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200 16 812 ALV LOU/REL/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 12. Januar 2017 Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Renz A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 15. Juli 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 2 Sachverhalt: Die 1971 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) arbeitete seit dem 1. Mai 2014 als ... beim C.________. Dieses befristete Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2014 (Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Dossier I RAV-Region Bern- Mittelland [act. IIA] 103 - 104). Am 6. Januar 2015 meldete sich die Versi- cherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Bern-Mittelland zur Arbeitsvermittlung an (act. IIA 103 -104) und stellte am selben Tag An- trag auf Arbeitslosenentschädigung (Akten des beco, Dossier Arbeitslosen- kasse Unia Bern [act. II] 5 - 7). Mit Schreiben vom 12. Februar 2016 forderte das beco die Versicherte zur Stellungnahme hinsichtlich der verspätet eingereichten Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Januar 2016 auf (Akten des beco, Dossier II RAV- Region Bern-Mittelland [act. IIB] 97). Nachdem sich diese mit Eingabe vom

16. Februar 2016 zum Sachverhalt geäussert hatte (act. IIC 101) verfügte das beco am 17. Februar 2016 wegen erstmals zu spät eingereichter Ar- beitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit drei Einstelltage ab dem

1. Februar 2016 (act. IIC 102 - 104). Die dagegen erhobene Einsprache vom 9. März 2016 (Akten des beco, Dossier Rechtsdienst [act. IIC] 16 - 17) wies es mit Entscheid vom 15. Juli 2016 ab (act. IIC 20 - 23). B. Hiergegen erhob die Versicherte – vertreten durch Rechtsanwältin B.________ – mit Eingabe vom 12. September 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es seien ihr die angerechneten drei Einstell- tage nachzuzahlen. Mit Beschwerdeantwort vom 8. November 2016 schliesst der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 15. Juli 2016 (act. IIC 20 - 23). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung der Beschwerde- führerin in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von drei Tagen wegen erstmals verspätet eingereichten Nachweises der Arbeitsbemühungen be- treffend die Kontrollperiode Januar 2016. 1.3 Bei der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von drei Tagen liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Be- schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungs- leistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Ar- beitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei- den oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu su- chen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zu- mutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525 und E. 2.1.4 S. 528). 2.2 Die Versicherten müssen ihre Bemühungen nachweisen können und diesen Nachweis für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn die versicherte Person die Frist verstreichen lässt und keinen ent- schuldbaren Grund geltend macht (Art. 17 Abs. 1 Satz 3 AVIG i.V.m. Art. 26 Abs. 2 AVIV). 2.3 Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine miss- bräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung unterliegt ausschliesslich den spezifischen Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung (nicht Art. 43 Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren Grundes eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der Frist gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV eingereicht werden, ohne dass eine zu-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 5 sätzliche Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, dass die Nachwei- se später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (BGE 139 V 164). 3. Zu prüfen ist vorliegend, ob der Nachweis der persönlichen Arbeits- bemühungen für den Monat Januar 2016 von der Beschwerdeführerin rechtzeitig erbracht wurde, bzw. ob für einen verspäteten Nachweis ent- schuldbare Gründe vorliegen. Nicht streitig ist hingegen, dass sich die Be- schwerdeführerin in der fraglichen Kontrollperiode beworben hat. Die Ar- beitsbemühungen bei fünf potentiellen Arbeitgebern im Januar 2016 (act. IIB 96) genügen im Übrigen in quantitativer Hinsicht der Vereinbarung, welche die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2015 (act. IIA 163 und act. IIB 1 - 2) mit ihrer RAV-Beraterin abgeschlossen hatte. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die E-Mail mit dem Formular „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ für den Monat Januar 2016 am 6. Februar 2016 um 06:12 Uhr und damit verspätet an die zuständige RAV-Beraterin versendet wurde (act. IIB 99 und act. IIB 95 - 96; vgl. dazu E. 2.2 hiervor). Nicht bestritten ist zudem, dass die Beschwerdeführerin um die Massgeblichkeit dieser Frist wusste. So hat sie in ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2016 (act. IIB 101) ausgeführt, dass sie sich in ihrer Agenda jeweils eine Erinnerung für den Versand der Arbeitsbemühungen jeweils am fünften Tag des Monats eingetragen habe. Die Beschwerdeführerin machte sowohl in ihrer Stellungnahme vom

16. Februar 2016 (act. IIB 101) als auch im Einspracheverfahren (act. IIC 16 - 17) und in ihrer Beschwerde vom 12. September 2016 (S. 3 Art. 2) geltend, sie habe die E-Mail mit den Arbeitsbemühungen rechtzeitig am Abend des 5. Februars 2016 verfasst und mit einem Klick auf „senden“ auch verschickt. Aufgrund der von ihr ausgeführten Installation eines Up- dates habe die E-Mail jedoch nicht rechtzeitig versendet werden können, sondern erst am nächsten Morgen um 6:12 Uhr den Postausgang des E- Mail-Programmes verlassen. Diesen verzögerten Versand habe sie erst am

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 6 Morgen des 6. Februar 2016 festgestellt und umgehend ihre RAV-Beraterin mit einer zweiten E-Mail (act. IIB 98) über diesen Umstand informiert. 3.2 Streitig und zu prüfen ist somit, ob ein entschuldbarer Grund im Sinne von Art. 26 Abs. 2 Satz 2 AVIV für die zu spät eingereichten Arbeits- bemühungen vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reisen empfangsbedürftige Willenserklärungen – wie der hier im Streit liegende Nachweis der erfolgten Arbeitsbemühungen – auf Gefahr des Erklärenden (Entscheid des Bundes- gerichts [BGer] vom 29. Juni 2016, 8C_339/2016, E. 4.4, mit Hinweis auf BGE 142 V 152 E. 2.4 S. 156). Wie der Beschwerdegegner richtig ausführt, kann von Personen, welche Arbeitslosenleistungen beziehen, ein ge- bührendes Mass an Sorgfalt verlangt werden. Soll der Pflicht zum Beleg der getätigten Arbeitsbemühungen durch Einreichen des Nachweisformu- lars per E-Mail nachgekommen werden, besteht gar eine erhöhte Sorg- faltspflicht, da Sendungen per E-Mail generell mit Unsicherheiten behaftet sind (vgl. Entscheid des BGer vom 29. Juni 2016, 8C_339/2016, E. 4.4). Wie vorstehend dargelegt (E. 3.1 hiervor) wusste die Beschwerdeführerin, dass für die Abgabe der Arbeitsbemühungen eine Frist bis zum fünften Tag des Folgemonats gilt und dass das Nichteinhalten dieser Frist dazu führt, dass die zu spät gemeldeten Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt werden. Im Rahmen der ihr dabei obliegenden (erhöhten) Sorgfaltspflicht kann bzw. konnte damit von der Beschwerdeführerin verlangt werden, dass sie überprüft, ob das entsprechende Mail versendet wurde, zumal sie – gemäss den Ausführungen in der Beschwerde (S. 3 Art. 2) – nach dem Absenden der E-Mail „die ganze Nacht“ an einem Projekt gearbeitet und dabei das Software-Update installiert hat. Gerade im Wissen um das durchgeführte Software-Update wäre es im Rahmen der gebührenden Aufmerksamkeit angezeigt und auch zumutbar gewesen, noch vor Mitter- nacht zu überprüfen, ob die E-Mail den Postausgang verlassen hatte. Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich auch keine Übermittlungsbestätigung angefordert, deren Ausbleiben ihr das nicht sofortige Versenden ihrer E-Mail angezeigt hätte. Auch dies wäre ihr zumutbar gewesen. Damit ver- mag das Software-Update, das die rechtzeitige Versendung der E-Mail

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 7 verhinderte, keinen entschuldbaren Grund für das verspätete Einreichen des Nachweises von Arbeitsbemühungen darzustellen. Schliesslich ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Arbeits- bemühungen für den Kontrollmonat Januar 2016 per E-Mail zwar verspätet, aber immer noch früher bei der RAV-Beraterin angekommen sind, als wenn sie am 5. Februar 2016 der Schweizerischen Post übergeben worden wären (Art. 39 Abs. 1 ATSG), nicht zu hören. Massgebend für die Fristein- haltung ist so oder anders der Versandzeitpunkt, der bei der Briefpostsen- dung mit der Übergabe an die Schweizerische Post und beim E-Mail- Versand mit dem Betätigen der „Absenden“-Taste und der Bestätigung des Versendens erfolgt. Wann die Sendung beim Empfänger eingeht, ist nicht relevant. 3.3 Nach dem Dargelegten wurden die Arbeitsbemühungen unent- schuldbar verspätet eingereicht, so dass sie nach Art. 26 Abs. 2 Satz 2 AVIV nicht zu berücksichtigen sind und die Beschwerdeführerin so gestellt wird, wie wenn sie gar keine Bemühungen getätigt hätte. In der Folge ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung dem Grundsatz nach zu Recht erfolgt (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). 4. Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von drei Ein- stelltagen. 4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leich- tem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV; bis 31. März 2011 Art. 45 Abs. 2 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Per- son die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversi- cherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 8 darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Ver- waltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als na- heliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1). 4.2 Der Beschwerdegegner hat vorliegend ein leichtes Verschulden im untersten Bereich angenommen und hierfür eine Einstellung in der An- spruchsberechtigung von drei Tagen verfügt. Dies ist unter Berücksichti- gung der gesamten Umstände des Einzelfalles – insbesondere mit Blick auf die erstmalige Einstellung wegen verspäteter Arbeitsbemühungen (vgl. „Einstellraster“ des seco, AVIG-Praxis [in der 2016 gültig gewesenen Fas- sung], D72, Ziff. 1D.1, welches für erstmals zu spät eingereichte Arbeits- bemühungen eine Sanktion von fünf bis neun Einstelltage vorsieht) – nicht zu beanstanden, entspricht der Praxis und ist als wohlwollend aber immer noch im Ermessensrahmen der Verwaltung liegend einzustufen. Damit hat der Beschwerdegegner möglicherweise dem Umstand, dass die Be- schwerdeführerin ihren Bewerbungsbemühungen in quantitativer Hinsicht in der hier massgeblichen Kontrollperiode nachgekommen ist und gar mehr als die verlangten vier Bewerbungen getätigt hat, Rechnung getragen (vgl. Ausführungen in der Beschwerde vom 12. September 2016, S. 6 Ziff. IV.1), was nicht zu beanstanden ist. Von überspitztem Formalismus kann jeden- falls keine Rede sein. Ein triftiger Grund für ein richterliches Eingreifen ins Ermessen der Verwal- tung ist nicht gegeben, weshalb die verfügte Einstelldauer von drei Tagen zu bestätigen ist. 5. Zusammenfassend lässt sich die Einstellung in der Anspruchsberechtigung weder vom Grundsatz noch von der Höhe her beanstanden. Der angefoch- tene Einspracheentscheid vom 15. Juli 2016 (act. IIC 20 - 23) erweist sich als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2017, ALV/16/812, Seite 9 6. 6.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Als Sozialversicherungsträger und kantonale Amtsstel- le steht auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zu (Art. 104 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 lit. a VRPG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.