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200 16 749 EL SCP/SCC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 13. Oktober 2016 Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ vertreten durch Fürsprecher B.________ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Leistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 28. Juli 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1947 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) bezieht eine AHV-Rente (Dossier der Ausgleichskasse des Kantons Bern, Antwortbeilagen [AB] 1). Nachdem sie sich erstmals am 1. September 2010 bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegne- rin) zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet hatte (EL; AB 1), lehnte die AKB – nach Abklärungen – mit Verfügung vom 11. Mai 2011 das Gesuch auf EL ab dem 1. August 2010 ab (AB 39). Die Verfügung blieb unangefochten. Die Versicherte meldete sich am 23. Mai 2012 erneut bei der AKB zum Bezug von EL an (AB 45). Mit Verfügung vom 25. September 2012 lehnte die AKB das EL-Gesuch ab dem 1. Mai 2012 ab (AB 92). Die Verfügung blieb unangefochten. B. Nach einer weiteren Anmeldung zum Bezug von EL am 9. März 2016 (AB 94) ergab die Berechnung der EL Mehreinnahmen von Fr. 11‘430.-- (AB 121). Mit Verfügung vom 7. Juni 2016 lehnte die AKB deshalb einen Anspruch auf EL ab dem 1. Februar 2016 ab (AB 122). Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch Fürsprecher B.________, Einsprache (AB 128). Mit Entscheid vom 28. Juli 2016 wies die AKB die Einsprache ab (AB 137). C. Am 24. August 2016 erhob die Versicherte, vertreten durch Fürsprecher B.________, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragt Folgendes: « Der Einspracheentscheid der AKB vom 28. Juli 2016 sei abzuweisen und es für die Periode vom 1. Februar 2016 – bis auf weiteres betreffend Anspruch auf Ergän- zungsleistungen zur AHV/IV (EL) eine Neuberechnung vorzunehmen ohne Auf- rechnung von Einnahmen aus dem Verzicht auf ein unentgeltliches Wohnrecht.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 3

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge - » Es sei den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, denn es liege ein entgeltliches Wohnrecht vor. Die Nichtausübung eines solchen entgelt- lichen Wohnrechts durch Wegzug mit anschliessender Löschung im Grundbuch sei kein Einkommensverzicht. Mit Beschwerdeantwort vom 14. September 2016 beantragt die AKB die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der AKB vom

28. Juli 2016 (AB 137). Streitig ist der Anspruch auf EL ab Februar 2016. Umstritten ist einzig, ob bei der Berechnung der EL als Einnahme ein Ei- genmietwert von Fr. 12‘470.-- anzurechnen ist unter Annahme eines Ein- kommensverzichts durch Umwandlung eines unentgeltlichen zu einem ent- geltlichen Wohnrecht.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 4 1.3 Die EL werden grundsätzlich jährlich ausgerichtet, Basis ist das Ka- lenderjahr (BGE 128 V 39 E. 3b S. 41). Der Streitwert liegt deshalb beim angenommenen Verzicht von Fr. 12‘470.-- unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleis- tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Ok- tober 2006 (ELG; SR 831.30) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnli- chem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der ge- nannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die Ergän- zungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG). Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die aner- kannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). 2.2 Bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause lebende Personen), fällt unter die Ausgaben in erster Linie der Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf pro Jahr. Dieser beträgt seit 1. Januar 2015 für Alleinstehende Fr. 19'290.-- und für Ehepaa- re Fr. 28'935.-- (Art. 10 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 1 der Verordnung 15 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 15. Oktober 2014 [SR 831.304]). Daneben gehören zu den anerkannten Ausgaben der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkos- ten, die Gewinnungskosten, die Gebäudeunterhaltskosten, die Beiträge an die Sozialversicherungen des Bundes, ein jährlicher Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung sowie geleistete familienrechtli- che Unterhaltsbeiträge (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ELG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 5 2.3 Grundsätzlich sind alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter Art. 11 Abs. 3 ELG fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt (BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 578). Als Einnahmen anzurechnen sind die Erwerbseinkünfte, die Einkünfte aus Vermögen sowie unter dem Titel Vermögensverzehr ein Fünfzehntel, bei Altersrentnerinnen und -rentnern ein Zehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 37'500.-- übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. a - c ELG). Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören ferner die Renten, familien- rechtliche Unterhaltsbeiträge sowie insbesondere die Einkünfte und Ver- mögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. d sowie g und h ELG). Anrechenbar im Sinne von Art. 11 Abs. 1 ELG sind nur die tatsäch- lich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte, über welche die versicherte Person im Zeitpunkt der EL-Beanspruchung in rechtlich ungeschmälerter Weise verfügen kann; vorbehalten bleibt die Er- füllung eines allfälligen Verzichtstatbestandes (SVR 2009 EL Nr. 3 S. 9 E. 5.1 f.; Entscheid des BGer vom 16. Oktober 2009, 9C_533/2009, E. 1.3). 2.4 Als Einkommen anzurechnen sind auch Einkünfte und Vermögens- werte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG). Mit dieser Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 131 V 329 E. 4.4 S. 335, 122 V 394 E. 2 S. 397). Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtli- che Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wenn sie aus von ihr zu ver- antwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270). 2.5 Wenn eine Person von einem Wohnrecht keinen Gebrauch mehr macht oder gänzlich darauf verzichtet – insbesondere, wenn das Wohn-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 6 recht aus dem Grundbuch gelöscht oder gar nicht erst eingetragen wird – ist dessen Jahreswert als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen an- zurechnen. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen die Ausübung des Wohnrechts aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich ist (vgl. Rz 3433.05). Der Jahreswert entspricht dem Mietwert abzüglich jener Kos- ten, die vom Wohnberechtigten im Zusammenhang mit dem Wohnrecht übernommen wurden oder hätten übernommen werden müssen (üblicher- weise die Gebäudeunterhaltskosten). Der Mietwert ist nach den Grundsät- zen der direkten kantonalen Steuer zu bewerten. Fehlen solche Grundsät- ze, sind diejenigen über die direkte Bundessteuer massgebend (Weglei- tung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], Stand 1. Janu- ar 2016, Rz. 3482.13). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Aufrechnung eines Eigenmietwertes wegen Verzichts auf ein unentgeltliches Wohnrecht (vgl. AB 121, 137) vor, das Wohnrecht sei irrtümlicherweise im Abtretungsver- trag vom 18. August 2006 als unentgeltlich eingeräumt worden. Dieser Wil- lensmangel sei mit Vereinbarung vom 4. Oktober 2006, d.h. knapp zwei Monate später, korrigiert und es sei ein entgeltliches Wohnrecht errichtet worden. Die Nichtausübung eines solchen entgeltlichen Wohnrechts durch Wegzug mit anschliessender Löschung im Grundbuch sei kein Einkom- mensverzicht. Es ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung gemäss Scheidungsurteil des Gerichtskreises ... am 20. Januar 2006 (AB 89 = 97) Alleineigentümerin der Liegenschaft Stockwerk ... Gbl. ... wurde (vgl. auch AB 87). Mit Schenkungsvertrag vom

18. August 2006 schenkte sie diese Liegenschaft ihrem Sohn (AB 104). Im Gegenzug wurden dem Beschenkten die auf dem Schenkungsobjekt einge- tragenen Grundpfandrechte von total Fr. 260‘000.-- überbunden und zu- gunsten der Schenkerin in dinglicher Weise an der Stockwerkeinheit ein unentgeltliches und lebenslängliches Wohnrecht eingeräumt (AB 104, II.2 und II.11). Im Schenkungsvertrag stellten die Parteien die tatsächliche hy-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 7 pothekarische Belastung von Fr. 220‘000.-- (AB 104, II.2) sowie den amtli- chen Wert von Fr. 256‘620.-- (AB 104, II.1) fest. Die Parteien hielten in den erbvertraglichen Vereinbarungen (AB 104, II.13) fest, dass der Beschenkte das Vertragsobjekt im Erbfall seiner Mutter nicht zur erbrechtlichen Aus- gleichung zu bringen habe. Der Ausgleichungspflicht unterstehe auch nicht ein allenfalls den amtlichen Wert von Fr. 265‘620.-- übersteigender Wert der verschenkten Stockwerkeinheit im Zeitpunkt des Erbfalles der Schen- kerin. Die Tochter der Beschwerdeführerin, welche sich mit der Schenkung einverstanden erklärte, verzichtete für sich und ihre Rechtsnachfolger auf die Erhebung jeglicher erbrechtlicher Einsprache oder Klage im künftigen Erbfall (AB 104, S. 6). 3.2 Die vom Beschenkten tatsächlich übernommene hypothekarische Belastung von Fr. 220‘000.-- (AB 104, II.2) lag deutlich unter dem amtlichen Wert von Fr. 256‘620.-- (AB 104, II.1) und mit überwiegender Wahrschein- lichkeit noch viel deutlicher unter dem Verkehrswert der Liegenschaft. Da in den erbvertraglichen Vereinbarungen der Sohn im Erbfall bezüglich der geschenkten Liegenschaft ausdrücklich von jeglicher erbrechtlichen Aus- gleichspflicht entbunden wurde, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass mit der Einräumung der Unentgeltlichkeit des Wohnrechts unter den Kindern eine Ausgleichung des Vorempfanges erfol- gen sollte. Es kann weiter davon ausgegangen werden, dass die am Schenkungsvertrag beteiligten Parteien vom beurkundenden Notar im Rahmen der gesetzlichen Informations- und Aufklärungspflichten über die Tragweite des Rechtsgeschäftes hinreichend informiert wurden, so dass der von der Beschwerdeführerin behauptete Willensmangel wenig glaub- haft erscheint. Abgesehen davon ist es unerheblich, ob ein solcher Wil- lensmangel überhaupt vorgelegen hat, denn mit der Eintragung des unent- geltlichen Wohnrechts im Grundbuch (AB 104, II.11) galt die Beschwerde- führerin auch gegenüber Dritten als unentgeltlich Wohnrechtsberechtigte. Als Vermögensverzicht gilt namentlich auch die Nichtbeanspruchung eines lebenslänglich eingeräumten Wohnrechts, wobei das verzichtete Wohn- recht rechtsprechungsgemäss als Einkommen – und nicht als (amortisier- bares) Vermögen – anzurechnen ist (BGE 122 V 402 Erw. 6b; Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 10. März 2003,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 8 P 44/01, E. 2.3). Die Beschwerdeführerin vereinbarte am 4. Oktober 2006 in Abänderung des unentgeltlichen Wohnrechts mit ihrem Sohn die Zah- lung einer Entschädigung (AB 119). Mittlerweile ist sie aus der Liegenschaft ausgezogen (vgl. AB 101) und das unentgeltliche Wohnrecht wurde im Grundbuch gelöscht (AB 105, 120). Indem die Beschwerdeführerin auf das Wohnrecht – ohne Rechtspflicht und ohne Erhalt eines adäquaten Gegen- werts zu ihren Gunsten – und damit auf einen vermögenswerten Anspruch verzichtet hat, ist der Tatbestand von Art. 11 Abs.1 Bst. g ELG erfüllt. Nicht anders verhielte es sich im Übrigen, wenn sie die Liegenschaft zu einem weit unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis, basierend auf der Über- nahme der tatsächlichen Hypothekarschuld von Fr. 220‘000.-- dem Sohn verkauft hätte. Es ist unter den gegebenen Umständen somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung der EL unter Annahme eines Einkommensverzichts einen Eigenmietwert von Fr. 12‘470.-- aufgerechnet hat (AB 121). 3.3 Die übrigen Ergänzungsleistungen-Berechnungsposten sind nicht bestritten und es besteht kein Anlass zu einer gerichtlichen Überprüfung von Amtes wegen (BGE 131 V 329 E. 4 S. 330). 3.4 Der angefochtene Einspracheentscheid der AKB vom 28. Juli 2016 erweist sich als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 61 Bst. a ATSG). 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 Bst. g ATSG [Um- kehrschluss]). Es besteht auch kein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Parteientschädigung (Art. 104 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VR- PG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2016, EL/16/749, Seite 9 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- Fürsprecher B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Leistungen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.