auszuzahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Festlegung des versicherten Verdienstes zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2017 beantragt der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016 (AB 48 - 51). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Taggelder der Ar- beitslosenversicherung. Im Rahmen dieses Streitgegenstandes ist allein zu prüfen, wie sich der versicherte Verdienst berechnet; daher hat sich die richterliche Beurteilung praxisgemäss auf diesen einzig gerügten Punkt zu beschränken, wogegen kein Anlass besteht, die übrigen unbestrittenen Anspruchsvoraussetzungen in die Prüfung mit einzubeziehen (BGE 110 V 48 E. 4a S. 53). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2 Das Taggeld beträgt entsprechend den jeweiligen Voraussetzungen entweder 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV- Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit- raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise er- zielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenien- zen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Nicht versichert ist ein Neben- verdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentli- chen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). 3. 3.1 Aufgrund der Akten steht fest und ist denn auch unbestritten, dass der Beschwerdeführer vor der Arbeitslosigkeit als ... in einem Pensum von 100 % bei der C.________ angestellt war und gearbeitet hat (Art. 5 lit. a des Arbeitsvertrages vom 17. Februar 2015 mit der C.________; AB 161). Die vertragliche Normalarbeitszeit betrug 41 ¼ Stunden pro Woche (Ar- beitgeberbescheinigung vom 22. Juni 2016; AB 196). Weiter vermittelte der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 5 Beschwerdeführer auch Versicherungsprodukte, insbesondere Kranken- pflegeversicherungen, der D.______AG, der E.______AG und der F.________ (AB 99, 106 – 114, 117 – 129). Hierzu war er gemäss Art. 6 lit. c des Arbeitsvertrages mit der C.________ befugt, soweit die C.________ diese Versicherungsprodukte nicht selber anbietet (AB 162). Der Beschwerdeführer resp. die von ihm damals beherrschte G.____GmbH (vgl. AB 157) schloss mit den entsprechenden Versicherungsgesellschaften Vermittlungsverträge ab, wobei die Abrede mit der F.________ nie schrift- lich festgehalten wurde (AB 99, 106 - 114 und 117 - 129). Dadurch war es dem Beschwerdeführer, wie er in seiner Einsprache vom 17. Novem- ber 2016 nachvollziehbar und einleuchtend ausführt, möglich, seine Kun- den „aus einer Hand“ zu beraten (AB 63). Er konnte die Versicherungsver- träge der anderen Versicherungsgesellschaften also anlässlich der Kun- dengespräche vermitteln, welche er auch als Arbeitnehmer im Interesse der C.________ führte, und vereinbarte dafür nicht separate Termine. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er durch die Abschlüsse der nicht für die C.________ vermittelten Versicherungsverträge weitere Ein- künfte von gesamthaft rund Fr. 13‘000.-- und somit monatlich Fr. 1‘083.-- generiert habe (Beschwerde, S. 4 Ziff. 3). Die Vermittlung sei während der normalen Arbeitszeit von 41 ¼ Stunden pro Woche und nicht am Abend oder an Wochenenden erfolgt, folglich seien diese Einkünfte nicht als Ne- benverdienste im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizieren. (Be- schwerde, S. 5 Ziff. 5). 3.2.1 Dieser Argumentation kann schon allein mangels Beweisbarkeit nicht gefolgt werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die zusätzlichen Einkünfte für die anderen Versicherungen während der nor- malen Arbeitszeit erzielt (Beschwerde, S. 5 Ziff. 5), konnte bis heute nicht bewiesen werden und lässt sich rein tatsächlich im jetzigen Zeitpunkt auch gar nicht erstellen, denn aus rechtlicher Sicht war er bei der C.________ ja bereits in einem Vollzeitpensum tätig gewesen, so dass jede zusätzliche Tätigkeit einen Nebenerwerb darstellt. Selbst wenn der Beschwerdeführer beweisen könnte, dass er nicht mehr als die mit der C.________ vereinbar- te Arbeitszeit geleistet hätte, würde dies an der vorliegenden Beurteilung nichts ändern.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 6 3.2.2 Nach der Rechtsprechung bietet die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz und richtet daher keine Entschädigungen für Erwerbseinbussen aus, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 129 V 105 E. 32 S.108 zur Überstunden- bzw. Überzeitarbeit). Als versicherter Verdienst gilt demnach nur, was in einer im üblichen Rahmen ausgeübten Arbeitnehmer- tätigkeit verdient wurde. Aus Art. 5 lit. a des Arbeitsvertrages mit der C.________ (AB 161) geht hervor, dass der Beschwerdeführer für die C.________ in einem 100 % Pensum tätig war, das 41 ¼ Arbeitsstunden pro Woche umfasste (Arbeitgeberbescheinigung; AB 196), und bereits mit dieser Tätigkeit eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit ausübte und in diesem Rahmen bei der Arbeitslosenversicherung für ein Vollzeitpensum versichert war. Der Beschwerdeführer vermittelte zudem für weitere Arbeit- geberinnen Versicherungsverträge (E. 3.1 hiervor). Gemäss Art. 6 lit. c des Arbeitsvertrages (AB 162) war der Beschwerdeführer hierzu berechtigt, solange die von ihm vermittelten Versicherungsverträge anderer Anbieter von der C.________ selbst nicht angeboten wurden. Aus arbeitsvertragli- cher Sicht war der Beschwerdeführer jedoch an die C.________ gebunden und hatte seine Arbeitskraft mindestens im Rahmen der vertraglichen Ar- beitszeit dieser zur Verfügung zu stellen. Wenn der Beschwerdeführer (auf der Basis weiterer Vereinbarungen) darüber hinaus weiteren Tätigkeiten nachging, selbst wenn dies anlässlich von Beratungsgesprächen erfolgte, die er für die Vermittlung von Versicherungsprodukten der C.________ vereinbart hatte, so bildete dies weder Bestandteil des Arbeitsverhältnisses mit der C.________ noch wurden die von ihm vermittelten weiteren Versi- cherungsverträge mit der C.________ abgeschlossen (AB 108 Ziff. 4.1 [D.________]; AB 118 ff. [E.________]). Vielmehr hatte er als an verschie- dene Versicherungsgesellschaften gebundener Versicherungsvermittler seinen Kunden offenzulegen, von welcher Versicherung die von ihm ange- botenen Versicherungsdeckungen stammen (Art. 45 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Ver- sicherungsunternehmen [VAG; SR 961.01]). Insoweit durfte der Beschwer- deführer hinsichtlich der anderen Versicherungsangebote denn auch gar nicht für die C.________ tätig werden. Dass eine solche Nebenbeschäfti- gung im Arbeitsvertrag erwähnt wird, ändert daran nichts. Die entspre- chende Bestimmung stellt denn auch allein eine Ausnahmebestimmung zur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 7 arbeitsrechtlichen Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 3 OR sowie Art. 6 lit. a und b des Arbeitsvertrages (AB 162) dar. Mit ihr wird festgelegt, dass und mit wem der Arbeitnehmer neben seiner Tätigkeit für die C.________ tätig werden durfte. Somit erfolgten die Vermittlungen zwar mit der Zustimmung der C.________, allenfalls anlässlich der Kundengespräche, welche der Beschwerdeführer im Auftrag der C.________ führte, nicht aber im Rah- men dieser Tätigkeit. Sie stellen damit eine eigentliche Nebentätigkeit dar. Selbst wenn bewiesen werden könnte, dass diese Vermittlungen für die anderen Versicherungsgesellschaften während der normalen Arbeitszeit erfolgten, würde dieser Umstand nichts daran ändern, dass es sich um eine Nebenbeschäftigung zu einer Vollzeitbeschäftigung handelte. Dies unab- hängig davon, ob derartige Nebenbeschäftigungen in der Versicherungs- branche üblich sind oder nicht, denn auch Branchenüblichkeit macht eine Neben- nicht zu einer Hauptbeschäftigung. So wurden denn auch die Ver- mittlungsprovisionen sowie die darauf zu entrichtenden Versicherungsbei- träge an die Arbeitslosenversicherung für dieses zusätzlich verdiente Ent- gelt nicht von der C.________, sondern von den beiden anderen Arbeitge- berinnen bezahlt. Folgerichtig werden die entsprechenden (aktuell erziel- ten) Einkünfte denn auch nicht als Zwischenverdienste angerechnet (AB 26

f. und 3; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So- ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2377 Rz. 368). In diesem Zusammenhang ist für die vorliegend streitigen Belange auch nicht weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei der G.____GmbH und der D.______AG bzw. D.________ AG noch in einem Arbeitsverhältnis steht oder auch diese Ar- beitsverhältnisse aufgelöst wurden. 3.2.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach sich der versicherte Verdienst gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht nur gestützt auf ein Arbeits- verhältnis, sondern aufgrund mehrerer Arbeitsverhältnisse bestimmt (Be- schwerde, S. 5 f., Ziff. 5), vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Denn Art. 23 Abs. 3 AVIG ist lex specialis zur generellen Norm des Art. 23 Abs. 1 AVIG und regelt den Sonderfall der Bestimmung des nicht versicher- ten Nebenverdienstes, welcher sich nach der normalen üblichen Arbeit- nehmertätigkeit richtet, die hier - wie dargelegt - allein die Tätigkeit für die C.________ beschlägt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 8 3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einkünfte aus der Vermittlung von Versicherungsverträgen für die D.______AG, die E.______AG und die F.________ als Nebenverdienste gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizieren sind. Die Höhe des versicherten Verdienstes ist gestützt auf die Akten (AB 190 – 191 und 67) auch in anderer Hinsicht nicht zu beanstanden. 3.4 Nach dem Dargelegten ist der Einspracheentscheid vom 9. Dezem- ber 2016 (AB 48 - 51) nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Be- schwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG) Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Partei- entschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 9 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.