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200 2016 665

Bern VerwG · 2017-07-03 · Deutsch BE

Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Praxisführung 2014 und Honorarrückforderung

Sachverhalt

Am 13. Juli 2016 reichten 34 Krankenversicherer (nachfolgend: Klägerin- nen), vertreten durch den Verein santésuisse (nachfolgend: santésuisse), gegen Dr. med. B.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsappartes und seit dem 1. Januar 2015 (Ak- ten des Beklagten [act. II] 2) Träger des Weiterbildungstitels … (nachfol- gend: Beklagter), Klage ein. Sie stellen die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei der Betrag gerichtlich zu ermitteln, welchen der Beklagte den Klägerinnen wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise gemäss Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2014 zurückzuerstatten hat. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. 3. Für das vorliegende Verfahren wird die Sistierung bis zum Abschluss der bilateralen Verhandlungen beantragt (siehe Ziff. 4 unter Kurzbe- gründung). Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Juli 2016 forderte der Instruktions- richter santésuisse auf, Vollmachten der Nicht-santésuisse-Mitglieder ein- zureichen. Gleichzeitig ersuchte er die Klägerinnen, eine RSS Kanton Bern betreffend das Geschäftsjahr 2014, Ärzte Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Detailauswertung pro Leistungs- erbringer-Gruppe, sowie die Auflistung der Ärzte, deren Daten Eingang in diese Auswertung gefunden hätten, einzureichen. Die verlangten Unterla- gen gingen am 25. Juli bzw. 14. September 2016 beim Gericht ein. Mit Eingabe vom 19. September 2016 liess der Beklagte dem Gericht mit- teilen, dass aussergerichtliche Verhandlungen keinen Sinn machen wür- den, weshalb auf eine Sistierung des Verfahrens zu verzichten sei. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. September 2016 wies der Instruk- tionsrichter den Antrag auf Sistierung des Verfahrens ab. Mit Klageantwort vom 17. November 2016 beantragt der Beklagte, vertre- ten durch die Rechtsanwälte Dr. C.________ und D.________, die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 7. Dezember 2016 zeigte Advocat Dr. iur. A.________ dem Gericht das Vertretungsverhältnis zu santésuisse bzw. den Klägerinnen an.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 4 Mit Replik vom 31. Januar 2017 stellen die Klägerinnen die folgenden An- träge: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen (p.A. santésuisse) wegen Überarztung pro 2014 den Betrag von Fr. 574‘414.--, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zurückzuzahlen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten. Mit Duplik vom 18. April 2017 beantragt der Beklagte erneut die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten und Entschädigungsfolge. Am 22. Mai 2017 schloss der Instruktionsrichter mit prozessleitender Ver- fügung den Schriftenwechsel sowie das Beweisverfahren und teilte den Parteien die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit.

Erwägungen (33 Absätze)

E. 1.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sind Streitigkeiten zwi- schen Versicherern und Leistungserbringern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 Halb- satz 1 KVG), was der Kanton Bern getan hat (Art. 40 des kantonalen Ge- setzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BSG 842.11]).

E. 1.2 Im vorliegenden Verfahren ist eine Streitigkeit zwischen Versiche- rern und einem Leistungserbringer zu beurteilen, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben ist. Der Beklagte hat seine Praxis im Kanton Bern (…), womit das Schiedsgericht in Sozialversiche- rungsstreitigkeiten des Kantons Bern auch örtlich zuständig ist (Art. 89 Abs. 2 KVG).

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 5

E. 1.3 Die Vertretungsvollmacht von santésuisse für das vorliegende Ver- fahren ergibt sich für diejenigen Krankenversicherer, die santésuisse- Mitglieder sind (vgl. Mitgliederverzeichnis von santésuisse, abrufbar unter www.santésuisse.ch), aus Art. 17 der santésuisse-Statuten (abrufbar unter www.santésuisse.ch). Bezüglich der klagenden Nicht-santésuisse-Mitglie- der wurden entsprechende Prozessvollmachten vorgelegt (Akten der Klä- gerinnen [act. I] 5 - 16). Sodann ist der Rechtsvertreter von santésuisse ordnungsgemäss bevollmächtigt (act. I 17; Art. 15 des kantonalen Geset- zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Auf die Klage ist damit einzutreten.

E. 1.4 Im Klageverfahren ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstands ist das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Das Gericht würdigt die Vorbringen der Par- teien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Er- messen. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu Ungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie ver- langt hat (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 und 3 Satz 2 VR- PG). Vorliegend ist zu prüfen, ob der Beklagte den Klägerinnen für das Jahr 2014 zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückbezahlen muss und gegebenenfalls wie hoch der entsprechende Betrag ist.

E. 1.5 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) finden gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG beim Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89 KVG) keine Anwendung. Das KVG schreibt vor, dass das Verfahren einfach und rasch zu sein und das Schiedsgericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen unter Mitwir- kung der Parteien festzustellen hat, wobei es die notwendigen Beweise erhebt und in der Beweiswürdigung frei ist (Art. 89 Abs. 5 KVG). Der Kan- ton regelt das Weitere (Art. 89 Abs. 5 Halbsatz 1 KVG). Das Klageverfah- ren richtet sich vorbehältlich abweichender Regelungen des EG KUMV (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV) nach dem VRPG.

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E. 1.6 Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten urteilt in Dreierbesetzung. Es besteht aus einem Mitglied einer Abteilung des Ver- waltungsgerichts als neutralem Vorsitzenden und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der betroffenen Versicherer und Leistungserbringer. Diese werden von der oder dem neutralen Vorsitzenden bezeichnet (Art. 56 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; vgl. auch Art. 89 Abs. 4 Sätze 2 und 3 KVG).

E. 1.7 Gemäss Art. 45 Abs. 1 EG KUMV kann durch die neutrale Vorsitzende oder den neutralen Vorsitzenden des Schiedsgerichts ein Vermittlungsverfahren durchgeführt werden, wenn nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat. Vorliegend ist kein Vermittlungsverfahren durchzuführen, da eine Einigung zwischen den Parteien offensichtlich nicht erzielt werden kann (Eingabe des Beklagten vom 19. September 2016 [in den Gerichtsakten]).

E. 2.1.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abge- rechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leis- tungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest (Art. 56 Abs. 6 KVG).

E. 2.1.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG werden gegen Leistungserbringer, wel- che gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitäts- anforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachun- gen verstossen, Sanktionen ergriffen. Diese umfassen die Verwarnung

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 7 (lit. a), die gänzliche oder teilweise Rückerstattung der Honorare, welche für nicht angemessene Leistungen bezogen wurden (lit. b), eine Busse (lit. c) oder im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege- versicherung (lit. d). Über Sanktionen entscheidet das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auf Antrag eines Versicherers oder eines Verbandes der Ver- sicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG). Obschon die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) neu unter dem Begriff "Sanktionen" (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG) steht, bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung anwendbar, wonach (namentlich) kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4 S. 29 f.).

E. 2.2 Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungs- gemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) – oder eine Kombination beider Methoden – zur Anwendung gelangen (BGE 135 V 237 E. 4.6.1 S. 245; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.2). Voraussetzung für die Anwend- barkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hin- reichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Eine Überarztung liegt vor, wenn eine ins Gewicht fallende Zahl von Rechnungen desselben Arztes oder derselben Ärztin an eine Krankenkasse im Vergleich zur Zahl von Rech- nungen von Ärzten des gleichen Fachbereichs in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut im Durchschnitt er- heblich höher ist, ohne dass den Durchschnitt beeinflussende Besonderhei- ten geltend gemacht werden können. Falls die Wirtschaftlichkeit in Anwendung der statistischen Methode beurteilt wird, darf eine Unwirtschaft- lichkeit nicht schon bei Überschreitung des statistischen Mittelwertes (100 Indexpunkte) vermutet werden. Vielmehr ist den Ärzten und Ärztinnen ei- nerseits ein Toleranzbereich und zudem allenfalls ein Zuschlag zu diesem Toleranzwert (zu dem den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert) zu- zugestehen, um spezifischen Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung liegt der Toleranzbereich zwischen 120 und 130

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 8 Indexpunkten (BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.3).

E. 2.3 In BGE 130 V 377 hat das Bundesgericht entschieden, dass bei der

Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich die Vergütungen sämtlicher verur-

sachten (direkten und veranlassten) Kosten zu berücksichtigen sind, und

zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Metho-

de ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. In BGE 133

V 37 hat es – in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung – erkannt,

dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich eine Gesamtbetrach-

tung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medi-

kamenten- und – soweit möglich – die veranlassten Kosten berücksichti-

genden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Schliesslich hat das Bundes-

gericht in BGE 137 V 43 die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 377

dahingehend geändert, dass von der Rückerstattungspflicht nach Art. 56

Abs. 2 KVG nur die direkten Kosten (einschliesslich der abgegebenen Me-

dikamente), nicht hingegen die vom Arzt veranlassten Kosten erfasst wer-

den. Nach wie vor ist jedoch die Frage, ob das Wirtschaftlichkeits-

erfordernis erfüllt ist, aufgrund einer Gesamtbetrachtung im Sinne von BGE

133 V 37 zu beantworten, wobei ein überdurchschnittlicher Anteil an selber

erbrachten – bei unterdurchschnittlich ausgelagerten – Leistungen zumin-

dest im Sinne einer Praxisbesonderheit zu berücksichtigen ist (Entscheid

des Bundesgerichts [BGer] vom 5. Juli 2012, 9C_110/2012, E. 2.2).

Massgebend ist somit der Gesamtkostenindex. Liegt dieser innerhalb des

Toleranzbereichs, ist das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt. Andernfalls

ist – in einem zweiten Schritt – zu prüfen, ob die direkten Kosten den

Toleranzwert übertreffen. Trifft das nicht zu, besteht trotz Überarztung

keine

Rückerstattungspflicht.

Es

können

sich

jedoch

allenfalls

Massnahmen nach Art. 59 Abs. 1 lit. a, c oder d KVG aufdrängen (SVR

2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4).

E. 2.4 Der von den Krankenversicherern gestützt auf die statistische Me- thode um Rückerstattung angegangene Arzt hat aus Gründen des rechtli- chen Gehörs einen Anspruch darauf, in die für den Wirtschaftlichkeits- vergleich herangezogenen Daten Einsicht zu nehmen. Bei Anwendung der statistischen Methode der Wirtschaftlichkeitsprüfung hat der Verband der

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 9 Krankenversicherer deshalb die Namen der Ärzte, welche die Vergleichs- gruppe bilden, sowie – in anonymisierter Form – deren individuelle Daten aus dem "santésuisse-Datenpool" offenzulegen (SVR 2011 KV Nr. 15 S. 59 E. 4.4).

E. 3.1.1 Die Aktivlegitimation der klagenden Krankenversicherer ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 KVG (vgl. E. 2.1.1 und 2.1.2 hiervor). Als Klägerinnen treten vorliegend Krankenkassen auf, die im Jahr 2014 vom Beklagten ausgestellte Rechnungen vergütet und santésuisse zur Aufnahme in die RSS gemeldet haben. Die in der Klage vom 13. Juli 2016 aufgeführten Klägerinnen bzw. BAG-Nummern stimmen teilweise insofern nicht mehr mit den im Rubrum aufgeführten Krankenkassen überein, als seither gewisse Krankenkassen miteinander fusioniert haben (vgl. Rubrum hiervor und www.zefix.ch). Ihre Aktivlegitimation als Frage der materiellen Anspruchsberechtigung in den Verfahren betreffend die Rückerstattung ist auf die neuen Kassen übergegangen. Soweit unterschiedliche Parteibe- zeichnungen bloss auf einen Wechsel der Firma der klagenden Kassen zurückgehen, liegt darin von vornherein kein rechtlich relevanter Partei- wechsel (Entscheid des BGer vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 5). Nach der Rechtsprechung ist eine Kollektivklage aller Versicherer, vertre- ten durch den Krankenkassenverband, zulässig und eine Spezifikation der auf den einzelnen Versicherer entfallenden Beträge nicht erforderlich (in BGE 133 V 37 nicht publ. E. 3.3 [EVG K 6/06]).

E. 3.1.2 Die Passivlegitimation des Beklagten ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG. Vorliegend fordern die Klägerinnen vom Be- klagten als Leistungserbringer Vergütungen zurück, von denen die Kläge- rinnen geltend machen, diese seien zu Unrecht bezahlt worden.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 10

E. 3.2 Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird (BGE 133 V 579 E. 4.1 S. 582). Anders als in der Klageantwort, S. 3 Rz. 5, kursorisch bezweifelt, haben die Klägerinnen die einjährige Verwirkungsfrist für die Rückforde- rung eingehalten; es ist kein Grund ersichtlich und wird in den Eingaben des Beklagten denn auch mit keinem Wort ausgeführt, weshalb die Kläge- rinnen bereits vor dem 15. Juli 2015 (vgl. act. I 2) Kenntnis der notwendi- gen Daten hätten haben müssen. Da hier Vergütungen für das Jahr 2014 zurückgefordert werden, ist die Fünfjahresfrist ebenfalls eingehalten.

E. 4.1 Wie im Folgenden dargelegt wird, kann hier aufgrund des Durch- schnittkostenvergleichs entschieden werden (wie es denn auch zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich vereinbart wor- den ist [vgl. E. 4.2.1 hiernach]). Für eine Einzelfallprüfung besteht kein An- lass (vgl. Klageantwort, S. 22 Rz. 63).

E. 4.2 Zunächst ist zu entscheiden, welche Datensätze im Grundsatz massgebend sind.

E. 4.2.1 Die Indizes sind grundsätzlich aufgrund der ANOVA-Methode fest- zulegen. Denn diese Methode ist vertraglich vereinbart worden und damit bindend; Art. 56 Abs. 6 KVG sieht denn auch vor, dass Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlich- keit festlegen. Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern hat dazu im Urteil vom 5. März 2017, SCHG/2015/644, E. 4.3 (vgl. auch Urteile des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten vom 1. März 2017, SCHG/2015/658 und 2016/667, E. 4.3, und vom 5. März 2017, SCHG/2016/660, E. 4.3), Folgendes festgehalten: Die ANOVA- Methode besteht seit dem Statistikjahr 2004 (vgl. Positionspapier von santésuisse „Wirtschaftlichkeitsprüfungen bei frei praktizierenden Ärzten“

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 11 [nachfolgend: Positionspapier santésuisse], Fassung vom 29. Januar 2009, abrufbar unter www.santésuisse.ch; vgl. auch das Gutachten des Seminars für Statistik der ETH Zürich vom 28. September 2005 „Die ANOVA- Methode zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungserbringern nach Art. 56 KVG“, abrufbar unter www.physicianprofiling.ch). Sie ist immer wie- der in der Kritik gestanden, vorab von Seiten der Ärzteschaft. Auch Prof. Dr. iur. Kieser hat sich wiederholt kritisch gegenüber der ANOVA-Methode geäussert (vgl. MICHAEL ROMANENS, Wirtschaftlichkeitsverfahren, die keine sind: rechtliches Gutachten im Licht unabhängiger Statistik, Schweizerische Ärztezeitung [SÄZ], 2011, S. 338 ff.). Dies führte dazu, dass auch der Bun- desgesetzgeber tätig wurde und in Art. 56 KVG einen neuen Abs. 6 einfüg- te. Darin wird festgelegt, dass Ärzteschaft und Krankenversicherer gemeinsam eine Methode zur Wirtschaftlichkeitsprüfung zu vereinbaren haben. Ausgangspunkt war die parlamentarische Initiative „Stärkung der Hausarztmedizin“ (vgl. BBl 2011 2519 2527 2529). Die Krankenversicherer sollten die angewandte Methode transparent machen und die Parteien soll- ten gemeinsam (partnerschaftlich) über die anzuwendende Methode disku- tieren. Der Sprecher der Kommission im Nationalrat (Ignazio Cassis) hatte dabei hervorgehoben (Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308), dass die Methode vorab den Leistungserbringern unbekannt sei (Intransparenz). Der Titel „Stärkung der Hausarztmedizin“ stehe deshalb, weil die Hausärzte mitunter schwere Fälle behandeln würden und sie von der derzeitigen Methode übermässig beeinträchtigt würden. Es sei deshalb das Ziel, die Morbidität mit in die Methode einzubeziehen. Die neue Bestimmung setze voraus, dass die Verbände der Versicherer ihre Methode zur Diskussion stellten und die Algorithmen vollständig offen legten. Was geändert werde, sei ein- zig die Festlegung der Methode. Es gebe die ANOVA-Methode, die mögli- cherweise morbiditätsbezogen verfeinert werden müsse (Voten Humbel, Perlicz-Huber und Bundesrat Burkhalter im Nationalrat wie auch im Stände- rat [Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308 ff. und Amtl. Bull. SR 2011 S. 1106 ff.]). In der parlamentarischen Beratung findet sich einzig im Votum Heim (Amtl. Bull. NR. 2011 S. 1310) eine eindeutige Ablehnung der ANOVA-Methode. Das Parlament hat damit der eingefügten Gesetzesbestimmung – über den Wortlaut hinaus – kein Verbot einer bestimmten Methode beigelegt. Viel- mehr war es die Absicht des Parlaments, die Methodenfestlegung in Zu- kunft auf den partnerschaftlichen Weg zu verweisen, ohne sich selbst zur

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 12 Methode zu äussern. Die Leistungserbringerseite hatte dem Willen des Gesetzgebers folgend nach Erlass von Art. 56 Abs. 6 KVG die Gelegenheit, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Dies ist erfolgt und es ist ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden. Die Par- teien sind gleichzeitig übereingekommen, die Methode fortlaufend zu ver- bessern. Insoweit darf durchaus davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden war und unüberwindbare Vorbehalte nicht mehr bestanden. Wenn die Parteien ihrem freien Willen folgend (die Ärzte- schaft hätte ohne weiteres die Unterschrift verweigern können, womit der Bundesrat die Methode festgelegt hätte [vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des KVG vom 23. Dezember 2011]) die Vereinbarung über die Massgeblichkeit der ANOVA-Methode unterzeichnet haben, so zeigt dies, dass die im Verhandlungsverfahren geschaffene Transparenz in Kombina- tion mit dem ETH-Gutachten vom 28. September 2005 die Ärzteschaft of- fenbar davon überzeugen konnte, dass der derzeitige Stand für die Leistungserbringerseite zumindest als minimale Basis akzeptabel war. Schliesslich stände es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen. Das Bundesgericht hatte im Entscheid vom 15. Mai 2017, 9C_28/2017, eine Rückforderung für das Jahr 2012 zu beurteilen und dabei offengelas- sen (E. 3.2), ob der Gesetzgeber mit dem neuen (am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen [AS 2012 4087]) Art. 56 Abs. 6 KVG betreffend die Metho- de zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die weitere Anwendung der statisti- schen Methode (Durchschnittskostenvergleich) ausschliessen wollte. Hier ist dagegen das Jahr 2014 zu beurteilen, in welchem Jahr der zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG geschlossene Vertrag anwendbar ist. Entgegen der im Urteil BGer 9C_28/2017, E. 3.2, vom damaligen Beschwerdeführer vertretenen Auffas- sung ist der Durchschnittskostenvergleich somit weiterhin anwendbar. Wegen der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes hat eine Kürzung wegen des Patientenalters zu unterbleiben (vgl. Klageantwort, S. 14, Ziff. 2.6), wird das Alter doch bereits im Index selber berücksichtigt, denn der ANOVA- Index vergleicht die Kostenstruktur des Arztes nach Alter- und Geschlecht seiner Patienten mit der durchschnittlichen Kostenstruktur nach Alter- und

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 13 Geschlecht der gesamtschweizerischen Facharztgruppe, wobei zusätzlich auch kantonale Kostenunterschiede berücksichtigt werden (VGE SCHG/2015/644, E. 4.5.2 unter Hinweis auf das Positionspapier santésuis- se, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.4, und GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016 [nachfolgend: EUGSTER SBVR], S. 678 N. 882). Der vom Beklagten erwähnte Entscheid des Bundesge- richts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014 (respektive BGE 141 V 25 / SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29), betraf einen Zeitraum vor Inkrafttreten der neuen Vertragsregelung (d.h. der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes) und ist deshalb hier unbeachtlich.

E. 4.2.2 Die konkreten (statistischen) Zahlen, auf denen die Indizes basie- ren, sind nach ständiger Rechtsprechung aufgrund der RSS festzulegen (vgl. EUGSTER SBVR, S. 677 N. 881). Nicht von Bedeutung sind hier die Ausführungen der Parteien zu den vom Beklagten verwendeten bzw. nicht verwendeten Tarmed-Positionen (vgl. Replik, S. 3 ff.; Duplik, S. 6 ff.). Die vom Beklagten gestellten Rechnungen wurden von den Klägerinnen ent- sprechend vergütet. Damit sind die effektiv gestellten Rechnungen Grund- lage der RSS geworden und hier zu berücksichtigen.

E. 4.3 Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die konkreten Zahlen der grundsätzlich massgebenden Statistiken auch im konkreten Fall anwendbar sind.

E. 4.3.1 Zunächst ist die Frage der Vergleichsgruppe zu klären. Hier ist – entgegen der nicht zutreffenden Meinung des Beklagten (Klageantwort, S. 6 ff. Ziff. 2.3 sowie S. 16 ff. Ziff. 2.8) – festzuhalten, dass sich eine be- sondere Gruppenbildung nicht schon deshalb rechtfertigt, weil der Arzt eine besondere Therapie ausführt (hier … [Klageantwort, S. 8 Ziff. 2 f.] … [Kla- geantwort, S. 11 Rz. 22]), sondern nur dann, wenn der Arzt ein besonderes Patientengut hat, welches aufgrund seiner gesundheitlichen Besonderhei- ten einen erhöhten Therapiebedarf aufweist (Entscheid des BGer vom

10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 8.3). Damit ist erstellt, dass sich hier die Vergleichsgruppe nach dem FMH-Titel des Beklagten zu richten hat; er ist denn auch auf dem entsprechenden Gebiet tätig. Die vom Beschwerde-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 14 führer ausgeführte … ist jedoch als Praxisbesonderheit zu berücksichtigen (vgl. E. 4.4.2 hiernach).

E. 4.3.2 Wenn der Beklagte ausführt, es seien in der RSS keine Ärzte zu berücksichtigen, die „Minuskosten“ verursacht haben (Klageantwort, S. 4 f.), übersieht er, dass ein Durchschnittswert immer auch oberste und un- terste Werte beinhaltet. Nicht überzeugend sind die Ausführungen des Be- klagten sodann, wenn er geltend macht, die RSS verfüge nicht über korrekte Daten, da seine eigene Berechnung einen tieferen Wert ergebe (Klageantwort, S. 5 Rz. 10; Duplik, S. 18 Rz. 61); er macht denn auch nicht geltend, weshalb die RSS fehlerhaft sein sollte, obwohl ihm die Klägerinnen die verlangten Daten (Klageantwort, S. 4 Rz. 8, S. 5 Mitte und S. 6 oben) ausgehändigt und ihm folglich das rechtliche Gehör (vgl. E. 2.4 hiervor) gewährt haben (vgl. auch act. I 4). Eine Herausgabe hinsichtlich der bean- tragten Edition der Rechnungen ist jedoch nicht möglich (Replik, S. 6 Ziff. 9.1 f.) und gemäss Rechtsprechung auch nicht vorgesehen (vgl. E. 2.4 hiervor). Die Daten gemäss Beilage 1 zur Replik (Akten der Klägerinnen [act. Ia] 1) sind für die vorliegende Problematik nicht relevant, so dass auf die entsprechenden Editionsgesuche des Beklagten (Duplik, S. 2 Rz. 3 und S. 3 Rz. 6) nicht weiter einzugehen ist.

E. 4.3.3 Betreffend ANOVA-Index ist zu beachten, dass sich der Totalwert (hier 303 Punkte; act. I 1, S. 3) zusammensetzt aus „direkte Kosten (ohne Medikamente)“ und den „Medikamentenkosten (direkt und veranlasst)“ (a.a.O.). Im Rahmen der Überarztung sind jedoch die veranlassten Kosten für die Rückforderung als solche unbeachtlich, sondern allein für die Frage, ob das Wirtschaftlichkeitserfordernis erfüllt ist (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4; vgl. auch E. 2.3 hiervor). Bei einem Gesamtindex von 303 Punkten (act. I 1, S. 3) ist eine Überarztung ohne Weiteres erstellt. Dasselbe gilt – bei einem Index von 325 Punkten (a.a.O.) – auch für die direkten Kosten. Damit hat eine Rückerstattung zu erfolgen.

E. 4.4 Der Rückforderungsbetrag ist aufgrund der Zahlen der RSS sowie des ANOVA-Indexes zu bestimmen.

E. 4.4.1 Nicht einzubeziehen sind die veranlassten Kosten; es wird insoweit allein auf die direkten Kosten gemäss RSS 2014 (Fr. 1‘006‘054.--; act. I 1,

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 15 S. 1) abgestellt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte unter- durchschnittliche veranlasste Medikamentenkosten aufweist (Index 54 Punkte; act. I 1, S. 2). Damit er gegenüber Ärzten, die mehr Medikamen- tenkosten veranlassen, nicht schlechter gestellt wird, ist die Differenz zwi- schen den effektiv veranlassten Kosten und den durchschnittlich zulässigen Kosten vom zurückzufordernden Betrag abzuziehen (vgl. VGE SCHG/2015/644, E. 5.1.3). Die durchschnittlich veranlassten Medikamen- tenkosten des Beklagten belaufen sich auf Fr. 9.13 (act. I 1, S. 2), beim Vergleichskollektiv dagegen auf Fr. 16.77 (act. I 3, S. 2); die Differenz be- trägt also Fr. 7.64 pro Erkranktem. In diesem Umfang war der Beklagte bei den veranlassten Medikamentenkosten pro Erkranktem „günstiger“ als die Vergleichsgruppe; bei 741 Patienten des Beklagten im Jahr 2014 (act. I 1 S. 1) sind seine direkten Kosten somit von Fr. 1‘006‘054.-- um Fr. 5‘661.25 auf Fr. 1‘000‘392.75 zu reduzieren.

E. 4.4.2 Weiter ist die Praxisbesonderheit der … (vgl. E. 4.3.1 hiervor) gleich wie die Bereinigung der Medikamentenkosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) bei der Bestimmung des als Grundlage für die Rückforderungsberechnung dienen- den Betrages der direkten Kosten zu berücksichtigen. Die Klägerinnen haben für das Jahr 2014 zwei statistische Spezialauswer- tungen vorgenommen, nämlich einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, bei welchen die … (Tarmed-Positionen … bis …) mindestens 2 % ausmacht, und einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … – gleich wie der Beklagte (act. II 2) – verfügen (act. II 5 – 7). Bei diesen Spezialauswertungen (act. II 6, 7) liegen die Indizes des Beklagten deutlich tiefer als bei der Auswertung im Vergleich mit den Fachärzten Orthopädische Chirurgie und Traumatolo- gie des Bewegungsapparates des Kantons Bern (act. I 1; direkte Kosten pro Erkranktem: 172 [act. II 6] bzw. 170 [act. II 7] bzw. 384 Punkte [act. I 1]; Totale Kosten [direkt und veranlasst] pro Erkranktem: 169 [act. II 6] bzw. 164 [act. II 7] bzw. 303 Punkte [act. I 1]). Mit anderen Worten zeigt diese Datenlage, dass die … fallwerterhöhend wirkt (zum Begriff des Fallwertes vgl. GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Diss. Bern 2003, S. 178 N. 498), weshalb der Beklagte in den erwähnten Spezialauswertungen bzw. vergli-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 16 chen mit ebenfalls die … ausführenden Ärzten weniger weit vom Durch- schnitt entfernt ist und so tiefere Indizes aufweist, was als Praxisbesonder- heit zu berücksichtigen ist. Dass bei diesen Spezialauswertungen nicht nur Ärzte aus dem Kanton Bern, sondern aus der ganzen Schweiz miteinbezo- gen wurden, schadet nicht. Zwar ist gemäss Rechtsprechung für die An- wendung des Durchschnittskostenvergleichs vorausgesetzt, dass Ärzte in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich in den Vergleich einbezogen wer- den (EUGSTER SBVR, S. 680 N. 894). Eine kantonsübergreifende Ver- gleichsgruppenbildung ist aber nötigenfalls möglich, sofern der Grundsatz der Homogenität der Kostenstruktur der Praxis gewahrt bleibt (EUGSTER SBVR, a.a.O.; vgl. SVR 2015 KV Nr. 8 S. 32 E. 6.2). Vorliegend lässt sich der Kanton Bern, in welchem der Beklagte praktiziert, aufgrund seiner geo- graphischen Vielfalt mit ruralen Gebieten und städtischen Ballungszentren mit einer Vielzahl von Kantonen vergleichen. Bei der rechnerischen Berücksichtigung dieser Praxisbesonderheit ist von den beiden eben erwähnten Spezialauswertungen der Klägerinnen (act. II 6, 7) auszugehen, wobei zugunsten des Beklagten auf den tieferen Wert abzustellen ist, d.h. auf denjenigen betreffend den für das Jahr 2014 vor- genommen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … (nachfolgend: Vergleichsgruppe FA …) verfügen (act. II 7). Dort beträgt der Index des Beklagten bei den direk- ten Kosten pro Erkranktem 170 Punkte bei direkten Kosten pro Erkranktem von Fr. 1‘357.70. Umgerechnet auf den Index 100 Punkte bzw. die direkten Kosten pro Erkranktem der Vergleichsgruppe FA … ergibt dies einen Be- trag von Fr. 798.65 ([Fr. 1‘357.70 : 170] x 100). In der Vergleichsgruppe der Ärzte im Kanton Bern, welche über den Facharzttitel Orthopädische Chirur- gie und Traumatologie des Bewegungsapparates verfügen (nachfolgend: Vergleichsgruppe Orthopädie), betrugen die direkten Kosten pro Erkrank- tem im Jahr 2014 Fr. 353.63 (act. I 3). Damit hat die Vergleichsgruppe FA … im Jahr 2014 durchschnittlich Fr. 445.02 mehr an direkten Kosten pro Erkranktem verursacht als die Vergleichsgruppe Orthopädie (Fr. 798.65 - Fr. 353.63). Diese Mehrkosten pro Erkranktem sind dem Beklagten als Praxisbesonderheit zuzugestehen. Rechnerisch ist dieser Umstand dahin- gehend zu berücksichtigen, als dieser Betrag mit der Anzahl Patienten des Beklagten von 741 im Jahr 2014 (act. I 1) multipliziert (Fr. 445.02 x 741 =

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 17 Fr. 329‘759.80) und das Resultat von den um die Medikamentenkosten bereinigten direkten Kosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) in Abzug gebracht wird, womit direkte Kosten von Fr. 670‘632.95 (Fr. 1‘000‘392.75 - Fr. 329‘759.80) resultieren.

E. 4.4.3 Der Beklagte macht zudem geltend (Klageantwort S. 8 Ziff. 3 f.; vgl. auch S. 7 Rz. 16 f.), er führe die … in seiner Praxis durch, wohingegen seine Berufskollegen solche Leistungen nur im Spital erbringen oder an andere … überweisen würden, so dass die Abrechnung nicht über die ZSR-Nr. des betreffenden Arztes erfolge; zudem verfüge er über …, wes- halb er … vor Ort in seiner Praxis durchführe, seine Berufskollegen würden für … auf Spitäler ausweichen, womit deren Gesamtkostenindex wiederum nicht belastet werde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beklagte den entsprechenden Nachweis dieser geltend gemachten Einsparungen zu führen hat, da die Krankenversicherer in der Statistik nicht erfassen, wie viele Hospitalisationen bzw. Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler ein frei praktizierender Arzt verordnet (EUGSTER SBVR, S. 679 Rz. 887 und S. 683 Rz. 907). Diese Praxisbesonderheit ist jedoch nicht erstellt, womit die geltend gemachte Kosteneinsparung nicht berücksichtigt werden kann. Damit bilden die in E. 4.4.2 hiervor ermittelten direkten Kosten im Betrag von Fr. 670‘632.95 die Grundlage für die Rückforderungsberechnung.

E. 4.4.4 Bei einem (zu Gunsten des Beklagten) maximal zulässigen Index von 130 Punkten werden die zulässigen Kosten nach der folgenden Formel berechnet: tatsächliche Kosten x 130 tatsächlicher Index Der Beklagte hätte also den folgenden Betrag bei den direkten Kosten nicht überschreiten dürfen: Fr. 670‘632.95 x 130 : 325 = Fr. 268‘253.20. Mass- gebend ist der ANOVA-Index der direkten Kosten (ohne Medikamente), nicht der – hier tiefere – ANOVA-Index der totalen Kosten in der Höhe von 303 Punkten, da nach der Rechtsprechung bei der Rückforderung die ver- anlassten Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor), was hier beim ANOVA-Index der totalen Kosten jedoch der Fall ist. Es exis- tiert kein Grundsatz, wonach zu Gunsten des Beklagten auf den tieferen

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 18 Gesamtindex abzustellen wäre (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versi- cherungsgerichts [EVG, heute BGer] vom 24. September 2003, C 281/02, E. 1.3.2, wonach die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätten). Es ergibt sich damit der folgende Rückerstattungsbetrag: Fr. 670‘632.95 - Fr. 268‘253.20 = Fr. 402‘379.75.

E. 4.5 Zusammenfassend ist der Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verurteilen, den Klägerinnen für das Jahr 2014 den Betrag von Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

E. 5 Zu eröffnen (R):

- Advocat Dr. iur. A.________ z.H. der Klägerinnen

- Rechtsanwalt Dr. C.________ z.H. des Beklagten

- Bundesamt für Gesundheit Namens des Schiedsgerichts: Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.

E. 5.1 Für das Klageverfahren werden Kosten erhoben. Die Kosten richten sich gemäss Art. 47 Abs. 3 EG KUMV nach dem Dekret vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12). Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf Fr. 3'000.-- festgesetzt (Art. 52 VKD) und sind nach Massgabe des Unter- liegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Bei einem eingeklagten Betrag von Fr. 574‘414.-- und einem zugesprochenen Betrag von Fr. 402‘379.75 unterliegen die Kläge- rinnen ungefähr zu einem Drittel und der Beklagte ungefähr zu zwei Drit- teln, so dass die Klägerinnen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1‘000.-- und der Beklagte im Umfang von Fr. 2‘000.-- zu tragen haben. Die Verfah- renskosten von Fr. 3‘000.-- werden dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen; der Beklagte hat den Kläge- rinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen.

E. 5.2.1 Die Parteikosten sind ebenfalls nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 19 Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantona- len Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Be- schwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Ta- rifrahmen von Art. 13 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemes- sung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) von Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz zur Anwendung ge- langt. In Verwaltungsrechtssachen (vgl. Art. 11 ff. PKV), zu welchen auch die sozialversicherungsrechtlichen Verfahren gehören, kommen gemäss Art. 16 PKV auch die Art. 9 und 10 PKV zur Anwendung. Gemäss Art. 9 PKV wird ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar gewährt bei Ver- fahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Brief- wechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Brief- wechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen.

E. 5.2.2 Die durch Advocat Dr. iur. A.________ vertretenen Klägerinnen ha- ben im Umfang ihres Obsiegens von zwei Dritteln (vgl. E. 5.1 hiervor) An- spruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (BGE 119 V 448 E. 6b S. 456). Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 ersucht Advocat A.________ für den Fall des Obsiegens um Zusprechung einer Parteikostenentschädigung im Rahmen der geltend gemachten Kostennote des Beklagtenvertreters. Diesem Ersu- chen kann nicht entsprochen werden. Der von Advocat A.________ mit dem alleinigen Verfassen der Replik geleistete Aufwand ist deutlich gerin- ger ausgefallen als derjenige der gegnerischen Rechtsvertretung, welche eine Klageantwort und eine Duplik redigiert hat. Folglich sind die Parteikos- ten der klägerischen Seite pauschal auf Fr. 5‘000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Davon hat der Beklagte den Klägerinnen zwei Drittel bzw. Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu er- setzen.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 20 Der durch Rechtsanwalt Dr. C.________ und Rechtsanwalt D.________ vertretene Beklagte hat im Umfang seines Obsiegens von einem Drittel (vgl. E. 5.1 hiervor) Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten. Mit Kostenno- te vom 1. Mai 2017 machen die beiden Rechtsvertreter ein Honorar von Fr. 15‘180.-- (50.6 Std. à Fr. 300.--) zuzüglich Auslagen/Spesen im Betrag von Fr. 531.30 und Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1‘256.90 (8 % von Fr. 15‘711.30), total Fr. 16‘968.20, geltend, was als überhöht einzustufen ist. So war vorliegend einerseits die Vertretung durch zwei Anwälte mit ent- sprechend hohem Koordinationsbedarf nicht erforderlich und andererseits sind die eingereichten Rechtsschriften teilweise weitschweifig bzw. es wur- de unnötiger Aufwand betrieben. Folglich ist das Honorar um einen Drittel auf Fr. 10‘120.-- zu kürzen, was im Übrigen noch im Tarifrahmen gemäss Art. 13 PKV liegt (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Ein Honorarzuschlag im Sinne von Art. 9 PKV (vgl. E. 5.2.1 hiervor) fiele vorliegend ohnehin ausser Betracht, da es sich nicht um ein aufwändiges Verfahren gehandelt hat. Werden zum gekürzten Honorar von Fr. 10‘120.-- die Auslagen/Spesen von Fr. 531.30 und die Mehrwertsteuer von Fr. 852.10 (8 % von Fr. 10’651.30) addiert, resultieren Parteikosten von Fr. 11‘503.40. Ein Drittel davon ergibt Fr. 3‘834.45, diesen Betrag haben die Klägerinnen dem Beklagten zu er- setzen. Demnach entscheidet das Schiedsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verurteilt, den Klägerinnen für das Jahr 2014 Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.-- werden den Klägerinnen im Um- fang von Fr. 1‘000.-- und dem Beklagten im Umfang von Fr. 2‘000.-- zur Bezahlung auferlegt. Sie werden vollumfänglich dem von den Klä- gerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen. Der

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 21 Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen. 3. Die Klägerinnen haben dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3‘834.45 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen. 4. Der Beklagte hat den Klägerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

Dispositiv
  1. CSS Kranken-Versicherung AG (BAG Nr. 8) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern
  2. Moove Sympany AG (BAG Nr. 57) Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel
  3. SUPRA-1846 SA (BAG Nr. 62) Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne
  4. Sumiswalder Krankenkasse (BAG Nr. 194) Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald
  5. CONCORDIA Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung AG (BAG Nr. 290) Bundesplatz 15, 6002 Luzern
  6. Atupri Gesundheitsversicherung, vormals Atupri Krankenkasse (BAG Nr. 312) Zieglerstrasse 29, 3000 Bern
  7. Avenir Krankenversicherung AG (BAG Nr. 343) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
  8. Krankenkasse Luzerner Hinterland (BAG Nr. 360) Luzernerstrasse 19, 6144 Zell
  9. KPT Krankenkasse AG (BAG Nr. 376) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der Publisana Krankenkasse AG (BAG Nr. 1423) Wankdorfallee 3, 3014 Bern
  10. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (BAG Nr. 455) Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart
  11. Vivao Sympany AG (BAG Nr. 509) Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel
  12. Easy Sana Krankenversicherung AG (BAG Nr. 774) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
  13. EGK Grundversicherungen AG (BAG Nr. 881) Brislachstrasse 2, 4242 Laufen
  14. Krankenkasse SLKK (BAG Nr. 923) Hofwiesenstrasse 370, 8050 Zürich
  15. sodalis gesundheitsgruppe (BAG Nr. 941) Balfrinstrasse 15, 3930 Visp
  16. Progrès Versicherungen AG (BAG Nr. 994) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der sansan Versicherungen AG (BAG Nr. 1566) Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf
  17. SWICA Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1384) Römerstrasse 38, 8400 Winterthur
  18. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung (BAG Nr. 1386) Militärstrasse 36, 8004 Zürich
  19. Mutuel Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1479) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
  20. Sanitas Grundversicherungen AG (BAG Nr. 1509) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der Wincare Versicherungen AG (BAG Nr. 1060) Jägerstrasse 3, 8004 Zürich
  21. Intras Kranken-Versicherung AG (BAG-Nr. 1529) Avenue de Valmont 41, 1000 Lausanne 10
  22. Philos Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1535) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
  23. Assura Basis SA (BAG Nr. 1542) Avenue Charles-Ferdinand-Ramuz 70, 1009 Pully
  24. Visana AG (BAG Nr. 1555) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern
  25. Agrisano Krankenkasse AG (BAG Nr. 1560) Laurstrasse 10, 5200 Brugg
  26. Helsana Versicherungen AG (BAG Nr. 1562) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der avanex Versicherungen AG (BAG Nr. 1565) Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf
  27. sana24 AG (BAG Nr. 1568) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern
  28. Arcosana AG (BAG Nr. 1569) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern
  29. Vivacare AG (BAG Nr. 1570) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern
  30. Compact Grundversicherungen AG (BAG Nr. 1575) Jägerstrasse 3, 8004 Zürich
  31. Sanagate AG (BAG Nr. 1577) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern alle vertreten durch den Verein santésuisse, Römerstrasse 20, Postfach, 4502 Solothurn und dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A.________ Klägerinnen gegen B.________ Dr. med. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C.________ Beklagter betreffend Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Praxisführung 2014 und Honorarrückforderung Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 3 Sachverhalt: Am 13. Juli 2016 reichten 34 Krankenversicherer (nachfolgend: Klägerin- nen), vertreten durch den Verein santésuisse (nachfolgend: santésuisse), gegen Dr. med. B.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsappartes und seit dem 1. Januar 2015 (Ak- ten des Beklagten [act. II] 2) Träger des Weiterbildungstitels … (nachfol- gend: Beklagter), Klage ein. Sie stellen die folgenden Rechtsbegehren:
  32. Es sei der Betrag gerichtlich zu ermitteln, welchen der Beklagte den Klägerinnen wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise gemäss Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2014 zurückzuerstatten hat.
  33. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
  34. Für das vorliegende Verfahren wird die Sistierung bis zum Abschluss der bilateralen Verhandlungen beantragt (siehe Ziff. 4 unter Kurzbe- gründung). Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Juli 2016 forderte der Instruktions- richter santésuisse auf, Vollmachten der Nicht-santésuisse-Mitglieder ein- zureichen. Gleichzeitig ersuchte er die Klägerinnen, eine RSS Kanton Bern betreffend das Geschäftsjahr 2014, Ärzte Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Detailauswertung pro Leistungs- erbringer-Gruppe, sowie die Auflistung der Ärzte, deren Daten Eingang in diese Auswertung gefunden hätten, einzureichen. Die verlangten Unterla- gen gingen am 25. Juli bzw. 14. September 2016 beim Gericht ein. Mit Eingabe vom 19. September 2016 liess der Beklagte dem Gericht mit- teilen, dass aussergerichtliche Verhandlungen keinen Sinn machen wür- den, weshalb auf eine Sistierung des Verfahrens zu verzichten sei. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. September 2016 wies der Instruk- tionsrichter den Antrag auf Sistierung des Verfahrens ab. Mit Klageantwort vom 17. November 2016 beantragt der Beklagte, vertre- ten durch die Rechtsanwälte Dr. C.________ und D.________, die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 7. Dezember 2016 zeigte Advocat Dr. iur. A.________ dem Gericht das Vertretungsverhältnis zu santésuisse bzw. den Klägerinnen an. Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 4 Mit Replik vom 31. Januar 2017 stellen die Klägerinnen die folgenden An- träge:
  35. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen (p.A. santésuisse) wegen Überarztung pro 2014 den Betrag von Fr. 574‘414.--, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zurückzuzahlen.
  36. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten. Mit Duplik vom 18. April 2017 beantragt der Beklagte erneut die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten und Entschädigungsfolge. Am 22. Mai 2017 schloss der Instruktionsrichter mit prozessleitender Ver- fügung den Schriftenwechsel sowie das Beweisverfahren und teilte den Parteien die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit. Erwägungen:
  37. 1.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sind Streitigkeiten zwi- schen Versicherern und Leistungserbringern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 Halb- satz 1 KVG), was der Kanton Bern getan hat (Art. 40 des kantonalen Ge- setzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BSG 842.11]). 1.2 Im vorliegenden Verfahren ist eine Streitigkeit zwischen Versiche- rern und einem Leistungserbringer zu beurteilen, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben ist. Der Beklagte hat seine Praxis im Kanton Bern (…), womit das Schiedsgericht in Sozialversiche- rungsstreitigkeiten des Kantons Bern auch örtlich zuständig ist (Art. 89 Abs. 2 KVG). Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 5 1.3 Die Vertretungsvollmacht von santésuisse für das vorliegende Ver- fahren ergibt sich für diejenigen Krankenversicherer, die santésuisse- Mitglieder sind (vgl. Mitgliederverzeichnis von santésuisse, abrufbar unter www.santésuisse.ch), aus Art. 17 der santésuisse-Statuten (abrufbar unter www.santésuisse.ch). Bezüglich der klagenden Nicht-santésuisse-Mitglie- der wurden entsprechende Prozessvollmachten vorgelegt (Akten der Klä- gerinnen [act. I] 5 - 16). Sodann ist der Rechtsvertreter von santésuisse ordnungsgemäss bevollmächtigt (act. I 17; Art. 15 des kantonalen Geset- zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Auf die Klage ist damit einzutreten. 1.4 Im Klageverfahren ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstands ist das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Das Gericht würdigt die Vorbringen der Par- teien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Er- messen. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu Ungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie ver- langt hat (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 und 3 Satz 2 VR- PG). Vorliegend ist zu prüfen, ob der Beklagte den Klägerinnen für das Jahr 2014 zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückbezahlen muss und gegebenenfalls wie hoch der entsprechende Betrag ist. 1.5 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) finden gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG beim Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89 KVG) keine Anwendung. Das KVG schreibt vor, dass das Verfahren einfach und rasch zu sein und das Schiedsgericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen unter Mitwir- kung der Parteien festzustellen hat, wobei es die notwendigen Beweise erhebt und in der Beweiswürdigung frei ist (Art. 89 Abs. 5 KVG). Der Kan- ton regelt das Weitere (Art. 89 Abs. 5 Halbsatz 1 KVG). Das Klageverfah- ren richtet sich vorbehältlich abweichender Regelungen des EG KUMV (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV) nach dem VRPG. Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 6 1.6 Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten urteilt in Dreierbesetzung. Es besteht aus einem Mitglied einer Abteilung des Ver- waltungsgerichts als neutralem Vorsitzenden und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der betroffenen Versicherer und Leistungserbringer. Diese werden von der oder dem neutralen Vorsitzenden bezeichnet (Art. 56 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; vgl. auch Art. 89 Abs. 4 Sätze 2 und 3 KVG). 1.7 Gemäss Art. 45 Abs. 1 EG KUMV kann durch die neutrale Vorsitzende oder den neutralen Vorsitzenden des Schiedsgerichts ein Vermittlungsverfahren durchgeführt werden, wenn nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat. Vorliegend ist kein Vermittlungsverfahren durchzuführen, da eine Einigung zwischen den Parteien offensichtlich nicht erzielt werden kann (Eingabe des Beklagten vom 19. September 2016 [in den Gerichtsakten]).
  38. 2.1 2.1.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abge- rechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leis- tungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest (Art. 56 Abs. 6 KVG). 2.1.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG werden gegen Leistungserbringer, wel- che gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitäts- anforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachun- gen verstossen, Sanktionen ergriffen. Diese umfassen die Verwarnung Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 7 (lit. a), die gänzliche oder teilweise Rückerstattung der Honorare, welche für nicht angemessene Leistungen bezogen wurden (lit. b), eine Busse (lit. c) oder im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege- versicherung (lit. d). Über Sanktionen entscheidet das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auf Antrag eines Versicherers oder eines Verbandes der Ver- sicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG). Obschon die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) neu unter dem Begriff "Sanktionen" (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG) steht, bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung anwendbar, wonach (namentlich) kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4 S. 29 f.). 2.2 Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungs- gemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) – oder eine Kombination beider Methoden – zur Anwendung gelangen (BGE 135 V 237 E. 4.6.1 S. 245; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.2). Voraussetzung für die Anwend- barkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hin- reichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Eine Überarztung liegt vor, wenn eine ins Gewicht fallende Zahl von Rechnungen desselben Arztes oder derselben Ärztin an eine Krankenkasse im Vergleich zur Zahl von Rech- nungen von Ärzten des gleichen Fachbereichs in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut im Durchschnitt er- heblich höher ist, ohne dass den Durchschnitt beeinflussende Besonderhei- ten geltend gemacht werden können. Falls die Wirtschaftlichkeit in Anwendung der statistischen Methode beurteilt wird, darf eine Unwirtschaft- lichkeit nicht schon bei Überschreitung des statistischen Mittelwertes (100 Indexpunkte) vermutet werden. Vielmehr ist den Ärzten und Ärztinnen ei- nerseits ein Toleranzbereich und zudem allenfalls ein Zuschlag zu diesem Toleranzwert (zu dem den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert) zu- zugestehen, um spezifischen Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung liegt der Toleranzbereich zwischen 120 und 130 Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 8 Indexpunkten (BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.3). 2.3 In BGE 130 V 377 hat das Bundesgericht entschieden, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich die Vergütungen sämtlicher verur- sachten (direkten und veranlassten) Kosten zu berücksichtigen sind, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Metho- de ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. In BGE 133 V 37 hat es – in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung – erkannt, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich eine Gesamtbetrach- tung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medi- kamenten- und – soweit möglich – die veranlassten Kosten berücksichti- genden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Schliesslich hat das Bundes- gericht in BGE 137 V 43 die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 377 dahingehend geändert, dass von der Rückerstattungspflicht nach Art. 56 Abs. 2 KVG nur die direkten Kosten (einschliesslich der abgegebenen Me- dikamente), nicht hingegen die vom Arzt veranlassten Kosten erfasst wer- den. Nach wie vor ist jedoch die Frage, ob das Wirtschaftlichkeits- erfordernis erfüllt ist, aufgrund einer Gesamtbetrachtung im Sinne von BGE 133 V 37 zu beantworten, wobei ein überdurchschnittlicher Anteil an selber erbrachten – bei unterdurchschnittlich ausgelagerten – Leistungen zumin- dest im Sinne einer Praxisbesonderheit zu berücksichtigen ist (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 5. Juli 2012, 9C_110/2012, E. 2.2). Massgebend ist somit der Gesamtkostenindex. Liegt dieser innerhalb des Toleranzbereichs, ist das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt. Andernfalls ist – in einem zweiten Schritt – zu prüfen, ob die direkten Kosten den Toleranzwert übertreffen. Trifft das nicht zu, besteht trotz Überarztung keine Rückerstattungspflicht. Es können sich jedoch allenfalls Massnahmen nach Art. 59 Abs. 1 lit. a, c oder d KVG aufdrängen (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4). 2.4 Der von den Krankenversicherern gestützt auf die statistische Me- thode um Rückerstattung angegangene Arzt hat aus Gründen des rechtli- chen Gehörs einen Anspruch darauf, in die für den Wirtschaftlichkeits- vergleich herangezogenen Daten Einsicht zu nehmen. Bei Anwendung der statistischen Methode der Wirtschaftlichkeitsprüfung hat der Verband der Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 9 Krankenversicherer deshalb die Namen der Ärzte, welche die Vergleichs- gruppe bilden, sowie – in anonymisierter Form – deren individuelle Daten aus dem "santésuisse-Datenpool" offenzulegen (SVR 2011 KV Nr. 15 S. 59 E. 4.4).
  39. 3.1 3.1.1 Die Aktivlegitimation der klagenden Krankenversicherer ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 KVG (vgl. E. 2.1.1 und 2.1.2 hiervor). Als Klägerinnen treten vorliegend Krankenkassen auf, die im Jahr 2014 vom Beklagten ausgestellte Rechnungen vergütet und santésuisse zur Aufnahme in die RSS gemeldet haben. Die in der Klage vom 13. Juli 2016 aufgeführten Klägerinnen bzw. BAG-Nummern stimmen teilweise insofern nicht mehr mit den im Rubrum aufgeführten Krankenkassen überein, als seither gewisse Krankenkassen miteinander fusioniert haben (vgl. Rubrum hiervor und www.zefix.ch). Ihre Aktivlegitimation als Frage der materiellen Anspruchsberechtigung in den Verfahren betreffend die Rückerstattung ist auf die neuen Kassen übergegangen. Soweit unterschiedliche Parteibe- zeichnungen bloss auf einen Wechsel der Firma der klagenden Kassen zurückgehen, liegt darin von vornherein kein rechtlich relevanter Partei- wechsel (Entscheid des BGer vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 5). Nach der Rechtsprechung ist eine Kollektivklage aller Versicherer, vertre- ten durch den Krankenkassenverband, zulässig und eine Spezifikation der auf den einzelnen Versicherer entfallenden Beträge nicht erforderlich (in BGE 133 V 37 nicht publ. E. 3.3 [EVG K 6/06]). 3.1.2 Die Passivlegitimation des Beklagten ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG. Vorliegend fordern die Klägerinnen vom Be- klagten als Leistungserbringer Vergütungen zurück, von denen die Kläge- rinnen geltend machen, diese seien zu Unrecht bezahlt worden. Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 10 3.2 Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird (BGE 133 V 579 E. 4.1 S. 582). Anders als in der Klageantwort, S. 3 Rz. 5, kursorisch bezweifelt, haben die Klägerinnen die einjährige Verwirkungsfrist für die Rückforde- rung eingehalten; es ist kein Grund ersichtlich und wird in den Eingaben des Beklagten denn auch mit keinem Wort ausgeführt, weshalb die Kläge- rinnen bereits vor dem 15. Juli 2015 (vgl. act. I 2) Kenntnis der notwendi- gen Daten hätten haben müssen. Da hier Vergütungen für das Jahr 2014 zurückgefordert werden, ist die Fünfjahresfrist ebenfalls eingehalten.
  40. 4.1 Wie im Folgenden dargelegt wird, kann hier aufgrund des Durch- schnittkostenvergleichs entschieden werden (wie es denn auch zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich vereinbart wor- den ist [vgl. E. 4.2.1 hiernach]). Für eine Einzelfallprüfung besteht kein An- lass (vgl. Klageantwort, S. 22 Rz. 63). 4.2 Zunächst ist zu entscheiden, welche Datensätze im Grundsatz massgebend sind. 4.2.1 Die Indizes sind grundsätzlich aufgrund der ANOVA-Methode fest- zulegen. Denn diese Methode ist vertraglich vereinbart worden und damit bindend; Art. 56 Abs. 6 KVG sieht denn auch vor, dass Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlich- keit festlegen. Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern hat dazu im Urteil vom 5. März 2017, SCHG/2015/644, E. 4.3 (vgl. auch Urteile des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten vom 1. März 2017, SCHG/2015/658 und 2016/667, E. 4.3, und vom 5. März 2017, SCHG/2016/660, E. 4.3), Folgendes festgehalten: Die ANOVA- Methode besteht seit dem Statistikjahr 2004 (vgl. Positionspapier von santésuisse „Wirtschaftlichkeitsprüfungen bei frei praktizierenden Ärzten“ Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 11 [nachfolgend: Positionspapier santésuisse], Fassung vom 29. Januar 2009, abrufbar unter www.santésuisse.ch; vgl. auch das Gutachten des Seminars für Statistik der ETH Zürich vom 28. September 2005 „Die ANOVA- Methode zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungserbringern nach Art. 56 KVG“, abrufbar unter www.physicianprofiling.ch). Sie ist immer wie- der in der Kritik gestanden, vorab von Seiten der Ärzteschaft. Auch Prof. Dr. iur. Kieser hat sich wiederholt kritisch gegenüber der ANOVA-Methode geäussert (vgl. MICHAEL ROMANENS, Wirtschaftlichkeitsverfahren, die keine sind: rechtliches Gutachten im Licht unabhängiger Statistik, Schweizerische Ärztezeitung [SÄZ], 2011, S. 338 ff.). Dies führte dazu, dass auch der Bun- desgesetzgeber tätig wurde und in Art. 56 KVG einen neuen Abs. 6 einfüg- te. Darin wird festgelegt, dass Ärzteschaft und Krankenversicherer gemeinsam eine Methode zur Wirtschaftlichkeitsprüfung zu vereinbaren haben. Ausgangspunkt war die parlamentarische Initiative „Stärkung der Hausarztmedizin“ (vgl. BBl 2011 2519 2527 2529). Die Krankenversicherer sollten die angewandte Methode transparent machen und die Parteien soll- ten gemeinsam (partnerschaftlich) über die anzuwendende Methode disku- tieren. Der Sprecher der Kommission im Nationalrat (Ignazio Cassis) hatte dabei hervorgehoben (Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308), dass die Methode vorab den Leistungserbringern unbekannt sei (Intransparenz). Der Titel „Stärkung der Hausarztmedizin“ stehe deshalb, weil die Hausärzte mitunter schwere Fälle behandeln würden und sie von der derzeitigen Methode übermässig beeinträchtigt würden. Es sei deshalb das Ziel, die Morbidität mit in die Methode einzubeziehen. Die neue Bestimmung setze voraus, dass die Verbände der Versicherer ihre Methode zur Diskussion stellten und die Algorithmen vollständig offen legten. Was geändert werde, sei ein- zig die Festlegung der Methode. Es gebe die ANOVA-Methode, die mögli- cherweise morbiditätsbezogen verfeinert werden müsse (Voten Humbel, Perlicz-Huber und Bundesrat Burkhalter im Nationalrat wie auch im Stände- rat [Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308 ff. und Amtl. Bull. SR 2011 S. 1106 ff.]). In der parlamentarischen Beratung findet sich einzig im Votum Heim (Amtl. Bull. NR. 2011 S. 1310) eine eindeutige Ablehnung der ANOVA-Methode. Das Parlament hat damit der eingefügten Gesetzesbestimmung – über den Wortlaut hinaus – kein Verbot einer bestimmten Methode beigelegt. Viel- mehr war es die Absicht des Parlaments, die Methodenfestlegung in Zu- kunft auf den partnerschaftlichen Weg zu verweisen, ohne sich selbst zur Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 12 Methode zu äussern. Die Leistungserbringerseite hatte dem Willen des Gesetzgebers folgend nach Erlass von Art. 56 Abs. 6 KVG die Gelegenheit, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Dies ist erfolgt und es ist ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden. Die Par- teien sind gleichzeitig übereingekommen, die Methode fortlaufend zu ver- bessern. Insoweit darf durchaus davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden war und unüberwindbare Vorbehalte nicht mehr bestanden. Wenn die Parteien ihrem freien Willen folgend (die Ärzte- schaft hätte ohne weiteres die Unterschrift verweigern können, womit der Bundesrat die Methode festgelegt hätte [vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des KVG vom 23. Dezember 2011]) die Vereinbarung über die Massgeblichkeit der ANOVA-Methode unterzeichnet haben, so zeigt dies, dass die im Verhandlungsverfahren geschaffene Transparenz in Kombina- tion mit dem ETH-Gutachten vom 28. September 2005 die Ärzteschaft of- fenbar davon überzeugen konnte, dass der derzeitige Stand für die Leistungserbringerseite zumindest als minimale Basis akzeptabel war. Schliesslich stände es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen. Das Bundesgericht hatte im Entscheid vom 15. Mai 2017, 9C_28/2017, eine Rückforderung für das Jahr 2012 zu beurteilen und dabei offengelas- sen (E. 3.2), ob der Gesetzgeber mit dem neuen (am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen [AS 2012 4087]) Art. 56 Abs. 6 KVG betreffend die Metho- de zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die weitere Anwendung der statisti- schen Methode (Durchschnittskostenvergleich) ausschliessen wollte. Hier ist dagegen das Jahr 2014 zu beurteilen, in welchem Jahr der zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG geschlossene Vertrag anwendbar ist. Entgegen der im Urteil BGer 9C_28/2017, E. 3.2, vom damaligen Beschwerdeführer vertretenen Auffas- sung ist der Durchschnittskostenvergleich somit weiterhin anwendbar. Wegen der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes hat eine Kürzung wegen des Patientenalters zu unterbleiben (vgl. Klageantwort, S. 14, Ziff. 2.6), wird das Alter doch bereits im Index selber berücksichtigt, denn der ANOVA- Index vergleicht die Kostenstruktur des Arztes nach Alter- und Geschlecht seiner Patienten mit der durchschnittlichen Kostenstruktur nach Alter- und Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 13 Geschlecht der gesamtschweizerischen Facharztgruppe, wobei zusätzlich auch kantonale Kostenunterschiede berücksichtigt werden (VGE SCHG/2015/644, E. 4.5.2 unter Hinweis auf das Positionspapier santésuis- se, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.4, und GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016 [nachfolgend: EUGSTER SBVR], S. 678 N. 882). Der vom Beklagten erwähnte Entscheid des Bundesge- richts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014 (respektive BGE 141 V 25 / SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29), betraf einen Zeitraum vor Inkrafttreten der neuen Vertragsregelung (d.h. der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes) und ist deshalb hier unbeachtlich. 4.2.2 Die konkreten (statistischen) Zahlen, auf denen die Indizes basie- ren, sind nach ständiger Rechtsprechung aufgrund der RSS festzulegen (vgl. EUGSTER SBVR, S. 677 N. 881). Nicht von Bedeutung sind hier die Ausführungen der Parteien zu den vom Beklagten verwendeten bzw. nicht verwendeten Tarmed-Positionen (vgl. Replik, S. 3 ff.; Duplik, S. 6 ff.). Die vom Beklagten gestellten Rechnungen wurden von den Klägerinnen ent- sprechend vergütet. Damit sind die effektiv gestellten Rechnungen Grund- lage der RSS geworden und hier zu berücksichtigen. 4.3 Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die konkreten Zahlen der grundsätzlich massgebenden Statistiken auch im konkreten Fall anwendbar sind. 4.3.1 Zunächst ist die Frage der Vergleichsgruppe zu klären. Hier ist – entgegen der nicht zutreffenden Meinung des Beklagten (Klageantwort, S. 6 ff. Ziff. 2.3 sowie S. 16 ff. Ziff. 2.8) – festzuhalten, dass sich eine be- sondere Gruppenbildung nicht schon deshalb rechtfertigt, weil der Arzt eine besondere Therapie ausführt (hier … [Klageantwort, S. 8 Ziff. 2 f.] … [Kla- geantwort, S. 11 Rz. 22]), sondern nur dann, wenn der Arzt ein besonderes Patientengut hat, welches aufgrund seiner gesundheitlichen Besonderhei- ten einen erhöhten Therapiebedarf aufweist (Entscheid des BGer vom
  41. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 8.3). Damit ist erstellt, dass sich hier die Vergleichsgruppe nach dem FMH-Titel des Beklagten zu richten hat; er ist denn auch auf dem entsprechenden Gebiet tätig. Die vom Beschwerde- Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 14 führer ausgeführte … ist jedoch als Praxisbesonderheit zu berücksichtigen (vgl. E. 4.4.2 hiernach). 4.3.2 Wenn der Beklagte ausführt, es seien in der RSS keine Ärzte zu berücksichtigen, die „Minuskosten“ verursacht haben (Klageantwort, S. 4 f.), übersieht er, dass ein Durchschnittswert immer auch oberste und un- terste Werte beinhaltet. Nicht überzeugend sind die Ausführungen des Be- klagten sodann, wenn er geltend macht, die RSS verfüge nicht über korrekte Daten, da seine eigene Berechnung einen tieferen Wert ergebe (Klageantwort, S. 5 Rz. 10; Duplik, S. 18 Rz. 61); er macht denn auch nicht geltend, weshalb die RSS fehlerhaft sein sollte, obwohl ihm die Klägerinnen die verlangten Daten (Klageantwort, S. 4 Rz. 8, S. 5 Mitte und S. 6 oben) ausgehändigt und ihm folglich das rechtliche Gehör (vgl. E. 2.4 hiervor) gewährt haben (vgl. auch act. I 4). Eine Herausgabe hinsichtlich der bean- tragten Edition der Rechnungen ist jedoch nicht möglich (Replik, S. 6 Ziff. 9.1 f.) und gemäss Rechtsprechung auch nicht vorgesehen (vgl. E. 2.4 hiervor). Die Daten gemäss Beilage 1 zur Replik (Akten der Klägerinnen [act. Ia] 1) sind für die vorliegende Problematik nicht relevant, so dass auf die entsprechenden Editionsgesuche des Beklagten (Duplik, S. 2 Rz. 3 und S. 3 Rz. 6) nicht weiter einzugehen ist. 4.3.3 Betreffend ANOVA-Index ist zu beachten, dass sich der Totalwert (hier 303 Punkte; act. I 1, S. 3) zusammensetzt aus „direkte Kosten (ohne Medikamente)“ und den „Medikamentenkosten (direkt und veranlasst)“ (a.a.O.). Im Rahmen der Überarztung sind jedoch die veranlassten Kosten für die Rückforderung als solche unbeachtlich, sondern allein für die Frage, ob das Wirtschaftlichkeitserfordernis erfüllt ist (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4; vgl. auch E. 2.3 hiervor). Bei einem Gesamtindex von 303 Punkten (act. I 1, S. 3) ist eine Überarztung ohne Weiteres erstellt. Dasselbe gilt – bei einem Index von 325 Punkten (a.a.O.) – auch für die direkten Kosten. Damit hat eine Rückerstattung zu erfolgen. 4.4 Der Rückforderungsbetrag ist aufgrund der Zahlen der RSS sowie des ANOVA-Indexes zu bestimmen. 4.4.1 Nicht einzubeziehen sind die veranlassten Kosten; es wird insoweit allein auf die direkten Kosten gemäss RSS 2014 (Fr. 1‘006‘054.--; act. I 1, Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 15 S. 1) abgestellt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte unter- durchschnittliche veranlasste Medikamentenkosten aufweist (Index 54 Punkte; act. I 1, S. 2). Damit er gegenüber Ärzten, die mehr Medikamen- tenkosten veranlassen, nicht schlechter gestellt wird, ist die Differenz zwi- schen den effektiv veranlassten Kosten und den durchschnittlich zulässigen Kosten vom zurückzufordernden Betrag abzuziehen (vgl. VGE SCHG/2015/644, E. 5.1.3). Die durchschnittlich veranlassten Medikamen- tenkosten des Beklagten belaufen sich auf Fr. 9.13 (act. I 1, S. 2), beim Vergleichskollektiv dagegen auf Fr. 16.77 (act. I 3, S. 2); die Differenz be- trägt also Fr. 7.64 pro Erkranktem. In diesem Umfang war der Beklagte bei den veranlassten Medikamentenkosten pro Erkranktem „günstiger“ als die Vergleichsgruppe; bei 741 Patienten des Beklagten im Jahr 2014 (act. I 1 S. 1) sind seine direkten Kosten somit von Fr. 1‘006‘054.-- um Fr. 5‘661.25 auf Fr. 1‘000‘392.75 zu reduzieren. 4.4.2 Weiter ist die Praxisbesonderheit der … (vgl. E. 4.3.1 hiervor) gleich wie die Bereinigung der Medikamentenkosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) bei der Bestimmung des als Grundlage für die Rückforderungsberechnung dienen- den Betrages der direkten Kosten zu berücksichtigen. Die Klägerinnen haben für das Jahr 2014 zwei statistische Spezialauswer- tungen vorgenommen, nämlich einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, bei welchen die … (Tarmed-Positionen … bis …) mindestens 2 % ausmacht, und einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … – gleich wie der Beklagte (act. II 2) – verfügen (act. II 5 – 7). Bei diesen Spezialauswertungen (act. II 6, 7) liegen die Indizes des Beklagten deutlich tiefer als bei der Auswertung im Vergleich mit den Fachärzten Orthopädische Chirurgie und Traumatolo- gie des Bewegungsapparates des Kantons Bern (act. I 1; direkte Kosten pro Erkranktem: 172 [act. II 6] bzw. 170 [act. II 7] bzw. 384 Punkte [act. I 1]; Totale Kosten [direkt und veranlasst] pro Erkranktem: 169 [act. II 6] bzw. 164 [act. II 7] bzw. 303 Punkte [act. I 1]). Mit anderen Worten zeigt diese Datenlage, dass die … fallwerterhöhend wirkt (zum Begriff des Fallwertes vgl. GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Diss. Bern 2003, S. 178 N. 498), weshalb der Beklagte in den erwähnten Spezialauswertungen bzw. vergli- Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 16 chen mit ebenfalls die … ausführenden Ärzten weniger weit vom Durch- schnitt entfernt ist und so tiefere Indizes aufweist, was als Praxisbesonder- heit zu berücksichtigen ist. Dass bei diesen Spezialauswertungen nicht nur Ärzte aus dem Kanton Bern, sondern aus der ganzen Schweiz miteinbezo- gen wurden, schadet nicht. Zwar ist gemäss Rechtsprechung für die An- wendung des Durchschnittskostenvergleichs vorausgesetzt, dass Ärzte in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich in den Vergleich einbezogen wer- den (EUGSTER SBVR, S. 680 N. 894). Eine kantonsübergreifende Ver- gleichsgruppenbildung ist aber nötigenfalls möglich, sofern der Grundsatz der Homogenität der Kostenstruktur der Praxis gewahrt bleibt (EUGSTER SBVR, a.a.O.; vgl. SVR 2015 KV Nr. 8 S. 32 E. 6.2). Vorliegend lässt sich der Kanton Bern, in welchem der Beklagte praktiziert, aufgrund seiner geo- graphischen Vielfalt mit ruralen Gebieten und städtischen Ballungszentren mit einer Vielzahl von Kantonen vergleichen. Bei der rechnerischen Berücksichtigung dieser Praxisbesonderheit ist von den beiden eben erwähnten Spezialauswertungen der Klägerinnen (act. II 6, 7) auszugehen, wobei zugunsten des Beklagten auf den tieferen Wert abzustellen ist, d.h. auf denjenigen betreffend den für das Jahr 2014 vor- genommen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … (nachfolgend: Vergleichsgruppe FA …) verfügen (act. II 7). Dort beträgt der Index des Beklagten bei den direk- ten Kosten pro Erkranktem 170 Punkte bei direkten Kosten pro Erkranktem von Fr. 1‘357.70. Umgerechnet auf den Index 100 Punkte bzw. die direkten Kosten pro Erkranktem der Vergleichsgruppe FA … ergibt dies einen Be- trag von Fr. 798.65 ([Fr. 1‘357.70 : 170] x 100). In der Vergleichsgruppe der Ärzte im Kanton Bern, welche über den Facharzttitel Orthopädische Chirur- gie und Traumatologie des Bewegungsapparates verfügen (nachfolgend: Vergleichsgruppe Orthopädie), betrugen die direkten Kosten pro Erkrank- tem im Jahr 2014 Fr. 353.63 (act. I 3). Damit hat die Vergleichsgruppe FA … im Jahr 2014 durchschnittlich Fr. 445.02 mehr an direkten Kosten pro Erkranktem verursacht als die Vergleichsgruppe Orthopädie (Fr. 798.65 - Fr. 353.63). Diese Mehrkosten pro Erkranktem sind dem Beklagten als Praxisbesonderheit zuzugestehen. Rechnerisch ist dieser Umstand dahin- gehend zu berücksichtigen, als dieser Betrag mit der Anzahl Patienten des Beklagten von 741 im Jahr 2014 (act. I 1) multipliziert (Fr. 445.02 x 741 = Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 17 Fr. 329‘759.80) und das Resultat von den um die Medikamentenkosten bereinigten direkten Kosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) in Abzug gebracht wird, womit direkte Kosten von Fr. 670‘632.95 (Fr. 1‘000‘392.75 - Fr. 329‘759.80) resultieren. 4.4.3 Der Beklagte macht zudem geltend (Klageantwort S. 8 Ziff. 3 f.; vgl. auch S. 7 Rz. 16 f.), er führe die … in seiner Praxis durch, wohingegen seine Berufskollegen solche Leistungen nur im Spital erbringen oder an andere … überweisen würden, so dass die Abrechnung nicht über die ZSR-Nr. des betreffenden Arztes erfolge; zudem verfüge er über …, wes- halb er … vor Ort in seiner Praxis durchführe, seine Berufskollegen würden für … auf Spitäler ausweichen, womit deren Gesamtkostenindex wiederum nicht belastet werde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beklagte den entsprechenden Nachweis dieser geltend gemachten Einsparungen zu führen hat, da die Krankenversicherer in der Statistik nicht erfassen, wie viele Hospitalisationen bzw. Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler ein frei praktizierender Arzt verordnet (EUGSTER SBVR, S. 679 Rz. 887 und S. 683 Rz. 907). Diese Praxisbesonderheit ist jedoch nicht erstellt, womit die geltend gemachte Kosteneinsparung nicht berücksichtigt werden kann. Damit bilden die in E. 4.4.2 hiervor ermittelten direkten Kosten im Betrag von Fr. 670‘632.95 die Grundlage für die Rückforderungsberechnung. 4.4.4 Bei einem (zu Gunsten des Beklagten) maximal zulässigen Index von 130 Punkten werden die zulässigen Kosten nach der folgenden Formel berechnet: tatsächliche Kosten x 130 tatsächlicher Index Der Beklagte hätte also den folgenden Betrag bei den direkten Kosten nicht überschreiten dürfen: Fr. 670‘632.95 x 130 : 325 = Fr. 268‘253.20. Mass- gebend ist der ANOVA-Index der direkten Kosten (ohne Medikamente), nicht der – hier tiefere – ANOVA-Index der totalen Kosten in der Höhe von 303 Punkten, da nach der Rechtsprechung bei der Rückforderung die ver- anlassten Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor), was hier beim ANOVA-Index der totalen Kosten jedoch der Fall ist. Es exis- tiert kein Grundsatz, wonach zu Gunsten des Beklagten auf den tieferen Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 18 Gesamtindex abzustellen wäre (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versi- cherungsgerichts [EVG, heute BGer] vom 24. September 2003, C 281/02, E. 1.3.2, wonach die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätten). Es ergibt sich damit der folgende Rückerstattungsbetrag: Fr. 670‘632.95 - Fr. 268‘253.20 = Fr. 402‘379.75. 4.5 Zusammenfassend ist der Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verurteilen, den Klägerinnen für das Jahr 2014 den Betrag von Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
  42. 5.1 Für das Klageverfahren werden Kosten erhoben. Die Kosten richten sich gemäss Art. 47 Abs. 3 EG KUMV nach dem Dekret vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12). Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf Fr. 3'000.-- festgesetzt (Art. 52 VKD) und sind nach Massgabe des Unter- liegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Bei einem eingeklagten Betrag von Fr. 574‘414.-- und einem zugesprochenen Betrag von Fr. 402‘379.75 unterliegen die Kläge- rinnen ungefähr zu einem Drittel und der Beklagte ungefähr zu zwei Drit- teln, so dass die Klägerinnen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1‘000.-- und der Beklagte im Umfang von Fr. 2‘000.-- zu tragen haben. Die Verfah- renskosten von Fr. 3‘000.-- werden dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen; der Beklagte hat den Kläge- rinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen. 5.2 5.2.1 Die Parteikosten sind ebenfalls nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 19 Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantona- len Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Be- schwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Ta- rifrahmen von Art. 13 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemes- sung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) von Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz zur Anwendung ge- langt. In Verwaltungsrechtssachen (vgl. Art. 11 ff. PKV), zu welchen auch die sozialversicherungsrechtlichen Verfahren gehören, kommen gemäss Art. 16 PKV auch die Art. 9 und 10 PKV zur Anwendung. Gemäss Art. 9 PKV wird ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar gewährt bei Ver- fahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Brief- wechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Brief- wechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen. 5.2.2 Die durch Advocat Dr. iur. A.________ vertretenen Klägerinnen ha- ben im Umfang ihres Obsiegens von zwei Dritteln (vgl. E. 5.1 hiervor) An- spruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (BGE 119 V 448 E. 6b S. 456). Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 ersucht Advocat A.________ für den Fall des Obsiegens um Zusprechung einer Parteikostenentschädigung im Rahmen der geltend gemachten Kostennote des Beklagtenvertreters. Diesem Ersu- chen kann nicht entsprochen werden. Der von Advocat A.________ mit dem alleinigen Verfassen der Replik geleistete Aufwand ist deutlich gerin- ger ausgefallen als derjenige der gegnerischen Rechtsvertretung, welche eine Klageantwort und eine Duplik redigiert hat. Folglich sind die Parteikos- ten der klägerischen Seite pauschal auf Fr. 5‘000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Davon hat der Beklagte den Klägerinnen zwei Drittel bzw. Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu er- setzen. Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 20 Der durch Rechtsanwalt Dr. C.________ und Rechtsanwalt D.________ vertretene Beklagte hat im Umfang seines Obsiegens von einem Drittel (vgl. E. 5.1 hiervor) Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten. Mit Kostenno- te vom 1. Mai 2017 machen die beiden Rechtsvertreter ein Honorar von Fr. 15‘180.-- (50.6 Std. à Fr. 300.--) zuzüglich Auslagen/Spesen im Betrag von Fr. 531.30 und Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1‘256.90 (8 % von Fr. 15‘711.30), total Fr. 16‘968.20, geltend, was als überhöht einzustufen ist. So war vorliegend einerseits die Vertretung durch zwei Anwälte mit ent- sprechend hohem Koordinationsbedarf nicht erforderlich und andererseits sind die eingereichten Rechtsschriften teilweise weitschweifig bzw. es wur- de unnötiger Aufwand betrieben. Folglich ist das Honorar um einen Drittel auf Fr. 10‘120.-- zu kürzen, was im Übrigen noch im Tarifrahmen gemäss Art. 13 PKV liegt (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Ein Honorarzuschlag im Sinne von Art. 9 PKV (vgl. E. 5.2.1 hiervor) fiele vorliegend ohnehin ausser Betracht, da es sich nicht um ein aufwändiges Verfahren gehandelt hat. Werden zum gekürzten Honorar von Fr. 10‘120.-- die Auslagen/Spesen von Fr. 531.30 und die Mehrwertsteuer von Fr. 852.10 (8 % von Fr. 10’651.30) addiert, resultieren Parteikosten von Fr. 11‘503.40. Ein Drittel davon ergibt Fr. 3‘834.45, diesen Betrag haben die Klägerinnen dem Beklagten zu er- setzen. Demnach entscheidet das Schiedsgericht:
  43. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verurteilt, den Klägerinnen für das Jahr 2014 Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
  44. Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.-- werden den Klägerinnen im Um- fang von Fr. 1‘000.-- und dem Beklagten im Umfang von Fr. 2‘000.-- zur Bezahlung auferlegt. Sie werden vollumfänglich dem von den Klä- gerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen. Der Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 21 Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen.
  45. Die Klägerinnen haben dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3‘834.45 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.
  46. Der Beklagte hat den Klägerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.
  47. Zu eröffnen (R): - Advocat Dr. iur. A.________ z.H. der Klägerinnen - Rechtsanwalt Dr. C.________ z.H. des Beklagten - Bundesamt für Gesundheit Namens des Schiedsgerichts: Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 16 665 SCHG ACT/BOC/LAB Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern Urteil vom 3. Juli 2017 Vorsitzender Verwaltungsrichter Ackermann Fachrichter Dr. med. Gubler und Rechtsanwalt Gafner Gerichtsschreiberin Bossert

1. CSS Kranken-Versicherung AG (BAG Nr. 8) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern 2. Moove Sympany AG (BAG Nr. 57) Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel 3. SUPRA-1846 SA (BAG Nr. 62) Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne 4. Sumiswalder Krankenkasse (BAG Nr. 194) Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald 5. CONCORDIA Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung AG (BAG Nr. 290) Bundesplatz 15, 6002 Luzern 6. Atupri Gesundheitsversicherung, vormals Atupri Krankenkasse (BAG Nr. 312) Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 7. Avenir Krankenversicherung AG (BAG Nr. 343) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny 8. Krankenkasse Luzerner Hinterland (BAG Nr. 360) Luzernerstrasse 19, 6144 Zell 9. KPT Krankenkasse AG (BAG Nr. 376) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der Publisana Krankenkasse AG (BAG Nr. 1423) Wankdorfallee 3, 3014 Bern

10. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (BAG Nr. 455) Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart

11. Vivao Sympany AG (BAG Nr. 509) Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel

12. Easy Sana Krankenversicherung AG (BAG Nr. 774) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny

13. EGK Grundversicherungen AG (BAG Nr. 881) Brislachstrasse 2, 4242 Laufen

14. Krankenkasse SLKK (BAG Nr. 923) Hofwiesenstrasse 370, 8050 Zürich

15. sodalis gesundheitsgruppe (BAG Nr. 941) Balfrinstrasse 15, 3930 Visp

16. Progrès Versicherungen AG (BAG Nr. 994) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der sansan Versicherungen AG (BAG Nr. 1566) Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

17. SWICA Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1384) Römerstrasse 38, 8400 Winterthur

18. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung (BAG Nr. 1386) Militärstrasse 36, 8004 Zürich

19. Mutuel Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1479) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny

20. Sanitas Grundversicherungen AG (BAG Nr. 1509) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der Wincare Versicherungen AG (BAG Nr. 1060) Jägerstrasse 3, 8004 Zürich

21. Intras Kranken-Versicherung AG (BAG-Nr. 1529) Avenue de Valmont 41, 1000 Lausanne 10

22. Philos Krankenversicherung AG (BAG Nr. 1535) Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny

23. Assura Basis SA (BAG Nr. 1542) Avenue Charles-Ferdinand-Ramuz 70, 1009 Pully

24. Visana AG (BAG Nr. 1555) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern

25. Agrisano Krankenkasse AG (BAG Nr. 1560) Laurstrasse 10, 5200 Brugg

26. Helsana Versicherungen AG (BAG Nr. 1562) in eigener Sache und als Rechtsnachfolgerin der avanex Versicherungen AG (BAG Nr. 1565) Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

27. sana24 AG (BAG Nr. 1568) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern

28. Arcosana AG (BAG Nr. 1569) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern

29. Vivacare AG (BAG Nr. 1570) Weltpoststrasse 19, 3015 Bern

30. Compact Grundversicherungen AG (BAG Nr. 1575) Jägerstrasse 3, 8004 Zürich

31. Sanagate AG (BAG Nr. 1577) Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern alle vertreten durch den Verein santésuisse, Römerstrasse 20, Postfach, 4502 Solothurn und dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A.________ Klägerinnen gegen B.________ Dr. med. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C.________ Beklagter betreffend Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Praxisführung 2014 und Honorarrückforderung

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 3 Sachverhalt: Am 13. Juli 2016 reichten 34 Krankenversicherer (nachfolgend: Klägerin- nen), vertreten durch den Verein santésuisse (nachfolgend: santésuisse), gegen Dr. med. B.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsappartes und seit dem 1. Januar 2015 (Ak- ten des Beklagten [act. II] 2) Träger des Weiterbildungstitels … (nachfol- gend: Beklagter), Klage ein. Sie stellen die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei der Betrag gerichtlich zu ermitteln, welchen der Beklagte den Klägerinnen wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise gemäss Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2014 zurückzuerstatten hat. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. 3. Für das vorliegende Verfahren wird die Sistierung bis zum Abschluss der bilateralen Verhandlungen beantragt (siehe Ziff. 4 unter Kurzbe- gründung). Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Juli 2016 forderte der Instruktions- richter santésuisse auf, Vollmachten der Nicht-santésuisse-Mitglieder ein- zureichen. Gleichzeitig ersuchte er die Klägerinnen, eine RSS Kanton Bern betreffend das Geschäftsjahr 2014, Ärzte Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Detailauswertung pro Leistungs- erbringer-Gruppe, sowie die Auflistung der Ärzte, deren Daten Eingang in diese Auswertung gefunden hätten, einzureichen. Die verlangten Unterla- gen gingen am 25. Juli bzw. 14. September 2016 beim Gericht ein. Mit Eingabe vom 19. September 2016 liess der Beklagte dem Gericht mit- teilen, dass aussergerichtliche Verhandlungen keinen Sinn machen wür- den, weshalb auf eine Sistierung des Verfahrens zu verzichten sei. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. September 2016 wies der Instruk- tionsrichter den Antrag auf Sistierung des Verfahrens ab. Mit Klageantwort vom 17. November 2016 beantragt der Beklagte, vertre- ten durch die Rechtsanwälte Dr. C.________ und D.________, die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 7. Dezember 2016 zeigte Advocat Dr. iur. A.________ dem Gericht das Vertretungsverhältnis zu santésuisse bzw. den Klägerinnen an.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 4 Mit Replik vom 31. Januar 2017 stellen die Klägerinnen die folgenden An- träge: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen (p.A. santésuisse) wegen Überarztung pro 2014 den Betrag von Fr. 574‘414.--, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zurückzuzahlen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten. Mit Duplik vom 18. April 2017 beantragt der Beklagte erneut die vollum- fängliche Abweisung der Klage, unter Kosten und Entschädigungsfolge. Am 22. Mai 2017 schloss der Instruktionsrichter mit prozessleitender Ver- fügung den Schriftenwechsel sowie das Beweisverfahren und teilte den Parteien die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit. Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sind Streitigkeiten zwi- schen Versicherern und Leistungserbringern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 Halb- satz 1 KVG), was der Kanton Bern getan hat (Art. 40 des kantonalen Ge- setzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BSG 842.11]). 1.2 Im vorliegenden Verfahren ist eine Streitigkeit zwischen Versiche- rern und einem Leistungserbringer zu beurteilen, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben ist. Der Beklagte hat seine Praxis im Kanton Bern (…), womit das Schiedsgericht in Sozialversiche- rungsstreitigkeiten des Kantons Bern auch örtlich zuständig ist (Art. 89 Abs. 2 KVG).

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 5 1.3 Die Vertretungsvollmacht von santésuisse für das vorliegende Ver- fahren ergibt sich für diejenigen Krankenversicherer, die santésuisse- Mitglieder sind (vgl. Mitgliederverzeichnis von santésuisse, abrufbar unter www.santésuisse.ch), aus Art. 17 der santésuisse-Statuten (abrufbar unter www.santésuisse.ch). Bezüglich der klagenden Nicht-santésuisse-Mitglie- der wurden entsprechende Prozessvollmachten vorgelegt (Akten der Klä- gerinnen [act. I] 5 - 16). Sodann ist der Rechtsvertreter von santésuisse ordnungsgemäss bevollmächtigt (act. I 17; Art. 15 des kantonalen Geset- zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Auf die Klage ist damit einzutreten. 1.4 Im Klageverfahren ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstands ist das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Das Gericht würdigt die Vorbringen der Par- teien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Er- messen. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu Ungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie ver- langt hat (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 und 3 Satz 2 VR- PG). Vorliegend ist zu prüfen, ob der Beklagte den Klägerinnen für das Jahr 2014 zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückbezahlen muss und gegebenenfalls wie hoch der entsprechende Betrag ist. 1.5 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) finden gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG beim Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89 KVG) keine Anwendung. Das KVG schreibt vor, dass das Verfahren einfach und rasch zu sein und das Schiedsgericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen unter Mitwir- kung der Parteien festzustellen hat, wobei es die notwendigen Beweise erhebt und in der Beweiswürdigung frei ist (Art. 89 Abs. 5 KVG). Der Kan- ton regelt das Weitere (Art. 89 Abs. 5 Halbsatz 1 KVG). Das Klageverfah- ren richtet sich vorbehältlich abweichender Regelungen des EG KUMV (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV) nach dem VRPG.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 6 1.6 Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten urteilt in Dreierbesetzung. Es besteht aus einem Mitglied einer Abteilung des Ver- waltungsgerichts als neutralem Vorsitzenden und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der betroffenen Versicherer und Leistungserbringer. Diese werden von der oder dem neutralen Vorsitzenden bezeichnet (Art. 56 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; vgl. auch Art. 89 Abs. 4 Sätze 2 und 3 KVG). 1.7 Gemäss Art. 45 Abs. 1 EG KUMV kann durch die neutrale Vorsitzende oder den neutralen Vorsitzenden des Schiedsgerichts ein Vermittlungsverfahren durchgeführt werden, wenn nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat. Vorliegend ist kein Vermittlungsverfahren durchzuführen, da eine Einigung zwischen den Parteien offensichtlich nicht erzielt werden kann (Eingabe des Beklagten vom 19. September 2016 [in den Gerichtsakten]). 2. 2.1 2.1.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abge- rechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Leistungserbringer haben sich in ihren Leis- tungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest (Art. 56 Abs. 6 KVG). 2.1.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG werden gegen Leistungserbringer, wel- che gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitäts- anforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachun- gen verstossen, Sanktionen ergriffen. Diese umfassen die Verwarnung

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 7 (lit. a), die gänzliche oder teilweise Rückerstattung der Honorare, welche für nicht angemessene Leistungen bezogen wurden (lit. b), eine Busse (lit. c) oder im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege- versicherung (lit. d). Über Sanktionen entscheidet das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG auf Antrag eines Versicherers oder eines Verbandes der Ver- sicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG). Obschon die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) neu unter dem Begriff "Sanktionen" (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG) steht, bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung anwendbar, wonach (namentlich) kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4 S. 29 f.). 2.2 Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungs- gemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) – oder eine Kombination beider Methoden – zur Anwendung gelangen (BGE 135 V 237 E. 4.6.1 S. 245; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.2). Voraussetzung für die Anwend- barkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hin- reichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Eine Überarztung liegt vor, wenn eine ins Gewicht fallende Zahl von Rechnungen desselben Arztes oder derselben Ärztin an eine Krankenkasse im Vergleich zur Zahl von Rech- nungen von Ärzten des gleichen Fachbereichs in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut im Durchschnitt er- heblich höher ist, ohne dass den Durchschnitt beeinflussende Besonderhei- ten geltend gemacht werden können. Falls die Wirtschaftlichkeit in Anwendung der statistischen Methode beurteilt wird, darf eine Unwirtschaft- lichkeit nicht schon bei Überschreitung des statistischen Mittelwertes (100 Indexpunkte) vermutet werden. Vielmehr ist den Ärzten und Ärztinnen ei- nerseits ein Toleranzbereich und zudem allenfalls ein Zuschlag zu diesem Toleranzwert (zu dem den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert) zu- zugestehen, um spezifischen Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung liegt der Toleranzbereich zwischen 120 und 130

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 8 Indexpunkten (BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.3). 2.3 In BGE 130 V 377 hat das Bundesgericht entschieden, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich die Vergütungen sämtlicher verur- sachten (direkten und veranlassten) Kosten zu berücksichtigen sind, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Metho- de ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. In BGE 133 V 37 hat es – in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung – erkannt, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich eine Gesamtbetrach- tung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medi- kamenten- und – soweit möglich – die veranlassten Kosten berücksichti- genden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Schliesslich hat das Bundes- gericht in BGE 137 V 43 die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 377 dahingehend geändert, dass von der Rückerstattungspflicht nach Art. 56 Abs. 2 KVG nur die direkten Kosten (einschliesslich der abgegebenen Me- dikamente), nicht hingegen die vom Arzt veranlassten Kosten erfasst wer- den. Nach wie vor ist jedoch die Frage, ob das Wirtschaftlichkeits- erfordernis erfüllt ist, aufgrund einer Gesamtbetrachtung im Sinne von BGE 133 V 37 zu beantworten, wobei ein überdurchschnittlicher Anteil an selber erbrachten – bei unterdurchschnittlich ausgelagerten – Leistungen zumin- dest im Sinne einer Praxisbesonderheit zu berücksichtigen ist (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 5. Juli 2012, 9C_110/2012, E. 2.2). Massgebend ist somit der Gesamtkostenindex. Liegt dieser innerhalb des Toleranzbereichs, ist das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt. Andernfalls ist – in einem zweiten Schritt – zu prüfen, ob die direkten Kosten den Toleranzwert übertreffen. Trifft das nicht zu, besteht trotz Überarztung keine Rückerstattungspflicht. Es können sich jedoch allenfalls Massnahmen nach Art. 59 Abs. 1 lit. a, c oder d KVG aufdrängen (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4). 2.4 Der von den Krankenversicherern gestützt auf die statistische Me- thode um Rückerstattung angegangene Arzt hat aus Gründen des rechtli- chen Gehörs einen Anspruch darauf, in die für den Wirtschaftlichkeits- vergleich herangezogenen Daten Einsicht zu nehmen. Bei Anwendung der statistischen Methode der Wirtschaftlichkeitsprüfung hat der Verband der

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 9 Krankenversicherer deshalb die Namen der Ärzte, welche die Vergleichs- gruppe bilden, sowie – in anonymisierter Form – deren individuelle Daten aus dem "santésuisse-Datenpool" offenzulegen (SVR 2011 KV Nr. 15 S. 59 E. 4.4). 3. 3.1 3.1.1 Die Aktivlegitimation der klagenden Krankenversicherer ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 KVG (vgl. E. 2.1.1 und 2.1.2 hiervor). Als Klägerinnen treten vorliegend Krankenkassen auf, die im Jahr 2014 vom Beklagten ausgestellte Rechnungen vergütet und santésuisse zur Aufnahme in die RSS gemeldet haben. Die in der Klage vom 13. Juli 2016 aufgeführten Klägerinnen bzw. BAG-Nummern stimmen teilweise insofern nicht mehr mit den im Rubrum aufgeführten Krankenkassen überein, als seither gewisse Krankenkassen miteinander fusioniert haben (vgl. Rubrum hiervor und www.zefix.ch). Ihre Aktivlegitimation als Frage der materiellen Anspruchsberechtigung in den Verfahren betreffend die Rückerstattung ist auf die neuen Kassen übergegangen. Soweit unterschiedliche Parteibe- zeichnungen bloss auf einen Wechsel der Firma der klagenden Kassen zurückgehen, liegt darin von vornherein kein rechtlich relevanter Partei- wechsel (Entscheid des BGer vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 5). Nach der Rechtsprechung ist eine Kollektivklage aller Versicherer, vertre- ten durch den Krankenkassenverband, zulässig und eine Spezifikation der auf den einzelnen Versicherer entfallenden Beträge nicht erforderlich (in BGE 133 V 37 nicht publ. E. 3.3 [EVG K 6/06]). 3.1.2 Die Passivlegitimation des Beklagten ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG. Vorliegend fordern die Klägerinnen vom Be- klagten als Leistungserbringer Vergütungen zurück, von denen die Kläge- rinnen geltend machen, diese seien zu Unrecht bezahlt worden.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 10 3.2 Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird (BGE 133 V 579 E. 4.1 S. 582). Anders als in der Klageantwort, S. 3 Rz. 5, kursorisch bezweifelt, haben die Klägerinnen die einjährige Verwirkungsfrist für die Rückforde- rung eingehalten; es ist kein Grund ersichtlich und wird in den Eingaben des Beklagten denn auch mit keinem Wort ausgeführt, weshalb die Kläge- rinnen bereits vor dem 15. Juli 2015 (vgl. act. I 2) Kenntnis der notwendi- gen Daten hätten haben müssen. Da hier Vergütungen für das Jahr 2014 zurückgefordert werden, ist die Fünfjahresfrist ebenfalls eingehalten. 4. 4.1 Wie im Folgenden dargelegt wird, kann hier aufgrund des Durch- schnittkostenvergleichs entschieden werden (wie es denn auch zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich vereinbart wor- den ist [vgl. E. 4.2.1 hiernach]). Für eine Einzelfallprüfung besteht kein An- lass (vgl. Klageantwort, S. 22 Rz. 63). 4.2 Zunächst ist zu entscheiden, welche Datensätze im Grundsatz massgebend sind. 4.2.1 Die Indizes sind grundsätzlich aufgrund der ANOVA-Methode fest- zulegen. Denn diese Methode ist vertraglich vereinbart worden und damit bindend; Art. 56 Abs. 6 KVG sieht denn auch vor, dass Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlich- keit festlegen. Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern hat dazu im Urteil vom 5. März 2017, SCHG/2015/644, E. 4.3 (vgl. auch Urteile des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten vom 1. März 2017, SCHG/2015/658 und 2016/667, E. 4.3, und vom 5. März 2017, SCHG/2016/660, E. 4.3), Folgendes festgehalten: Die ANOVA- Methode besteht seit dem Statistikjahr 2004 (vgl. Positionspapier von santésuisse „Wirtschaftlichkeitsprüfungen bei frei praktizierenden Ärzten“

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 11 [nachfolgend: Positionspapier santésuisse], Fassung vom 29. Januar 2009, abrufbar unter www.santésuisse.ch; vgl. auch das Gutachten des Seminars für Statistik der ETH Zürich vom 28. September 2005 „Die ANOVA- Methode zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungserbringern nach Art. 56 KVG“, abrufbar unter www.physicianprofiling.ch). Sie ist immer wie- der in der Kritik gestanden, vorab von Seiten der Ärzteschaft. Auch Prof. Dr. iur. Kieser hat sich wiederholt kritisch gegenüber der ANOVA-Methode geäussert (vgl. MICHAEL ROMANENS, Wirtschaftlichkeitsverfahren, die keine sind: rechtliches Gutachten im Licht unabhängiger Statistik, Schweizerische Ärztezeitung [SÄZ], 2011, S. 338 ff.). Dies führte dazu, dass auch der Bun- desgesetzgeber tätig wurde und in Art. 56 KVG einen neuen Abs. 6 einfüg- te. Darin wird festgelegt, dass Ärzteschaft und Krankenversicherer gemeinsam eine Methode zur Wirtschaftlichkeitsprüfung zu vereinbaren haben. Ausgangspunkt war die parlamentarische Initiative „Stärkung der Hausarztmedizin“ (vgl. BBl 2011 2519 2527 2529). Die Krankenversicherer sollten die angewandte Methode transparent machen und die Parteien soll- ten gemeinsam (partnerschaftlich) über die anzuwendende Methode disku- tieren. Der Sprecher der Kommission im Nationalrat (Ignazio Cassis) hatte dabei hervorgehoben (Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308), dass die Methode vorab den Leistungserbringern unbekannt sei (Intransparenz). Der Titel „Stärkung der Hausarztmedizin“ stehe deshalb, weil die Hausärzte mitunter schwere Fälle behandeln würden und sie von der derzeitigen Methode übermässig beeinträchtigt würden. Es sei deshalb das Ziel, die Morbidität mit in die Methode einzubeziehen. Die neue Bestimmung setze voraus, dass die Verbände der Versicherer ihre Methode zur Diskussion stellten und die Algorithmen vollständig offen legten. Was geändert werde, sei ein- zig die Festlegung der Methode. Es gebe die ANOVA-Methode, die mögli- cherweise morbiditätsbezogen verfeinert werden müsse (Voten Humbel, Perlicz-Huber und Bundesrat Burkhalter im Nationalrat wie auch im Stände- rat [Amtl. Bull. NR 2011 S. 1308 ff. und Amtl. Bull. SR 2011 S. 1106 ff.]). In der parlamentarischen Beratung findet sich einzig im Votum Heim (Amtl. Bull. NR. 2011 S. 1310) eine eindeutige Ablehnung der ANOVA-Methode. Das Parlament hat damit der eingefügten Gesetzesbestimmung – über den Wortlaut hinaus – kein Verbot einer bestimmten Methode beigelegt. Viel- mehr war es die Absicht des Parlaments, die Methodenfestlegung in Zu- kunft auf den partnerschaftlichen Weg zu verweisen, ohne sich selbst zur

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 12 Methode zu äussern. Die Leistungserbringerseite hatte dem Willen des Gesetzgebers folgend nach Erlass von Art. 56 Abs. 6 KVG die Gelegenheit, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Dies ist erfolgt und es ist ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden. Die Par- teien sind gleichzeitig übereingekommen, die Methode fortlaufend zu ver- bessern. Insoweit darf durchaus davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden war und unüberwindbare Vorbehalte nicht mehr bestanden. Wenn die Parteien ihrem freien Willen folgend (die Ärzte- schaft hätte ohne weiteres die Unterschrift verweigern können, womit der Bundesrat die Methode festgelegt hätte [vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des KVG vom 23. Dezember 2011]) die Vereinbarung über die Massgeblichkeit der ANOVA-Methode unterzeichnet haben, so zeigt dies, dass die im Verhandlungsverfahren geschaffene Transparenz in Kombina- tion mit dem ETH-Gutachten vom 28. September 2005 die Ärzteschaft of- fenbar davon überzeugen konnte, dass der derzeitige Stand für die Leistungserbringerseite zumindest als minimale Basis akzeptabel war. Schliesslich stände es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen. Das Bundesgericht hatte im Entscheid vom 15. Mai 2017, 9C_28/2017, eine Rückforderung für das Jahr 2012 zu beurteilen und dabei offengelas- sen (E. 3.2), ob der Gesetzgeber mit dem neuen (am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen [AS 2012 4087]) Art. 56 Abs. 6 KVG betreffend die Metho- de zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die weitere Anwendung der statisti- schen Methode (Durchschnittskostenvergleich) ausschliessen wollte. Hier ist dagegen das Jahr 2014 zu beurteilen, in welchem Jahr der zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG geschlossene Vertrag anwendbar ist. Entgegen der im Urteil BGer 9C_28/2017, E. 3.2, vom damaligen Beschwerdeführer vertretenen Auffas- sung ist der Durchschnittskostenvergleich somit weiterhin anwendbar. Wegen der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes hat eine Kürzung wegen des Patientenalters zu unterbleiben (vgl. Klageantwort, S. 14, Ziff. 2.6), wird das Alter doch bereits im Index selber berücksichtigt, denn der ANOVA- Index vergleicht die Kostenstruktur des Arztes nach Alter- und Geschlecht seiner Patienten mit der durchschnittlichen Kostenstruktur nach Alter- und

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 13 Geschlecht der gesamtschweizerischen Facharztgruppe, wobei zusätzlich auch kantonale Kostenunterschiede berücksichtigt werden (VGE SCHG/2015/644, E. 4.5.2 unter Hinweis auf das Positionspapier santésuis- se, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.4, und GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016 [nachfolgend: EUGSTER SBVR], S. 678 N. 882). Der vom Beklagten erwähnte Entscheid des Bundesge- richts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014 (respektive BGE 141 V 25 / SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29), betraf einen Zeitraum vor Inkrafttreten der neuen Vertragsregelung (d.h. der Anwendbarkeit des ANOVA-Indexes) und ist deshalb hier unbeachtlich. 4.2.2 Die konkreten (statistischen) Zahlen, auf denen die Indizes basie- ren, sind nach ständiger Rechtsprechung aufgrund der RSS festzulegen (vgl. EUGSTER SBVR, S. 677 N. 881). Nicht von Bedeutung sind hier die Ausführungen der Parteien zu den vom Beklagten verwendeten bzw. nicht verwendeten Tarmed-Positionen (vgl. Replik, S. 3 ff.; Duplik, S. 6 ff.). Die vom Beklagten gestellten Rechnungen wurden von den Klägerinnen ent- sprechend vergütet. Damit sind die effektiv gestellten Rechnungen Grund- lage der RSS geworden und hier zu berücksichtigen. 4.3 Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die konkreten Zahlen der grundsätzlich massgebenden Statistiken auch im konkreten Fall anwendbar sind. 4.3.1 Zunächst ist die Frage der Vergleichsgruppe zu klären. Hier ist – entgegen der nicht zutreffenden Meinung des Beklagten (Klageantwort, S. 6 ff. Ziff. 2.3 sowie S. 16 ff. Ziff. 2.8) – festzuhalten, dass sich eine be- sondere Gruppenbildung nicht schon deshalb rechtfertigt, weil der Arzt eine besondere Therapie ausführt (hier … [Klageantwort, S. 8 Ziff. 2 f.] … [Kla- geantwort, S. 11 Rz. 22]), sondern nur dann, wenn der Arzt ein besonderes Patientengut hat, welches aufgrund seiner gesundheitlichen Besonderhei- ten einen erhöhten Therapiebedarf aufweist (Entscheid des BGer vom

10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 8.3). Damit ist erstellt, dass sich hier die Vergleichsgruppe nach dem FMH-Titel des Beklagten zu richten hat; er ist denn auch auf dem entsprechenden Gebiet tätig. Die vom Beschwerde-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 14 führer ausgeführte … ist jedoch als Praxisbesonderheit zu berücksichtigen (vgl. E. 4.4.2 hiernach). 4.3.2 Wenn der Beklagte ausführt, es seien in der RSS keine Ärzte zu berücksichtigen, die „Minuskosten“ verursacht haben (Klageantwort, S. 4 f.), übersieht er, dass ein Durchschnittswert immer auch oberste und un- terste Werte beinhaltet. Nicht überzeugend sind die Ausführungen des Be- klagten sodann, wenn er geltend macht, die RSS verfüge nicht über korrekte Daten, da seine eigene Berechnung einen tieferen Wert ergebe (Klageantwort, S. 5 Rz. 10; Duplik, S. 18 Rz. 61); er macht denn auch nicht geltend, weshalb die RSS fehlerhaft sein sollte, obwohl ihm die Klägerinnen die verlangten Daten (Klageantwort, S. 4 Rz. 8, S. 5 Mitte und S. 6 oben) ausgehändigt und ihm folglich das rechtliche Gehör (vgl. E. 2.4 hiervor) gewährt haben (vgl. auch act. I 4). Eine Herausgabe hinsichtlich der bean- tragten Edition der Rechnungen ist jedoch nicht möglich (Replik, S. 6 Ziff. 9.1 f.) und gemäss Rechtsprechung auch nicht vorgesehen (vgl. E. 2.4 hiervor). Die Daten gemäss Beilage 1 zur Replik (Akten der Klägerinnen [act. Ia] 1) sind für die vorliegende Problematik nicht relevant, so dass auf die entsprechenden Editionsgesuche des Beklagten (Duplik, S. 2 Rz. 3 und S. 3 Rz. 6) nicht weiter einzugehen ist. 4.3.3 Betreffend ANOVA-Index ist zu beachten, dass sich der Totalwert (hier 303 Punkte; act. I 1, S. 3) zusammensetzt aus „direkte Kosten (ohne Medikamente)“ und den „Medikamentenkosten (direkt und veranlasst)“ (a.a.O.). Im Rahmen der Überarztung sind jedoch die veranlassten Kosten für die Rückforderung als solche unbeachtlich, sondern allein für die Frage, ob das Wirtschaftlichkeitserfordernis erfüllt ist (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4; vgl. auch E. 2.3 hiervor). Bei einem Gesamtindex von 303 Punkten (act. I 1, S. 3) ist eine Überarztung ohne Weiteres erstellt. Dasselbe gilt – bei einem Index von 325 Punkten (a.a.O.) – auch für die direkten Kosten. Damit hat eine Rückerstattung zu erfolgen. 4.4 Der Rückforderungsbetrag ist aufgrund der Zahlen der RSS sowie des ANOVA-Indexes zu bestimmen. 4.4.1 Nicht einzubeziehen sind die veranlassten Kosten; es wird insoweit allein auf die direkten Kosten gemäss RSS 2014 (Fr. 1‘006‘054.--; act. I 1,

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 15 S. 1) abgestellt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte unter- durchschnittliche veranlasste Medikamentenkosten aufweist (Index 54 Punkte; act. I 1, S. 2). Damit er gegenüber Ärzten, die mehr Medikamen- tenkosten veranlassen, nicht schlechter gestellt wird, ist die Differenz zwi- schen den effektiv veranlassten Kosten und den durchschnittlich zulässigen Kosten vom zurückzufordernden Betrag abzuziehen (vgl. VGE SCHG/2015/644, E. 5.1.3). Die durchschnittlich veranlassten Medikamen- tenkosten des Beklagten belaufen sich auf Fr. 9.13 (act. I 1, S. 2), beim Vergleichskollektiv dagegen auf Fr. 16.77 (act. I 3, S. 2); die Differenz be- trägt also Fr. 7.64 pro Erkranktem. In diesem Umfang war der Beklagte bei den veranlassten Medikamentenkosten pro Erkranktem „günstiger“ als die Vergleichsgruppe; bei 741 Patienten des Beklagten im Jahr 2014 (act. I 1 S. 1) sind seine direkten Kosten somit von Fr. 1‘006‘054.-- um Fr. 5‘661.25 auf Fr. 1‘000‘392.75 zu reduzieren. 4.4.2 Weiter ist die Praxisbesonderheit der … (vgl. E. 4.3.1 hiervor) gleich wie die Bereinigung der Medikamentenkosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) bei der Bestimmung des als Grundlage für die Rückforderungsberechnung dienen- den Betrages der direkten Kosten zu berücksichtigen. Die Klägerinnen haben für das Jahr 2014 zwei statistische Spezialauswer- tungen vorgenommen, nämlich einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, bei welchen die … (Tarmed-Positionen … bis …) mindestens 2 % ausmacht, und einen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … – gleich wie der Beklagte (act. II 2) – verfügen (act. II 5 – 7). Bei diesen Spezialauswertungen (act. II 6, 7) liegen die Indizes des Beklagten deutlich tiefer als bei der Auswertung im Vergleich mit den Fachärzten Orthopädische Chirurgie und Traumatolo- gie des Bewegungsapparates des Kantons Bern (act. I 1; direkte Kosten pro Erkranktem: 172 [act. II 6] bzw. 170 [act. II 7] bzw. 384 Punkte [act. I 1]; Totale Kosten [direkt und veranlasst] pro Erkranktem: 169 [act. II 6] bzw. 164 [act. II 7] bzw. 303 Punkte [act. I 1]). Mit anderen Worten zeigt diese Datenlage, dass die … fallwerterhöhend wirkt (zum Begriff des Fallwertes vgl. GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Diss. Bern 2003, S. 178 N. 498), weshalb der Beklagte in den erwähnten Spezialauswertungen bzw. vergli-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 16 chen mit ebenfalls die … ausführenden Ärzten weniger weit vom Durch- schnitt entfernt ist und so tiefere Indizes aufweist, was als Praxisbesonder- heit zu berücksichtigen ist. Dass bei diesen Spezialauswertungen nicht nur Ärzte aus dem Kanton Bern, sondern aus der ganzen Schweiz miteinbezo- gen wurden, schadet nicht. Zwar ist gemäss Rechtsprechung für die An- wendung des Durchschnittskostenvergleichs vorausgesetzt, dass Ärzte in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich in den Vergleich einbezogen wer- den (EUGSTER SBVR, S. 680 N. 894). Eine kantonsübergreifende Ver- gleichsgruppenbildung ist aber nötigenfalls möglich, sofern der Grundsatz der Homogenität der Kostenstruktur der Praxis gewahrt bleibt (EUGSTER SBVR, a.a.O.; vgl. SVR 2015 KV Nr. 8 S. 32 E. 6.2). Vorliegend lässt sich der Kanton Bern, in welchem der Beklagte praktiziert, aufgrund seiner geo- graphischen Vielfalt mit ruralen Gebieten und städtischen Ballungszentren mit einer Vielzahl von Kantonen vergleichen. Bei der rechnerischen Berücksichtigung dieser Praxisbesonderheit ist von den beiden eben erwähnten Spezialauswertungen der Klägerinnen (act. II 6, 7) auszugehen, wobei zugunsten des Beklagten auf den tieferen Wert abzustellen ist, d.h. auf denjenigen betreffend den für das Jahr 2014 vor- genommen Vergleich mit allen Orthopäden in der Schweiz, die gemäss ZSR über den Fähigkeitsausweis für … (nachfolgend: Vergleichsgruppe FA …) verfügen (act. II 7). Dort beträgt der Index des Beklagten bei den direk- ten Kosten pro Erkranktem 170 Punkte bei direkten Kosten pro Erkranktem von Fr. 1‘357.70. Umgerechnet auf den Index 100 Punkte bzw. die direkten Kosten pro Erkranktem der Vergleichsgruppe FA … ergibt dies einen Be- trag von Fr. 798.65 ([Fr. 1‘357.70 : 170] x 100). In der Vergleichsgruppe der Ärzte im Kanton Bern, welche über den Facharzttitel Orthopädische Chirur- gie und Traumatologie des Bewegungsapparates verfügen (nachfolgend: Vergleichsgruppe Orthopädie), betrugen die direkten Kosten pro Erkrank- tem im Jahr 2014 Fr. 353.63 (act. I 3). Damit hat die Vergleichsgruppe FA … im Jahr 2014 durchschnittlich Fr. 445.02 mehr an direkten Kosten pro Erkranktem verursacht als die Vergleichsgruppe Orthopädie (Fr. 798.65 - Fr. 353.63). Diese Mehrkosten pro Erkranktem sind dem Beklagten als Praxisbesonderheit zuzugestehen. Rechnerisch ist dieser Umstand dahin- gehend zu berücksichtigen, als dieser Betrag mit der Anzahl Patienten des Beklagten von 741 im Jahr 2014 (act. I 1) multipliziert (Fr. 445.02 x 741 =

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 17 Fr. 329‘759.80) und das Resultat von den um die Medikamentenkosten bereinigten direkten Kosten (vgl. E. 4.4.1 hiervor) in Abzug gebracht wird, womit direkte Kosten von Fr. 670‘632.95 (Fr. 1‘000‘392.75 - Fr. 329‘759.80) resultieren. 4.4.3 Der Beklagte macht zudem geltend (Klageantwort S. 8 Ziff. 3 f.; vgl. auch S. 7 Rz. 16 f.), er führe die … in seiner Praxis durch, wohingegen seine Berufskollegen solche Leistungen nur im Spital erbringen oder an andere … überweisen würden, so dass die Abrechnung nicht über die ZSR-Nr. des betreffenden Arztes erfolge; zudem verfüge er über …, wes- halb er … vor Ort in seiner Praxis durchführe, seine Berufskollegen würden für … auf Spitäler ausweichen, womit deren Gesamtkostenindex wiederum nicht belastet werde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beklagte den entsprechenden Nachweis dieser geltend gemachten Einsparungen zu führen hat, da die Krankenversicherer in der Statistik nicht erfassen, wie viele Hospitalisationen bzw. Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler ein frei praktizierender Arzt verordnet (EUGSTER SBVR, S. 679 Rz. 887 und S. 683 Rz. 907). Diese Praxisbesonderheit ist jedoch nicht erstellt, womit die geltend gemachte Kosteneinsparung nicht berücksichtigt werden kann. Damit bilden die in E. 4.4.2 hiervor ermittelten direkten Kosten im Betrag von Fr. 670‘632.95 die Grundlage für die Rückforderungsberechnung. 4.4.4 Bei einem (zu Gunsten des Beklagten) maximal zulässigen Index von 130 Punkten werden die zulässigen Kosten nach der folgenden Formel berechnet: tatsächliche Kosten x 130 tatsächlicher Index Der Beklagte hätte also den folgenden Betrag bei den direkten Kosten nicht überschreiten dürfen: Fr. 670‘632.95 x 130 : 325 = Fr. 268‘253.20. Mass- gebend ist der ANOVA-Index der direkten Kosten (ohne Medikamente), nicht der – hier tiefere – ANOVA-Index der totalen Kosten in der Höhe von 303 Punkten, da nach der Rechtsprechung bei der Rückforderung die ver- anlassten Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor), was hier beim ANOVA-Index der totalen Kosten jedoch der Fall ist. Es exis- tiert kein Grundsatz, wonach zu Gunsten des Beklagten auf den tieferen

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 18 Gesamtindex abzustellen wäre (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versi- cherungsgerichts [EVG, heute BGer] vom 24. September 2003, C 281/02, E. 1.3.2, wonach die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätten). Es ergibt sich damit der folgende Rückerstattungsbetrag: Fr. 670‘632.95 - Fr. 268‘253.20 = Fr. 402‘379.75. 4.5 Zusammenfassend ist der Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verurteilen, den Klägerinnen für das Jahr 2014 den Betrag von Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. 5. 5.1 Für das Klageverfahren werden Kosten erhoben. Die Kosten richten sich gemäss Art. 47 Abs. 3 EG KUMV nach dem Dekret vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12). Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf Fr. 3'000.-- festgesetzt (Art. 52 VKD) und sind nach Massgabe des Unter- liegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Bei einem eingeklagten Betrag von Fr. 574‘414.-- und einem zugesprochenen Betrag von Fr. 402‘379.75 unterliegen die Kläge- rinnen ungefähr zu einem Drittel und der Beklagte ungefähr zu zwei Drit- teln, so dass die Klägerinnen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1‘000.-- und der Beklagte im Umfang von Fr. 2‘000.-- zu tragen haben. Die Verfah- renskosten von Fr. 3‘000.-- werden dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen; der Beklagte hat den Kläge- rinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen. 5.2 5.2.1 Die Parteikosten sind ebenfalls nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 19 Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantona- len Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Be- schwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Ta- rifrahmen von Art. 13 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemes- sung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) von Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz zur Anwendung ge- langt. In Verwaltungsrechtssachen (vgl. Art. 11 ff. PKV), zu welchen auch die sozialversicherungsrechtlichen Verfahren gehören, kommen gemäss Art. 16 PKV auch die Art. 9 und 10 PKV zur Anwendung. Gemäss Art. 9 PKV wird ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar gewährt bei Ver- fahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Brief- wechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Brief- wechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen. 5.2.2 Die durch Advocat Dr. iur. A.________ vertretenen Klägerinnen ha- ben im Umfang ihres Obsiegens von zwei Dritteln (vgl. E. 5.1 hiervor) An- spruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (BGE 119 V 448 E. 6b S. 456). Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 ersucht Advocat A.________ für den Fall des Obsiegens um Zusprechung einer Parteikostenentschädigung im Rahmen der geltend gemachten Kostennote des Beklagtenvertreters. Diesem Ersu- chen kann nicht entsprochen werden. Der von Advocat A.________ mit dem alleinigen Verfassen der Replik geleistete Aufwand ist deutlich gerin- ger ausgefallen als derjenige der gegnerischen Rechtsvertretung, welche eine Klageantwort und eine Duplik redigiert hat. Folglich sind die Parteikos- ten der klägerischen Seite pauschal auf Fr. 5‘000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Davon hat der Beklagte den Klägerinnen zwei Drittel bzw. Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu er- setzen.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 20 Der durch Rechtsanwalt Dr. C.________ und Rechtsanwalt D.________ vertretene Beklagte hat im Umfang seines Obsiegens von einem Drittel (vgl. E. 5.1 hiervor) Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten. Mit Kostenno- te vom 1. Mai 2017 machen die beiden Rechtsvertreter ein Honorar von Fr. 15‘180.-- (50.6 Std. à Fr. 300.--) zuzüglich Auslagen/Spesen im Betrag von Fr. 531.30 und Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1‘256.90 (8 % von Fr. 15‘711.30), total Fr. 16‘968.20, geltend, was als überhöht einzustufen ist. So war vorliegend einerseits die Vertretung durch zwei Anwälte mit ent- sprechend hohem Koordinationsbedarf nicht erforderlich und andererseits sind die eingereichten Rechtsschriften teilweise weitschweifig bzw. es wur- de unnötiger Aufwand betrieben. Folglich ist das Honorar um einen Drittel auf Fr. 10‘120.-- zu kürzen, was im Übrigen noch im Tarifrahmen gemäss Art. 13 PKV liegt (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Ein Honorarzuschlag im Sinne von Art. 9 PKV (vgl. E. 5.2.1 hiervor) fiele vorliegend ohnehin ausser Betracht, da es sich nicht um ein aufwändiges Verfahren gehandelt hat. Werden zum gekürzten Honorar von Fr. 10‘120.-- die Auslagen/Spesen von Fr. 531.30 und die Mehrwertsteuer von Fr. 852.10 (8 % von Fr. 10’651.30) addiert, resultieren Parteikosten von Fr. 11‘503.40. Ein Drittel davon ergibt Fr. 3‘834.45, diesen Betrag haben die Klägerinnen dem Beklagten zu er- setzen. Demnach entscheidet das Schiedsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verurteilt, den Klägerinnen für das Jahr 2014 Fr. 402‘379.75 zurückzubezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.-- werden den Klägerinnen im Um- fang von Fr. 1‘000.-- und dem Beklagten im Umfang von Fr. 2‘000.-- zur Bezahlung auferlegt. Sie werden vollumfänglich dem von den Klä- gerinnen geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen. Der

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 3. Juli 2017, SCHG/16/665 Seite 21 Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen einen Betrag von Fr. 2‘000.-- zu ersetzen. 3. Die Klägerinnen haben dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3‘834.45 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen. 4. Der Beklagte hat den Klägerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3‘333.35 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen. 5. Zu eröffnen (R):

- Advocat Dr. iur. A.________ z.H. der Klägerinnen

- Rechtsanwalt Dr. C.________ z.H. des Beklagten

- Bundesamt für Gesundheit Namens des Schiedsgerichts: Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.