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200 16 260 IV publiziert in BVR 2017 S. 236 SCI/ABE/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 1. Februar 2017 Verwaltungsrichter Schwegler, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Scheidegger Gerichtsschreiberin Abenhaim A.________ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 26. Januar 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1960 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) bezieht wegen einer Sehbehinderung seit dem 1. März 2003 eine Hilf- losenentschädigung leichten Grades (Antwortbeilage [AB] 12/2, 17/2, 64, 102). Sodann erhielt er von der IV-Stelle Bern (IVB bzw. Beschwerdegeg- nerin) diverse Hilfsmittel (Filtergläser [AB 14], Lese- und Schreibsystem [AB 41], Filtergläser und Lupenbrille [AB 66]) und berufliche Massnahmen (AB 21, 39) zugesprochen. Ein Anspruch auf eine Invalidenrente wurde indessen verneint (Verfügung vom 18. März 2003 [AB 10]). Im August 2012 meldete sich der Versicherte erneut zum Rentenbezug an (AB 67). Die IVB tätigte medizinische und erwerbliche Abklärungen (AB 70 ff.) und holte einen Abklärungsbericht Haushalt ein (AB 98). Nach Durch- führung des Vorbescheidverfahrens (AB 100 ff.) lehnte sie einen Renten- anspruch – unter Annahme eines Status von 80% Erwerbstätigkeit und 20% Aufgabenbereich – mit Verfügung vom 26. Januar 2016 (AB 139) erneut ab (Invaliditätsgrad: 35%). B. Gegen die Verfügung vom 26. Januar 2016 (AB 139) liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. B.________, damals noch C.________, Beschwerde erheben. Die uneingeschrieben versandte Be- schwerde (Gerichtsakten [GA] 2) datiert vom 26. Februar 2016; beim Ge- richt eingegangen ist sie am 29. Februar 2016. Beantragt werden die kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zuspre- chung mindestens einer halben Rente ab Januar 2006. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuwei- sen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, es sei von einer hypothetischen Erwerbstätigkeit von 100% und einem höheren Vali- deneinkommen auszugehen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 3 Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Februar 2016 (GA 13) wurde der Eingang der Beschwerde festgestellt und der Beschwerdeführer ersucht, einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘000.-- zu leisten. Am 7. März 2016 ordnete der Instruktionsrichter Beweismassnahmen hin- sichtlich der Einhaltung der Beschwerdefrist an. Insbesondere wurde die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers aufgefordert, die Umstände der Briefaufgabe und der Zeugenbestellung darzulegen (GA 15). Die von ihr als Zeugen angegebenen Personen wurden mit separaten Schreiben (GA 17,

19) aufgefordert, gerichtlich gestellte Fragen schriftlich zu beantworten. Am 15. März 2016 gingen die Stellungnahmen der Zeugen ein (GA 21 ff.). Mit Eingabe vom 14. März 2016 (GA 30) liess der Beschwerdeführer ein auf die Verfahrenskosten beschränktes Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege stellen. Gleichzeitig liess er beantragen, es sei die Rechtzeitigkeit der Beschwerde festzustellen bzw. auf jene sei einzutreten; eventualiter seien diesbezüglich Zeugeneinvernahmen durchzuführen und auch die Rechtsvertreterin sei einzuvernehmen. Aufforderungsgemäss schilderte die Anwältin des Beschwerdeführers zudem den Hergang der Briefaufgabe. Mit prozessleitender Verfügung vom 17. März 2016 (GA 38) erwog der In- struktionsrichter u.a., dass weitere Beweismassnahmen bei der Schweize- rischen Post angezeigt seien, weil das Datum des Poststempels der Beschwerde identisch sei mit dem Eingangsdatum beim Gericht (29. Fe- bruar 2016 [Montag]). Ausserdem erhielt der Beschwerdeführer Gelegen- heit, sich zu ersten Erwägungen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege zu äussern oder das entsprechende Gesuch zurückzuziehen und den Kos- tenvorschuss einzubezahlen. Die Schweizerische Post resp. die für die fragliche Sendung zuständig gewesenen Mitarbeitenden wurden mit sepa- ratem Schreiben (GA 41) aufgefordert, schriftlich Fragen zu beantworten. Dem wurde am 1. April 2016 nachgekommen (GA 43). Am 7. April 2016 liess der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege zurückziehen (GA 48). Gleichentags wurde der Kosten- vorschuss geleistet.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 4 Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2016 (GA 52) beantragt die Be- schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Am 9. Mai 2016 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Eingabe der Schweizerischen Post (GA 58). Am 20. Juni 2016 liess seine Rechtsvertre- terin dem Gericht sodann ihre Kostennote zukommen (GA 68). Am 19. Dezember 2016 wurden die Rechtsvertreterin sowie die von ihr als Zeugen angebotenen D.________ und E.________ als Zeugen befragt (GA 87 ff.). Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Beweisergebnis zu äussern (GA 105). Während die Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2017 auf eine Stellungnahme verzichtete (GA 107), liess die Rechtsvertreterin des Be- schwerdeführers dem Gericht am 18. Januar 2017 (GA 110 ff.) und am

19. Januar 2017 (GA 116) weitere Eingaben zukommen. Erwägungen: 1. 1.1 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 26. Januar 2016 (AB 139). Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversi- cherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversi-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 5 cherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]) und die Bestimmungen über die Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) sind eingehalten. Näher zu prüfen ist die Rechtzeitigkeit der Beschwerde. 1.2 1.2.1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Dabei sind Art. 38-41 ATSG sinngemäss anwendbar (Art. 60 Abs. 2 ATSG). Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Der allgemeine Grundsatz von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches (ZGB; SR 210), wonach derjenige das Vorhandensein einer behaup- teten Tatsache beweisen muss, der aus ihr Rechte ableitet, ist auch im Prozessrecht massgeblich. So trägt der Rechtsuchende die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung, die – namentlich auch im sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren – mit Gewissheit feststehen und nicht bloss überwiegend wahrscheinlich sein muss. Dem Absender obliegt somit der Nachweis, dass er seine Eingabe bis um 24 Uhr des letzten Tages der laufenden Frist der Post übergeben hat (BGE 142 V 389 E. 2.2 S. 391; vgl. auch BGE 121 V 204 E. 6b S. 209, 120 V 33 E. 3c S. 37, 119 V 7 E. 3c bb S. 10; SVR 2013 IV Nr. 4 S. 8 E. 2; Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 19. April 2016, 9C_118/2016, E. 2.1, und vom

27. Oktober 2009, 9C_348/2009, E. 2.1; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 42 N. 3; a.M. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 39 N. 10). Eine Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist, gilt dann als be- wiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Über-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 6 zeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn das Gericht an der behaupteten Tatsa- che keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324). Das Beweismass des vollen Beweises ist das strengste Beweismass. Voll überzeugt sein darf ein Gericht dann, wenn es die Behauptung eines Sachverhalts mit grösster Gewissheit als wahr annimmt und keine Zweifel hegt, dass der Sachverhalt in Wirklichkeit anders sein könnte (MARTIN KAUFMANN, Beweis- führung und Beweiswürdigung, Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, 2009, S. 191). Der (volle) Beweis von Tatsachen, welche für die Rechtzeitigkeit im gericht- lichen Verfahren ausschlaggebend sind, kann praktisch nur mit einem förmlichen Zustellnachweis erbracht werden (BGer 9C_348/2009, E. 2.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 121 V 5 E. 3b S. 6, wonach bereits für die überwiegende Wahrscheinlichkeit in der Regel ein Versandnachweis resp. Versand per eingeschriebenem Brief notwendig ist). Die Aufgabe am Post- schalter und der Einwurf in den Postbriefkasten sind einander gleichge- stellt. Hier wie dort wird vermutet, dass das Datum des Poststempels mit demjenigen der Übergabe an die Post übereinstimmt. Wer behauptet, er habe einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung in einen Postbrief- kasten eingeworfen, hat das Recht, die sich aus dem Poststempel erge- bende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen. Der Absender kann den entsprechenden Nachweis insbesondere mit dem Vermerk auf dem Briefumschlag erbrin- gen, wonach die Postsendung vor Fristablauf in Anwesenheit von Zeugen in einen Briefkasten gelegt worden ist (BGE 142 V 389 E. 2.2 S. 391). 1.2.2 Die Verfügung vom 26. Januar 2016 (AB 139) wurde gemäss Dar- stellung in der Beschwerde (Ziff. II. 1; vgl. auch Beschwerdebeilage [BB] 2; Track & Trace [in den Gerichtsakten]) am Mittwoch, 27. Januar 2016 der Vertreterin des Beschwerdeführers eingeschrieben eröffnet. Die 30-tägige Beschwerdefrist begann damit am Donnerstag, 28. Januar 2016 zu laufen und endete am Freitag, 26. Februar 2016 (vgl. E. 1.2.1 hiervor). Um auf die Beschwerde eintreten zu können, muss – entgegen der Auffas- sung der Rechtsvertreterin in ihren Schlussbemerkungen vom 18. Januar

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 7 2017 (GA 114) nicht erst seit BGE 142 V 389 – der (volle) Beweis erbracht sein, dass die Beschwerdeeingabe am Freitag, 26. Februar 2016, vor 24 Uhr der Post übergeben wurde (vgl. E. 1.2.1 hiervor). 1.2.3 Die auf den Freitag, 26. Februar 2016 datierte Beschwerde wurde nicht per Einschreiben verschickt. Ein förmlicher Versandnachweis liegt somit nicht vor. Das Couvert (GA 12), mit welchem die Beschwerdeeingabe dem Gericht zugekommen ist, wurde von der Post wie folgt gestempelt: … 29.-2.16 – 18 3o Aufgrund der (widerlegbaren) Vermutung, dass das Datum des Poststem- pels mit demjenigen der Übergabe der Sendung an die Post übereinstimmt (BGE 142 V 389 E. 2.2 S. 391), ist zufolge der postalischen Verurkundung auf einen Versand am Montag, 29. Februar 2016 und damit auf eine ver- spätete Beschwerde zu schliessen. Offensichtlich wurde der Briefumschlag jedoch falsch gestempelt (vgl. sogleich), d.h. es liegt nicht eine die Tatsa- chen korrekt wiedergebende postalische Verurkundung vor. Gestützt auf die gerichtlichen Beweismassnahmen (vgl. vorab die schriftli- che Auskunftserteilung der Post vom 1. April 2016 [GA 43]) ist erstellt, dass bei der Frühzustellung der hier zur Diskussion stehenden Beschwerde an das Gericht (zwischen 7.00 und 8.00 Uhr) am Montag, 29. Februar 2016 eine Stempelung am selbigen Tag in … betrieblich ausgeschlossen ist. Weil ein Stempel der Poststelle … verwendet wurde, kann sodann ausge- schlossen werden, dass die Briefpostsendung (verspätet) am Sonntag, 28. Februar 2016 und wohl auch, dass sie am Samstag, 27. Februar 2016 nach ca. 11.30 Uhr (Schliessung der Poststelle) in den Briefkasten der Poststelle geworfen wurde. Denn diesfalls würde das Couvert gemäss Auskunft der Post zufolge der „Taxi-Leerung“ des Briefkastens und ansch- liessenden Verarbeitung direkt im Briefpostzentrum … einen … Stempel tragen. Aus dem Dargelegten ist deshalb zu schliessen, dass das vorlie- gende Beschwerdecouvert am Samstag, 27. Februar 2016 auf der Post-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 8 stelle … gestempelt wurde, was in Bezug auf den für die Frage der Recht- zeitigkeit massgeblichen Zeitpunkt der Postaufgabe aber noch nichts aus- sagt. Nichts für die Frage der Rechtzeitigkeit kann auch aus dem konkret ver- wendeten Stempel abgeleitet werden. Die gerichtlichen Beweismassnah- men haben ergeben, dass der benutzte „3o“-er-Stempel derjenige des Geschäftskundenschalters ist. Dieser Schalter war und ist samstags, d.h. auch am hier zur Diskussion stehenden 27. Februar 2016, nicht geöffnet. Aus dem Umstand, dass am Samstag keine Geschäftskunden bedient werden, und den Ausführungen der Post zum Geschäftsalltag erschliesst sich, warum der Stempel auf den 29. Februar 2016 eingestellt war. Denn gemäss Angaben der Post werden die Stempel bei Betriebsschluss jeweils auf den nächsten Arbeitstag vorgestellt. Bei besagtem Geschäftskunden- schalter war das Stempeldatum somit am Freitag, 26. Februar 2016 auf den Montag, 29. Februar 2016 vorzustellen. Gleichzeitig hat die Post aber ebenfalls (mit Bezug auf die Praxis in ihrem Unternehmen) ausgeführt, dass in einer Poststelle bei grösserem Arbeitsanfall alle allen helfen. Eine aus dem Kreis der in Frage kommenden Mitarbeitenden heute nicht mehr eruierbare Person hat damit am besagten Samstag, 27. Februar 2016 bei der Stempelung von Briefpostsendungen mit dem schalterfremden „3o“-er- Stempel ausgeholfen. Ob nun damit eine am Freitag, 26. Februar 2016 vor Mitternacht oder aber eine erst am Samstag, 27. Februar 2016 bis ca. 11.30 Uhr eingeworfene bzw. auf der Poststelle selbst aufgegebene Sen- dung vorliegt, lässt sich auf diese Weise nicht erstellen. In beiden Fällen würde das Couvert den hier vorhandenen Poststempel tragen. Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die vorliegende Beschwerde bis spätestens am Samstag, 27. Februar 2016 um ca. 11.30 Uhr in … der Post übergeben wurde. Es ist aber weder posturkundlich noch durch die bei der Post erfolgten Beweismassnahmen erstellt, dass die Beschwerde in Anwendung der einschlägigen Verfahrensbestimmungen rechtzeitig, d.h. am Freitag, 26. Februar 2016 vor 24 Uhr, der Post übergegeben wurde. 1.2.4 Zu prüfen bleibt, ob der Beweis der Rechtzeitigkeit der Beschwerde anderweitig erbracht ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 9 Der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvertreterin beruft sich auf von ihr beigezogene Zeugen. Die Anwältin hat eine von ihr handschriftlich auf dem Briefpapier ihrer (damaligen) Arbeitgeberin erstellte „Bestätigung betr. Postübergabe“ von zwei Zeugen unterzeichnen lassen. Diese der Be- schwerde beigelegte separate Bestätigung (GA 8) hat folgenden Wortlaut: Bestätigung betr. Postübergabe Hiermit bestätigen wir, D.________ und E.________ den Einwurf einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern durch B.________ in den Briefkasten der Poststelle … am 26.2.16 um 23.46 Uhr sig. D.________ sig. E.________ Die gerichtlich auf dem Korrespondenzweg bei den Zeugen erhobene Schilderung des Ablaufs ist weitgehend (vgl. aber E. 1.2.4 in fine) überein- stimmend. Demnach telefonierte die Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh- rers am Abend des 26. Februars 2016 ihrer Schwester und bat sie, sich zum Bahnhof … zu begeben, weil sie der Bestätigung eines Briefeinwurfs bedürfe. Gemäss den Angaben der Schwester trafen sie und ihr Partner sich wenige Minuten vor Mitternacht auf dem Parkplatz beim Bahnhof … mit der – mit dem Zug aus … angereisten – Anwältin. Dort legte die Vertre- terin zwei während der Zugfahrt erstellte handschriftliche Bestätigungen den Zeugen vor. Diese Darstellung wurde auch anlässlich der Zeugenein- vernahme bestätigt. Die Zeugin D.________ führte in ihrer schriftlichen Stellungnahme (GA 21) aus, sie habe die Angaben vervollständigt, beide Bestätigungen unter- zeichnet und dem zweiten Zeugen zur Unterschrift weitergegeben. Darauf- hin habe ihre Schwester, d.h. die Rechtsvertreterin des Beschwerde- führers, „den Brief und das Bestätigungsformular“ in den Umschlag gesteckt, sei zum Briefkasten bei der „Post gegenüber“ gegangen und ha- be den Umschlag eingeworfen. Gemäss ebenfalls übereinstimmender Aus- sage verblieben beide Zeugen während dieses Vorgangs im Fahrzeug.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 10 Anschliessend sei die Rechtsvertreterin zu den Zeugen ins Auto gestiegen, habe bei der Schwester in … übernachtet und sei am Samstag (27. Febru- ar 2016) nach … gereist. 1.2.5 Gemäss dem Schreiben der Post vom 1. April 2016 (GA 43) verfügt die Poststelle … über zwei Briefeinwürfe. Der eine befindet sich vis-à-vis des Bahnhofs beim Haupteingang des Postgebäudes (Adresse: …). Der andere befindet sich hinter dem Postgebäude (frei stehender Briefkasten [Adresse: …). Wie aus der online-Präsentation der Post (www.post.ch > Standorte und Öffnungszeiten) hervorgeht, befindet sich zudem ein dritter Briefkasten beim Bahnhofsgebäude (Adresse: …). Wenn die Zeugen darlegen, sie hätten gesehen, wie die Rechtsvertreterin den Briefumschlag bei der Post eingeworfen habe, so mag das ihrer Erin- nerung entsprechen. Ein hinreichender Beweis für den tatsächlichen Ein- wurf der hier zur Diskussion stehenden Beschwerde wenige Minuten vor 24 Uhr des Freitag, 26. Februar 2016, besteht jedoch nicht: Zunächst vermag eine in den Brief selbst eingeschlossene Bestätigung, die zwingend vor dem möglichen Einwurf unterzeichnet werden muss, den Einwurf selbst nicht zu bestätigen. Fehlt – wie hier – ein Vermerk auf dem Briefumschlag, ist weder ein Wiederöffnen des Umschlags verhindert noch die Wiedererkennbarkeit der Briefpostsendung im Falle einer gerichtlichen Vorlage an die Zeugen ermöglicht. Wenn die Zeugen den Einwurf nicht auf dem der Post übergebenen Briefumschlag selbst (hierzu vgl. bspw. Ent- scheide des BGer vom 7. März 2016, 8C_904/2015, E. 4, und vom 16. No- vember 2015, 1C_458/2015, E. 2.1), sondern auf einem separaten Papier bestätigen, so handelt es sich dabei um ein frei trennbares Dokument. Die- ses trägt selbst nicht den Poststempel, womit ihm der enge Konnex zur Beschwerde im Umschlag fehlt. Eine solche Bestätigung hat damit grundsätzlich geringere Beweiskraft als eine Zeugenbestätigung auf dem Couvert selbst, welches (in der Regel am Folgetag) von der Post abge- stempelt wird. Denn wird der Vermerk nicht auf dem Briefumschlag selber angebracht, so kann im Falle einer Einvernahme der Zeugen nicht mit hin- reichender Sicherheit festgestellt werden, ob tatsächlich die dem Gericht zugegangene Eingabe unter den Augen der Zeugen in den Briefkasten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 11 eingeworfen wurde (vgl. Entscheid des BGer vom 13. November 2015, 9C_681/2015, E. 3). Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine separate Bestätigung den Beweis zu erbringen vermag, wenn Zeugen dem Gericht mit hinreichender Glaubwürdigkeit bestätigen können, dass unter ihren Augen und dauernder Kontrolle die Bestätigung in den Briefumschlag gesteckt, jener unmittelbar danach verschlossen und sofort der Post übergeben wurde. Gerade dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall: Die Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, die zwei Bestätigungen seien auf dem Parkplatz beim Bahnhof … im Auto fertig gestellt worden. Danach habe sich die Rechtsvertreterin allein, d.h. ohne Begleitung der beiden Zeugen zum Briefkasten begeben. Die Zeugen sind im/beim Auto verblieben (vgl. hierzu im Detail gleich anschliessend). Der schriftlichen Bestätigung der beiden Zeugen, wonach sie „den Einwurf einer Beschwer- de an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern“ (GA 8) bestätigen wür- den, kommt damit allein geringe Beweiskraft zu. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das Auto nach übereinstimmender Zeugenaussage bzw. entsprechender Planaufzeichnung durch die Zeugen (GA 102-104) mit der Front zum Bahnhof abgestellt worden war, womit sich der fragliche Brief- kasten hinter dem Heck des Fahrzeugs befand. Sich im Fahrzeug befindli- che Zeugen hatten keine direkte Sicht auf den Weg bis zum Briefkasten bzw. den Briefkasten selbst. Ein Attest des Briefeinwurfs ist unter diesen Bedingungen nicht möglich. Daran ändern auch die weiteren Aussagen der Zeugen anlässlich ihrer Einvernahme nichts. So hat die Zeugin D.________ ausgesagt, als Fahrerin über einen Rückspiegel zu verfügen und von dort aus zum Briefkasten zu sehen (GA 95). Unbestrittenermassen hat die Zeugin die Rechtsvertreterin damit nicht nur nicht zum Briefkasten begleitet, sondern das Attestierte auch nicht durch direkten Blickkontakt überwacht. Selbst wenn die Zeugin, wie von ihr anlässlich der Einvernahme (zumindest sinngemäss) geltend gemacht, ohne Unterbruch in den Rück- spiegel geschaut hätte, wäre es unter den gegebenen konkreten Bedin- gungen (Dunkelheit bzw. Nacht und eine zu überwachende Distanz von mindestens 45 Meter [vgl. …; sowie die Distanzschätzung der Rechtsver- treterin [GA 91]), für die Zeugin von vornherein kaum möglich gewesen,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 12 das Schicksal des Briefumschlags in dem wenige Zentimeter grossen und das Wiedergegebene zusätzlich verkleinernden Rückspiegel hinreichend zu verfolgen und allfällige Abweichungen vom vorgängig attestierten Ver- lauf (z.B. ein Versorgen oder Austauschen des Umschlags auf dem Weg zum Briefkasten oder mit zugedrehtem Rücken vor dem Briefkasten selbst) festzustellen. Auch die Zeugenaussage des E.________ hilft in dieser Hin- sicht nicht weiter. Die Aussagen hinsichtlich seiner Position im Zeitpunkt des geltend gemachten Briefeinwurfs blieben trotz gerichtlicher Beweis- massnahmen widersprüchlich. So bleibt insbesondere unklar, ob sich der Zeuge E.________ während der geltend gemachten Briefabgabe im Fahr- zeug bzw. ausserhalb des Fahrzeugs befunden hat. Zwar hat er darauf hingewiesen, er habe, als das Fahrzeug in … auf dem Parkplatz gestanden habe, draussen eine Zigarette geraucht (GA 98). An weitere Details konnte er sich anlässlich der Zeugenbefragung kaum mehr erinnern (GA 97 ff.), insbesondere nicht, ob er (bei bereits mehrfachem ähnlichem Vorgang) im konkreten Fall zur Unterzeichnung vorne oder hinten ins Auto eingestiegen war und ob er vor oder nach der Unterzeichnung draussen stand (GA 95). Demgegenüber hat die Zeugin D.________ ausgeführt, der Zeuge E.________ sei, als die Rechtsvertreterin (ebenfalls mit Bezug auf das mehrfach erfolgte Attestieren) jeweils angekommen sei, manchmal draus- sen gestanden und habe noch eine Zigarette geraucht, manchmal habe er im Fahrzeug gesessen (GA 94; vgl. auch die Aussage der Rechtsvertrete- rin [GA 90]). Bei der Ankunft der Rechtsvertreterin sei er jedoch immer ausgestiegen. Zur Unterzeichnung sei er dann wieder hinten oder vorn ein- gestiegen. Wie es an diesem Abend gewesen sei, könne sie jedoch nicht mehr sagen (GA 95). War der Zeuge ebenfalls im Fahrzeug, so konnte er – wie bereits dargelegt – zufolge der Sitzposition auf dem Beifahrer- oder einem Rücksitz mit Blickrichtung zum Bahnhof den Vorgang nicht überwa- chen. Selbst wenn der Zeuge E.________ nach der Unterzeichnung der Bestätigung im Fahrzeug (wieder) ausgestiegen wäre, um eine Zigarette zu rauchen, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Der Vorgang des Ausstei- gens und des Bereitstellens und Anzündens einer Zigarette wäre diesfalls nämlich exakt im gleichen Zeitraum erfolgt, in dem die Rechtsvertreterin den Briefumschlag zum Briefkasten gebracht und eingeworfen hätte. Damit aber ist auch nicht durch den Zeugen E.________ erstellt, dass zumindest dieser den hier massgeblichen Vorgang mit hinreichender Konzentration

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 13 und Aufmerksamkeit in genügender Nähe verfolgt hat und beweiskräftig bezeugen kann. Allein ein (im familiären Rahmen berechtigtes) Vertrauen in die Redlichkeit der Schwester bzw. die Schwester der Partnerin befreit Zeugen allemal nicht davon, den zu bezeugenden Akt lückenlos und inten- siv zu überwachen. Eine solche Überwachung ist hier unbestrittenermas- sen nicht erfolgt. Auch aus den Angaben der Zeugen zum folgenden Tag kann die Rechtzei- tigkeit des Beschwerdeeinwurfs nicht (indirekt [E. 1.2.3 in fine]) erstellt wer- den. Übereinstimmend haben die Zeugen ausgeführt, die Rechtsvertreterin habe bei ihrer Schwester in … übernachtet. Die Rechtsvertreterin selbst führte aus, sie habe am Folgetag ausgeschlafen und ihre Schwester habe ihr dann Frühstück gemacht, zu welchem auch der Zeuge E.________ ge- kommen sei. Anfangs Nachmittag sei sie dann mit dem Zug von … via … zu ihrem Lebenspartner nach … gereist (GA 92). Die Zeugin D.________ führte aus, sie hätten ausgeschlafen und anschliessend gebruncht. Gegen Mittag oder am frühen Nachmittag habe sie ihre Schwester nach … ge- bracht, von wo aus diese mit dem Zug nach … oder … gereist sei (GA 95). Der Zeuge E.________ führte aus, sie hätten bei der Zeugin D.________ ca. um 08.00 oder 08.30 Uhr Frühstück genommen. Dann sei die Rechts- vertreterin irgendeinmal gegangen. Wann wisse er nicht mehr. Er glaube, die Rechtsvertreterin sei zu Fuss gegangen; es sei aber auch möglich, dass die Zeugin D.________ die Rechtsvertreterin mit dem Auto mitge- nommen habe. Er wisse das nicht mehr (GA 99). Damit kann keineswegs von einer übereinstimmenden, konsistenten Darstellung der Ereignisse am Folgetag ausgegangen werden, welche jeden vernünftigen Zweifel darüber, dass die Rechtsvertreterin sich am Samstag, 27. Februar 2016 vor ca. 11.30 Uhr nicht mehr in der Nähe der Poststelle … befunden hat, aussch- liesst. Bei diesem Ergebnis braucht die auch mit der Zeugenbefragung nicht ge- klärte Unstimmigkeit in den Sachverhaltsschilderungen der Zeugen betref- fend die Frage, wer welche Angaben in die Bestätigung eingefügt hat, nicht geklärt zu werden: Während nämlich in den schriftlichen Auskünften die Rechtsvertreterin angegeben hatte, ihre Schwester habe die Bestätigungen mit dem Datum und der Uhrzeit versehen und die Namen der Zeugen mit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 14 deren Adressen ergänzt (GA 36), erklärte jene, sie habe (allein) „die Lü- cken (Uhrzeit, 23.46 Uhr, Datum: 26.2.2016) ins Formular eingeschrieben“ (GA 21). Zusammenfassend ist damit der Beweis, dass die vorliegende Beschwerde „in Anwesenheit von Zeugen“ (BGer 8C_904/2015, E. 4) rechtzeitig in ei- nen Briefkasten gelegt wurde, nicht erbracht. Die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels darf im gerichtlichen Verfahren – entgegen der Auffassung der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (GA 58; vgl. auch Schluss- bemerkungen vom 18. Januar 2017) – nicht nur möglich oder (überwie- gend) wahrscheinlich sein, sondern die ihr zugrunde liegenden Tatsachen müssen mit Gewissheit feststehen (BGE 119 V 7 E. 3c bb S. 10). Eine sol- che besteht vorliegend nicht. Dabei kann offen bleiben, ob nicht zuletzt mit Blick auf die verschiedenen Gespräche der Zeugen vor der Zeugeneinver- nahme die Beweiskraft der Aussagen der Zeugen D.________ wie auch E.________, als Schwester der Rechtsvertreterin bzw. Lebenspartner der Schwester, von vornherein beschränkt sind (GA 89, 93, 97; dazu vgl. BGer 9C_681/2015, E. 3, und Entscheid des BGer vom 10. Februar 2016, 9F_11/2015, E. 4.2). 1.2.6 Der volle Beweis der rechtzeitigen Beschwerdeerhebung ist nicht erbracht. Es bestehen keine weiteren Abklärungsmassnahmen, welche diesen Beweis noch erbringen liessen. Die Beweislosigkeit basiert nicht auf Gründen, welche die Beschwerdegegnerin zu vertreten hätte, so dass kei- ne von der allgemeinen Regel abweichende Beweislastverteilung besteht (vgl. BGE 119 V 7 E. 3c cc S. 10). Die Folgen der Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer als Partei zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebe- nen Tatsache Rechte ableitet. Bei allem Verständnis für die persönlich schwierige Situation des unbestritten gesundheitlich erheblich einge- schränkten Beschwerdeführers und seinem berechtigen Anliegen, den ab- schlägigen Rentenentscheid der Verwaltung gerichtlich überprüfen zu lassen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zufolge des ihm zu- zurechnenden Verhaltens seiner Rechtsvertreterin nicht eingetreten wer- den. Die Verfahrensvorschriften sind zwingend; insofern besteht für das Gericht keine Handhabe, ausnahmsweise einen weniger strengen Mass- stab an die von Amtes wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 15 anzulegen. Da Fristwiederherstellungsgründe weder aktenkundig sind noch geltend gemacht werden und im Februar 2016 kein Fristenstillstand gegol- ten hat, ist die Beschwerdeerhebung somit verspätet erfolgt. Auf die Be- schwerde ist nicht einzutreten. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 2. 2.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘000.--, zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe entnommen. 2.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2016 wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2017, IV/16/260, Seite 16 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin Dr. iur. B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- IV-Stelle Bern

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.