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200 16 1119 IV SCJ/SHE/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. November 2017 Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiber Schnyder A.________ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 14. Oktober 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 2 Sachverhalt: A. Der im Jahre 1975 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 17. November 2011 unter Hinweis auf eine Depression und eine Diskushernie bei der IV-Stelle Bern (nachfolgend IVB oder Beschwerdegegnerin) für berufliche Integration / Rente an (Akten der IVB, Antwortbeilage [AB] 2) und am 28. Mai 2013 (AB 32) für eine Hilf- losenentschädigung. Die IVB tätigte Abklärungen erwerblicher und medizi- nischer Art. Insbesondere liess sie den Versicherten durch die Dres. med. C.________, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, sowie D.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Rheuma- tologie, begutachten (vgl. bidisziplinäres Gutachten vom 5. bzw. 7. Februar 2014 [AB 42.1, 42.2, 42.3]) und durch den Abklärungsdienst der IVB eine Abklärung vor Ort durchführen (vgl. Abklärungsbericht Hilflosenentschädi- gung vom 4. April 2014 [AB 44]). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfah- ren (AB 45) verneinte die IVB mit Verfügung vom 7. Juli 2014 (AB 53) einen Anspruch des Versicherten auf eine Hilflosenentschädigung. Die Verfügung blieb unangefochten. Bereits ab dem 28. April 2014 liess die IVB den Versicherten bis zum 4. Juli 2014 an mehreren Tagen observieren (vgl. Bericht über die Beweissiche- rung vor Ort [BvO] vom 17. September 2014 [AB 59]). Gestützt auf die Er- kenntnisse der BvO holte sie bei den beiden Gutachtern eine Stellungnah- me vom 10. April 2015 ein. Weiter liess sie den Versicherten am 7. März 2016 durch Dr. med. E.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychothe- rapie vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), untersuchen (vgl. Berichte vom 15. März 2016 [AB 72, 73]) und holte bei den Dres. med. E.________ und F.________, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatolo- gie des Bewegungsapparates, Stellungnahmen ein (vgl. Beurteilungen vom

30. August 2016 [AB 79, 80]). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (AB 81) verneinte die IVB mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 (AB 84) bei einem Invaliditätsgrad von 28% den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 3 B. Mit Eingabe vom 16. November 2016 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, hiergegen Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung vom 14. Oktober 2016 sei aufzuheben. 2. Es sei dem Beschwerdeführer ab Ablauf des Wartejahres bis mindestens Fe- bruar 2016 eine ganze Rente zuzusprechen. 3. Für die Zeit ab Februar 2016 seien nach Durchführung der erforderlichen Ab- klärungen unter Anordnung einer polydisziplinären Abklärung und einer berufli- chen Abklärung die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. 4. Es seien sämtliche Dokumente aus den Akten zu entfernen und zu vernichten, welche auf die Observation Bezug nehmen oder diese betreffen. Bei der Verfü- gung vom 14. Oktober 2016 und beim Vorbescheid seien die entsprechenden Abschnitte unkenntlich zu machen.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolge – Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 16. Dezem- ber 2016 auf Abweisung der Beschwerde. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunk- ten und gestellten Anträgen fest. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. August 2017 erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Entscheid des Bundesgerichts (BGer) vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, zur gesetzlichen Grundlage hinsichtlich der Observa- tion einer versicherten Person in der Invalidenversicherung sowie den ent- sprechenden Konsequenzen für die Beweiswürdigung zu äussern. Hiervon machten diese am 28. August bzw. 27. September 2017 Gebrauch und hielten an den bisherigen Anträgen und Rechtsbegehren fest.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs- rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwer- de einzutreten. 1.2 Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung vom 14. Oktober 2016 (AB 84). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 5 2. 2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er- werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). 2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem Invali- ditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf eine Vier- telsrente. 2.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg- lich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195, 132 V 93 E. 4 S. 99). 3. 3.1 In medizinischer Hinsicht lässt sich den Akten im Wesentlichen das Folgende entnehmen: 3.1.1 Im Bericht des Spitals G.________ vom 12. April 2011 (AB 11/24) wurde eine akute Lumbago diagnostiziert. Der Versicherte habe über seit gestern Morgen bestehende tieflumbale, immobilisierende Rückenschmer-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 6 zen (VAS 8) mit Ausstrahlung in beide Beine dorsal geklagt (S. 24). Die untersuchenden Ärzte gingen von mechanischen Lumbalgien aus (S. 25). 3.1.2 PD Dr. med. H.________ stellte im Bericht vom 5. Juli 2011 (AB 11/21) die Diagnose einer grossen nach dorsal luxierten Diskushernie L5/S1 links. Seit einer Woche bestünden heftige Ischialgien links, die im Gesäss, dorsalen Oberschenkel und in der linken Wade lokalisiert werden könnten und mit starken Rückenschmerzen einhergehen würden. Gleich- zeitig habe der Versicherte eine Taubheit im Dermatom S1 links an der Oberschenkelrückseite und Wade bemerkt, wobei Paresen und Sphinkter- störungen nicht angegeben würden (S. 21). Aufgrund des massiven Schmerzsyndroms ohne motorische Ausfälle und kurzer Anamnese sei eine intensive konservative Therapie installiert worden. Bei regredienten Beschwerden habe der Versicherte auf eigenen Wunsch einen Tag nach Eintritt ins Spital dieses wieder verlassen (S. 22). 3.1.3 Im Bericht des Spitals G.________ vom 18. Oktober 2011 (AB 11/9) wurde ein psychotisches Zustandsbild unklarer Genese, Differentialdiagno- se Demenz, eine Diskushernie L5/S1, klinisch pseudoradikuläre Sensibi- litätsstörung sowie eine arterielle Hypertonie diagnostiziert. Im Eintrittsge- spräch vom 20. September 2011 habe der Versicherte weitgehend adäquat Auskunft geben können. Am Folgetag habe er verwirrt und unruhig gewirkt. Die Ehefrau habe angegeben, dass die Verwirrtheit und Vergesslichkeit bereits seit zwei bis vier Wochen bestehen würden. Am 23. September 2011 habe der Versicherte erstmalig visuelle Halluzinationen beschrieben. Ferner hätten eine örtliche und zeitliche Desorientierung sowie eine Denkstörung und generelle Verlangsamung und gleichzeitige Unruhe im- poniert (S. 9). 3.1.4 Im Bericht der psychiatrischen Dienste I.________ vom 2. Novem- ber 2011 (AB 11/6) wurde u.a. eine schwere depressive Episode mit syn- thymen psychotischen Symptomen (ICD-10 F32.30) diagnostiziert. Das Eintrittsgespräch habe sich als sehr schwierig gestaltet. Der Versicherte habe sich formalgedanklich verlangsamt und teils desorientiert präsentiert. Er habe stark in sich gekehrt gewirkt und sei im Gespräch kaum zugänglich gewesen. Es habe sich eine Affektstarre mit aufgehobener Schwingungs- fähigkeit gezeigt. Ein affektiver Rapport sei nicht herstellbar gewesen. Der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 7 Versicherte habe über optische und akustische Halluzinationen in Form einer weissen Gestalt mit einem schwarzen Hund berichtet. Zusätzlich se- he er eine kleine weisse Kuh neben sich (S. 6). 3.1.5 Die behandelnde Hausärztin, Dr. med. J.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, führte im Bericht vom 9. Dezember 2011 (AB

11) aus, der Versicherte leide an massiven panvertebralen Rückenschmer- zen, einer Ischialgie vor allem links, einer eingeschränkten Konzentrations- fähigkeit sowie eine Affektstarre. Bei länger gleich bleibender Haltung und den meisten Bewegungen würden die Schmerzen zunehmen. Der Antrieb sei vermindert. Seit dem 27. Juni 2011 bestehe als Mitarbeiter in einer … eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. Auch eine leidensangepasste Tätigkeit sei nicht möglich (S. 2 f. Ziff. 1.6 f.). 3.1.6 Wie dem Bericht des Spitals G.________ vom 19. Dezember 2011 (AB 21/3) zu entnehmen ist, leide der Versicherte unter Rückenschmerzen, die caudal hin zum Fuss und kranial bis in den Kopf ausstrahlen würden. Weiter spreche er häufig unklar und komisch. Sodann leide er unter Angst, sehe unrealistische Bilder (kleine Kuh und Hund) und höre Stimmen, die ihn auffordern würden, sich umzubringen. Wie der untersuchende Arzt festhielt, stünde aktuell die psychiatrische Erkrankung im Vordergrund. Der Versicherte habe sich angespannt, unruhig und agitiert präsentiert. Er habe dem normalen Gesprächsverlauf nicht folgen können (S. 4). 3.1.7 Neben den bereits gestellten Diagnosen äusserten die psychiatri- schen Dienste I.________ im Bericht vom 14. März 2012 (AB 24) den Ver- dacht auf eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psycholo- gischen Anteilen (ICD-10 F45.41; S. 2 Ziff. 1.1). Der Versicherte habe we- nig Blickkontakt und einen starren Blick ins Leere. Er wirke abwesend. Psychomotorisch sei er unruhig, laufe auf und ab. Gleichzeitig sei er arm an Spontanbewegungen. Die Exploration sei erschwert, die Orientierung sei nicht überprüfbar. Die Konzentration und die Aufmerksamkeit seien stark reduziert. Der Versicherte sei ablenkbar. Das Gedächtnis sei nicht beurteilbar. Formalgedanklich sei er verlangsamt, eingeengt auf Schmer- zen. Zum Teil bestehe ein Gedankenabbruch. Der Versicherte habe opti- sche Halluzinationen (weisses beschützendes Kalb, böser schwarzer Hund, böse weisse Gestalt) und akustische Halluzinationen (imperative

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 8 Stimme auf … befehle Suizid). Die Grundstimmung sei gedrückt. Er wirke hoffnungslos, ratlos und verzweifelt. Er sei affektstarr und habe keine Schwingungsfähigkeit. Der affektive Rapport sei nicht herstellbar. Weiter bestehe eine Durchschlafstörung (S. 3 Ziff. 1.4). Die psychiatrischen Diens- te I.________ attestierten ab dem 29. September 2011 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 4 Ziff. 1.6). 3.1.8 Die behandelnde Psychiaterin, med. pract. K.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte im Bericht vom 30. Mai 2012 (AB 26) mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine unklare Persön- lichkeits- und Verhaltensstörung (ICD-10 F68?) mit/bei chronischem Schmerzsyndrom, Diskushernie L5/S1, klinisch pseudoradikuläre Sensibi- litätsstörung, therapierefraktär seit Juli 2011, anamnestisch Rückenoperati- on als 26-jähiger, bestehend seit Juli 2011. Weiter bestehe der Verdacht auf eine schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen (S. 1 Ziff. 1.1). Es handle sich um eine Psychopathologie, die schwierig zu beur- teilen und einzuordnen sei. Ein depressives Syndrom sei möglich, aber nicht richtig fassbar. Der Versicherte scheine Angstsymptome zu haben, schwitze stark. Die Orientierung könne nicht richtig abgefragt werden, da er kaum auf die Fragen eingehe. Aus psychiatrischer Sicht sei es ihr (med. pract. K.________) nicht möglich, die Arbeitsfähigkeit einzuschätzen. Der Versicherte sei jeweils total blockiert, krümme sich in alle Richtungen, wenn er zur Konsultation komme und gebe an, dass er mit seinen Schmerzen, die sich überall ausgebreitet hätten (Rücken-, Bauch- und Kopfschmerzen) nicht arbeiten könne (S. 3 Ziff. 1.6). Es lägen geistige, körperliche und psy- chische Blockierungen sowie ein autistisches Verhalten vor. Man könne sich vorstellen, dass der Versicherte einer Arbeit nachgehen könnte. Ob ihm die bisherige Tätigkeit aus medizinischer Sicht noch zumutbar sei, sei eigentlich nicht beurteilbar (S. 3 Ziff. 1.7). 3.1.9 Dr. med. L.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychothera- pie vom RAD, diagnostizierte im Bericht vom 17. April 2013 (AB 31) mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Diskusprotrusion BWK L5/S1, eine depressive Episode (ICD-10 F32), eine anhaltende somatoforme Schmerz- störung (ICD-10 F45.41) sowie Probleme verbunden mit Schwierigkeiten in der Lebensbewältigung (ICD-10 Z73.3; S. 5). Mit überwiegender Wahr-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 9 scheinlichkeit sei die depressive Störung, die der Versicherte nach Schmerzbeginn entwickelt habe, nicht anhaltend schwer oder mit psychoti- schen Symptomen, sondern eine depressive Episode, die mit der geeigne- ten Behandlung überwindbar sei, resp. zumindest teilremittiert (S. 6). Der stark übergewichtige Versicherte sei verstimmt, verlangsamt und habe Schmerzen. Er schone sich und ziehe sich zurück oder zeige ein appellati- ves regressives Verhalten oder spreche über psychotische Symptome. Er sei wenig konzentriert, mache bei alltäglichen Verrichtungen nicht mit und lasse sich pflegen oder halte sich im Zimmer auf. Die Müdigkeit sei zum Teil auf die Sedierung durch die Medikamente zurückzuführen. Dem Versi- cherten sei weder die bisherige noch eine angepasste Tätigkeit zumutbar, jedoch eine Belastbarkeitsabklärung beginnend eine bis zwei Stunden täg- lich und steigendem Pensum. Dazu solle eine Ernährungsumstellung und eine Tagestruktur mit weniger Dienstleistungen der Ehefrau, mehr Eigen- motivation und mit dem Beginn eines körperlichen Trainings eingeleitet werden (S. 5 f.). 3.1.10 Dr. med. J.________ führte im Bericht vom 4. Juni 2013 (AB 35) aus, seit dem 27. Juni 2011 bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 1 lit. B). Der Gesundheitszustand des Versicherten sei stationär (S. 2 lit. C Ziff. 1). Die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen nicht verbessert werden (Ziff. 2). Er gebe an, überall an Schmerzen zu lei- den und nichts machen zu können. Es gehe ihm schlecht (lit. D. Ziff. 4). Der Versicherte sei unruhig, wirke abwesend, schwitze und weise eine ausge- prägte Berührungs- und Druckdolenz vor allem über der Lendenwirbelsäu- le, aber auch im übrigen Rücken auf. Die Beweglichkeit der Wirbelsäule sei in alle Richtungen schmerzbedingt massiv eingeschränkt (Ziff. 5). Er sei seit Juni 2011 in sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen (An-/Ausklei- den, Aufstehen, Absitzen, Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft [nur Körperreinigung], Fortbewegung, Pflege gesellschaftlicher Kontakte) regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewie- sen. Er bedürfe tagsüber und nachts der dauernde Pflege sowie persönli- chen Überwachung (S. 3). 3.1.11 Vom 25. bis 27. Juni 2013 und vom 2. Juli bis 11. Juli 2013 war der Versicherte in den psychiatrischen Diensten I.________ hospitalisiert. Im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 10 Kurzaustrittsbericht vom 30. Juli 2013 (AB 42.4/3) wurde ausgeführt, der Versicherte habe sich submutistisch präsentiert. Ein Eintrittsgespräch sei kaum möglich gewesen. Laut Ehefrau habe er die Tage zuhause liegend oder sitzend verbracht. Aufgrund der Rückenschmerzen seien seine Akti- vitäten eingeschränkt. Er habe ein chronisches Schmerzsyndrom und zeige eine starke Unruhe (S. 3). Er habe das Spital am 11. Juli 2013 auf dringen- den eigenen Wunsch und gegen den ärztlichen Rat verlassen (S. 4). 3.1.12 Die Dres. med. C.________ und D.________ diagnostizierten im bidisziplinären Gutachten vom 7. Februar 2014 (AB 42.1) eine therapiere- sistente undifferenzierte Schizophrenie (ICD-10 F20.3) mit Anteilen einer paranoiden Schizophrenie (ICD-10 F20.0) und einer Schizophrenia simplex (ICD-10 F20.6) bei jetzt ganz im Vordergrund stehender Negativsymptoma- tik vom Ausmass eines schizophrenen Residuums (ICD-10 F20.5), ana- mnestisch ein generalisiertes Schmerzsyndrom auf der Basis einer Diskus- hernie L5/S1 ohne sichere neurologische Ausfälle (ICD-10 M51.1), eine morbide Adipositas, BMI 45 (ICD-10 E66.82), eine kardiovaskuläre Risiko- konstellation (ICD-10 E68; arterielle Hypertonie [ICD-10 I10.9], fortgesetz- ter Nikotinkonsum [ICD-.10 F17.2], Diabetes mellitus Typ 2 [ICD-10 E14.8], Schlafapnoe [ICD-10 J98.8]) und rezidivierende Perianalabzesse sowie rezidivierende Hidradenitis suppurativa (S. 3). Es lägen körperliche Funktionsbeeinträchtigungen betreffend die Belast- barkeit des Halte- und Bewegungssystems durch Heben und Tragen schwerer Lasten vor, die sich mit den vorliegenden somatischen Befunden an der LWS begründen lassen würden (S. 3). Die klinische Untersuchung sei bei fehlender Mitwirkung des Versicherten derart erschwert, dass die Leistungsfähigkeit nur medizinisch-theoretisch diskutiert werden könne (S. 2). Entscheidend für die derzeitige – und langfristige – Leistungsbeurteilung sei ausschliesslich der psychische Gesundheitsschaden (S. 2). Psychische Funktionsbeeinträchtigungen würden praktisch alle Lebensbereiche betref- fen. Insbesondere komme es durch die schwere psychische Störung zu hochgradiger Unselbstständigkeit im Sinne einer Hilfsbedürftigkeit, einer nahezu aufgehobenen Kommunikationsfähigkeit selbst innerhalb der Fami- lie, einer Beeinträchtigung des formalen und wahrscheinlich auch des in- haltlichen Denkens sowie der akustischen und wahrscheinlich auch visuel-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 11 len Sinneswahrnehmungen. Die Orientierung sei ebenfalls erheblich redu- ziert. Der Versicherte sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt sogar als nicht mehr geschäftsfähig einzuschätzen, da er die Folgen aus z.B. vertraglichen oder anderen Vereinbarungen nicht mehr abschätzen könnte. Weiter lägen geistige Funktionsbeeinträchtigungen vor, wobei es sich nach den bisher vorliegenden Befunden nicht um hirnorganisch begründbare geistige Funk- tionsbeeinträchtigungen handeln könne. Diese Funktionsbeeinträchtigun- gen seien ebenfalls durch die schwere psychische Störung bedingt (S. 3). Dem Versicherten seien jetzt und auf nicht absehbare Zeit (mit hoher Wahrscheinlichkeit > zwei Jahre) keine Erwerbstätigkeiten oder die Unter- bringung in einer geschützten Werkstatt zumutbar. Die Unterbringung in einem Pflegeheim für psychisch Kranke sollte zur Entlastung der Familie und insbesondere der Ehefrau erwogen werden (S. 3). 3.1.13 Dr. med. J.________ führte im Schreiben vom 22. April 2014 (AB

47) an die Beschwerdegegnerin aus, der Versicherte sei vor allem aufgrund seiner depressiven Störung wie auch aufgrund seines Rückenleidens und von Diabetes mellitus auf Hilfe für die alltäglichen Lebensverrichtungen und auf persönliche Überwachung angewiesen. Diese würden von der Ehefrau geleistet. Er leide aufgrund seiner depressiven Störung unter Antriebslosig- keit, Konzentrationsstörungen und innerer Unruhe. Dies führe dazu, dass er ohne Anleitung/Überwachung durch die Ehefrau seine Körperpflege ver- nachlässige, seine Medikamente nicht einnehme, die notwendige Diät nicht einhalte, die dringend empfohlene körperliche Bewegung in Form von re- gelmässigen Spaziergängen nicht durchführe, (Arzt-)Termine nicht wahr- nehme und keinerlei sozialen Kontakte pflege. 3.1.14 Im Zeitraum vom 28. April bis 4. Juli 2014 wurde der Versicherte an insgesamt dreizehn Tagen observiert. Im entsprechenden Bericht über die BvO vom 17. September 2014 (AB 59) wurde festgehalten, dass der Versi- cherte an den Tagen, an welchen er observiert worden sei, fast täglich sein Domizil verlassen habe. Er sei meistens zu Fuss weggegangen und habe längere Fussmärsche zurückgelegt oder sei mit einem Personenwagen abgeholt worden. Er sei allein oder in Begleitung einkaufen gegangen, ha- be Restaurants besucht, sei in die Stadt … gefahren und zum Sozialdienst der Stadt ... gegangen. Es hätten nie körperliche Beschwerden beim Ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 12 hen festgestellt werden können. Weiter habe er auch Post- und Bankge- schäfte erledigt. Er habe oft mit verschiedenen Personen Kontakt gehabt und häufig mit seinem Natel telefoniert. Er habe mehr als einmal beobach- tet werden können, wie er in seinem Stammlokal durch Handheben via grosse Fensterfront Kaffee oder andere Getränke bestellt und auch erhal- ten habe. Er habe mehrmals vorbeifahrende Lenker von Personenwagen gegrüsst. Zudem habe beobachtet werden können, wie er selbstständig einkaufen gegangen und auch so in Kontakt mit unbekannten Personen gekommen sei. Der Versicherte habe diskutiert und gelacht, wenn er mit anderen Personen Kontakt gehabt habe. Beim Arbeiten habe er nie ange- troffen werden können. 3.1.15 Am 20. März 2015 (AB 56 f.) wurde der BvO-Bericht vom 17. Sep- tember 2014 (AB 59) den Gutachtern zur Stellungnahme vorgelegt. Die Dres. med. C.________ und D.________ stellten im Bericht vom 10. April 2015 (AB 55) fest, es bestünden Diskrepanzen zwischen ihrer Begutach- tung und den neuen Akten. Der Versicherte erscheine weniger hilfsbedürf- tig bzw. abhängig von der Unterstützung seiner Ehefrau zu sein, als er im Rahmen der Begutachtung erschienen habe. Sein kommunikatives Verhal- ten wirke zudem deutlich lebendiger als im Rahmen der Begutachtung. Es erscheine allerdings unmöglich, aus einer Video-Dokumentation (die ge- wissermassen ein Stummfilm sei) zu schliessen, dass jemand diskutiere. Auch „Telefonate“ eines Psychotikers seien nicht vorbehaltlos mit Telefona- ten eines geistig und psychisch normalen Menschen vergleichbar (S. 2 Ziff. 1 lit. a). Seine Mimik und Gestik zeige eine affektive Vielfalt (Lachen, keine mimische Affektstarre mehr), die im Rahmen der Begutachtung nicht zu beobachten gewesen sei, wobei es ganz generell so sei, dass Probanden im Rahmen einer Begutachtung weniger affektive Modulationsvielfalt er- kennen lassen würden. In der Regel herrsche ein „ernster, leidender und betroffener affektiver mimischer und gestischer Ausdruck“ vor (lit. b). Das Resultat der Begutachtung sei weiterhin gültig (Ziff. 2). 3.1.16 Am 23. Juni 2016 (AB 60) führte die Beschwerdegegnerin mit dem Versicherten ein Verlaufsgespräch durch. Die Ehefrau beantwortete die ge- stellten Fragen, der Versicherte könne nichts sagen. Er ging „wegen Rü- ckenschmerzen“ im Besprechungszimmer auf und ab. Die Ehefrau gab zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 13 Protokoll, die Schmerzen ihres Mannes hätten sich seit der Begutachtung im Januar 2014 nicht verändert, es gehe ihm schlecht. Er gehe nie alleine aus dem Haus, sie begleite ihn immer. Er sei sehr unselbstständig, rede wenig und sage immer „ich weiss nicht“. Er bleibe immer zu Hause bei ihr. Der Versicherte spreche mit niemandem. Er rede „für sich“. Die Vorbehalte der Beschwerdegegnerin, man habe festgestellt, dass der Versicherte die Wohnung alleine verlasse, wenn er ausser Haus sei, nicht orientierungslos wirke, mit anderen Personen spreche und mit dem Handy telefoniere, nicht hilflos wirke und offensichtlich selbstständig an einem Banco-/Postomat Geld abheben und im Restaurant Bestellungen aufgeben könne, demen- tierte die Ehefrau. Dies sei alles unmöglich bzw. der Versicherte sei hierzu nicht fähig (S. 2 f.). 3.1.17 Dr. med. J.________ führte im Verlaufsbericht vom 29. Juni 2015 (AB 62) aus, die Kommunikation des Versicherten sei eingeschränkt. Er sei weiterhin auf regelmässige Hilfe bzw. Überwachung im Alltag angewiesen. Der Gesundheitszustand sei stationär (S. 2 Ziff. 1). Auswirkung auf die Ar- beitsfähigkeit hätten vor allem die schwere depressive Episode mit psycho- tischen Symptomen sowie das panvertebrale Schmerzsyndrom bei Diskus- hernie L5/S1 (Ziff. 3). Unverändert beständen ein reduzierter Allgemeinzu- stand, eine psychomotorische Unruhe sowie panvertebrale Schmerzen (Ziff. 4). Der Versicherte klage über Schmerzen am ganzen Rücken. Es gehe ihm schlecht (Ziff. 4). Er wirke unruhig, stehe nach kurzem Sitzen wieder auf, gehe herum, habe eine starre Mimik und keinen spontanen Augenkotakt. Auf direkte Ansprache erfolge ein kurzer Augenkontakt. Teil- weise gebe er Antwort, sage aber oft, er wisse nicht und schaue dann zur Ehefrau (Ziff. 6). Der Versicherte könne nicht mehr als einige Minuten in gleicher Position bleiben, beginne dann unruhig umher zu gehen. Seit dem

27. Juni 2011 und bis auf Weiteres bestehe eine gesundheitlich begründete Arbeitsunfähigkeit von 100% (S. 3 Ziff. 11). Eine Eingliederung in einen Arbeitsplatz sei zurzeit nicht möglich (Ziff. 12). Weder die bisherige Er- werbstätigkeit noch eine leidensangepasste Tätigkeit sei zumutbar (S. 3 f. Ziff. 13 f.). Seit Juni 2011 sei er beim An-/Auskleiden, der Körperpflege und Verrichten der Notdurft (nur Körperreinigung) regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen. Er bedürfe tagsüber und nachts der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung (S. 7).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 14 3.1.18 Med. pract. K.________ hielt im Verlaufsbericht vom 29. Juli 2015 (AB 64) bezüglich der Kommunikationsfähigkeit fest, der Versicherte sei weiterhin fast mutistisch. Es gebe aber immer wieder Momente, wo er eine Frage stelle, die auf ein adäquates Situationsverständnis schliessen lasse. Es habe sich eingebürgert, dass anstatt er seine Frau rede. Es brauche einiges an Aufwand, den Versicherten direkt anzusprechen und darauf zu warten, dass er irgendein Zeichen bzw. Antwort gebe. Die Selbstständigkeit sei in weiten Teilen gegeben. Auch sei ein Gewöhnungseffekt im Sinne eines Hospitalismus auszumachen. Die Ehefrau habe sehr viele Aufgaben übernommen. Es sei nicht klar, ob der Versicherte diese Aufgaben selbst- ständig erledigen könnte, wenn sie nicht da wäre. Er delegiere das Reden, Handeln und Entscheiden an seine Frau und dies seit geraumer Zeit. Im- mer wieder sei versucht worden, die Angehörigen zu motivieren, ihn ihrer- seits aufzufordern, sich aktiv zu betätigen, mit den Kindern etwas zu unter- nehmen, selbstständig aus der Wohnung zu gehen, einen Spaziergang zu machen, im Haushalt etwas zu helfen. Sie (med. pract. K.________) sei sich nicht sicher, ob der Versicherte die Orientierung verloren habe. Sicher sei aber, dass er abhängig sei von seiner Frau, sich an ihr orientiere und dies in sehr auffälliger Form. Der Gesundheitszustand habe sich betreffend die körperliche Situation vielleicht ein bisschen verbessert (S. 2). Im Mo- ment habe der Versicherte mehr Bereitschaft, sich körperlich zu bewegen (S. 3 Ziff. 4). Er sei bei der Fortbewegung und der Pflege gesellschaftlicher Kontakte regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen, bei der persönlichen Überwachung teilweise (S. 6). Med. pract. K.________ gab am 8. März 2016 (AB 70) gegenüber dem RAD-Psychiater Dr. med. E.________ telefonisch an, eine Verbesserung des psychischen Befundes sei ca. ab Herbst 2015 zu beobachten gewe- sen. Der Versicherte sei im Vergleich zu früher zugänglicher und offener gewesen. Er habe häufiger direkten Kontakt aufgenommen. Die sprachli- che Kommunikation sei besser geworden, allerdings weiterhin einge- schränkt, und eine normale Kommunikation sei nicht möglich gewesen. 3.1.19 Anlässlich einer telefonischen Unterredung zwischen dem RAD-Arzt Dr. med. E.________ und Dr. med. J.________ am 8. März 2016 (AB 69) teilte Letztere mit, aktuell stehe somatisch eine rechtsseitige Lumboischial-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 15 gie im Vordergrund. Im August 2015 sei es psychisch zu einer allgemeinen Verbesserung gekommen. Bei der Konsultation vom 20. August 2015 habe der Versicherte anwesender gewirkt, mehr Blickkontakt aufgenommen, klarer Auskunft gegeben und die Anweisungen besser befolgt. Sie habe keine Erklärung für diese Veränderung/Verbesserung. Bei der letzten Kon- sultation vom 25. Februar 2016 habe sie den Eindruck gehabt, dass das Befinden des Versicherten wieder schlechter gewesen sei. Er habe den Blick wieder häufiger abgewendet und sei den Fragen wieder häufiger aus- gewichen. Aus ihrer Sicht sei der Versicherte in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit weiterhin zu 100% arbeitsunfähig, da sie davon ausgehe, dass es sich um eine körperlich schwere Tätigkeit gehandelt habe. Aber auch in einer körperlich leichten Tätigkeit sei er zu 100% arbeitsunfähig. Generell sei es schwierig, diesen Versicherten zu führen und noch schwieriger, ihm zu helfen. 3.1.20 Am 7. März 2016 wurde der Versicherte durch den RAD-Psychiater Dr. med. E.________ untersucht. In seinem Bericht vom 15. März 2016 (AB 72) diagnostizierte dieser mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ana- mnestisch ein generalisiertes Schmerzsyndrom auf der Basis einer Diskus- hernie L5/S1 ohne sichere neurologische Ausfälle (ICD-10 M51.1; S. 4). Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bestünden u.a. ein Vortäuschen von psychischen Symptomen / Störungen (ICD-10 Z76.5), sowie akte- nanamnestisch u.a. ein schweres obstruktives Schlaf-Apnoe-Syndrom un- ter CPAP-Therapie, ein metabolisches Syndrom, ein Diabetes mellitus Typ 2 und eine arterielle Hypertonie. Psychiatrisch sei der Versicherte in sei- nem Geschlecht, seinem Alter, seiner Bildung und seinen Fähigkeiten und Fertigkeiten angepassten Tätigkeiten nach einer Phase der Angewöhnung aufgrund einer anzunehmenden Dekonditionierung zu 100% (ca. acht Stunden pro Tag an fünf Tagen pro Woche) ohne Verminderung der Leis- tungsfähigkeit arbeitsfähig. Aus somatischer Sicht seien dem Versicherten

– nach Rücksprache mit Dr. med. M.________, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates vom RAD – nur noch Arbeiten zumutbar, welche rückenergonomisch korrekt durchführbar und körperlich nicht schwergradig belastend seien (S. 4 i.V.m. AB 73 S. 32). Auf das psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. C.________ könne im Hinblick auf die Diagnose und das Zumutbarkeitsprofil nicht abgestellt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 16 werden. Auf das rheumatologische Teilgutachten von Dr. med. D.________ könne im Hinblick auf die Diagnose und das Zumutbarkeitsprofil abgestellt werden. Das psychiatrische Zumutbarkeitsprofil habe mindestens seit Be- ginn der BvO ab April 2014 Gültigkeit, das somatische Zumutbarkeitsprofil seit der rheumatologischen Begutachtung im Januar 2014 (S. 5). 3.1.21 Im RAD-Aktenbericht von Dr. med. F.________ vom 30. August 2016 (AB 80) führte diese aus, im Verlaufsbericht von Hausärztin Dr. med. J.________ vom 29. Juni 2015 (vgl. E. 3.1.17 hiervor) würden keine objek- tiven Befunde aufgezählt, welche eine wechselbelastende angepasste Tätigkeit in vollem Tagespensum von achteinhalb Stunden oder 100% ver- unmöglichen würden. Der ausführliche psychiatrische RAD- Untersuchungsbe-richt (AB 73) zeige ebenfalls keine objektiven Einschrän- kungen, welche das Zumutbarkeitsprofil beeinflussen würden. In der ange- stammten Tätigkeit als Mitarbeiter … sei aufgrund des körperlichen Einsat- zes keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben. Dies treffe auch auf jede andere Arbeit mit körperlichem Einsatz zu (S. 3). Gestützt auf den Bericht von Dr. med. F.________ erstellte RAD-Arzt Dr. med. E.________ am 30. August 2016 (AB 79) ebenfalls einen Aktenbe- richt und ergänzte die Stellungnahme von Dr. F.________ dahingehend, dass eine angepasste, wechselbelastende Tätigkeit ohne körperliche Schwerbelastung und in korrekter Rückenergonomie ohne Einschränkung zumutbar sei (S. 3). 3.2 3.2.1 Das Prinzip inhaltlich einwandfreier Beweiswürdigung besagt, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzuge- ben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; SVR 2015 IV Nr. 28 S. 86 E. 4.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 17 3.2.2 Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu- chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kennt- nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Aus- schlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Her- kunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269, 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352). 3.2.3 Ein Observationsbericht bildet für sich allein keine sichere Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kennt- nis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials liefern. Die Abklärung durch den Arzt kann ge- stützt auf die Resultate der Überwachung erfolgen, ohne dass es nötig ist, in jedem Fall ein medizinisches Gutachten in Auftrag zu geben. Am Versi- cherer oder am Gericht ist es, gemäss dem Grundsatz der freien Beweis- würdigung die Tragweite der Ergebnisse einer Überwachung zu würdigen (SVR 2015 IV Nr. 20 S. 60 E. 4.1). 3.3 Vorab ist zu prüfen, ob der Bericht über die BvO vom 17. Septem- ber 2014 (AB 59) überhaupt verwertbar ist, oder ob – wie der Beschwerde- führer beantragt (vgl. u.a. Beschwerde S. 2) – sämtliche Dokumente, wel- che auf die Observation Bezug nehmen oder diese betreffen, aus den Ak- ten zu entfernen und zu vernichten sind. 3.3.1 Mit zur Publikation vorgesehenem Entscheid vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, hat das Bundesgericht unter Berücksichtigung des EGMR- Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016 in E. 4 entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer aus- reichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, welche die verdeckte Überwa- chung umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen solche Hand- lungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch die IV-Stelle ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 18 anlasst, Art. 8 der der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) bzw. den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 der Bundesverfassung (BV; SR 101), womit insofern auch an BGE 137 I 327 nicht weiter festgehalten werden kann. Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observation ge- wonnenen Materials anbelangt, hat das Bundesgericht im soeben vermerk- ten Entscheid BGer 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Ver- wertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt dar- auf ergangenen Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden Letz- tere überwiegen (vgl. E. 5.1.1). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfair- ness hat das Bundesgericht sodann in derselben Erwägung eine Präzisie- rung angebracht und daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK verstos- sende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des „Beschul- digten“ aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äusse- re Beeinflussung macht und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner hat das Gericht erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das nicht im öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (vgl. E. 5.1.3). 3.3.2 Die Beschwerdegegnerin liess den Beschwerdeführer vom 28. April 2014 bis zum 4. Juli 2014 an einzelnen Tagen observieren, was mit Video festgehalten wurde. Zudem fanden die wesentlichen Beobachtungen Ein- gang in einen schriftlichen Bericht vom 17. September 2014 (AB 59). An- lass zu dieser Vorkehr hatte das während der bidisziplinären Begutachtung bei den Dres. med. C.________ und D.________ sowie der Abklärung vor Ort durch den Abklärungsdienst der Beschwerdegegnerin festgestellte auf- fällige und widersprüchliche Verhalten des Beschwerdeführers gegeben. Was dieser gegen diesen begründeten Anfangsverdacht vorbringen lässt (vgl. Replik S. 1), überzeugt nicht. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. Stellungnahme vom 28. August 2017 S. 2 Ziff. 3) ist aufgrund der Dauer der Überwachung nicht von einer schweren Grundrechtsverletzung auszugehen. Es fanden Beobachtungen an insgesamt dreizehn Tagen während fünf bis neun Stun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 19 den statt; an zehn davon kam es zu Videoaufnahmen (vgl. AB 59). Was den zeitlichen Umfang der Observation betrifft, verneinte das Bundesge- richt in einem ähnlichen Fall (vgl. Entscheid vom 21. August 2017, 8C_802/2016, E. 5.2.2.2 [der Beschwerdeführer wurde während einer Dauer von fast einem halben Jahr an dreizehn Tagen während rund vier bis zehn Stunden beobachtet]) eine schwere Verletzung der Persönlichkeit. Vorliegend erfolgte die Observation nicht über einen längeren Zeitraum hinweg und es ergeben sich auch sonst keine Anzeichen, welche zur Un- verwertbarkeit des Überwachungsmaterials führen würden. Auch was die gefilmten Tätigkeiten betrifft, ist nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit auszugehen. Im Wesentlichen bezogen sich die Beobach- tungen auf das Verlassen des Domizils, den Besuch von Restaurants, das Telefonieren mit dem Natel, den Kontakt mit anderen Personen, dem Ein- kauf von Lebensmitteln sowie das Erledigen von Post- oder Bankangele- genheiten. Damit ist von einem verhältnismässig geringen Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers auszugehen, insbesondere kann mit Blick auf die aufgezeichneten alltäglichen Verrichtungen und Handlungen insgesamt nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit gespro- chen werden, zumal es sich um alltägliche und unbeeinflusste Handlungen des Beschwerdeführers handelte, die im öffentlichen Raum aufgenommen wurden. Dem gegenübergestellt ist das Interesse der Versichertengemein- schaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das Interesse des Be- schwerdeführers an einer unbehelligten Privatsphäre. Die Verwendung der Observationsergebnisse in Form des entsprechenden Berichts sowie der Foto- und Videoaufnahmen war und ist daher zulässig. Dies gilt auch für die danach im Wissen dieser Ergebnisse erstellten medizinischen Berichte. 3.4 Die Beschwerdegegnerin stellte in der Verfügung vom 14. Oktober 2016 (AB 84) im Wesentlichen auf den gestützt auf die psychiatrische Un- tersuchung vom 7. März 2016 erstellten Bericht des RAD-Psychiaters Dr. med. E.________ vom 15. März 2016 (AB 72) sowie seine am 30. Au- gust 2016 (AB 79) gestützt auf eine Aktenbeurteilung der RAD-Orthopädin Dr. med. F.________ vom 30. August 2016 (AB 80) erstellte Stellungnah- me, ebenfalls vom 30. August 2016 (AB 79), ab. Danach ist beim Be- schwerdeführer vom Vortäuschen von psychischen Symptomen / Störun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 20 gen auszugehen und er ist aus psychiatrischer Sicht nach einer Phase der Angewöhnung aufgrund einer anzunehmenden Dekonditionierung zu 100% (ca. acht Stunden pro Tag an fünf Tagen die Woche) ohne verminderte Leistungsfähigkeit arbeitsfähig (AB 72 S. 4). Aus orthopädischer Sicht ist in der angestammten Tätigkeit als Mitarbeiter … aufgrund des dabei notwen- digen körperlichen Einsatzes keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben. Eine angepasste, wechselbelastende Tätigkeit ohne körperliche Schwerbelas- tung und in korrekter Rückenergonomie ist dem Beschwerdeführer ohne Einschränkung zumutbar (AB 79 S. 3). Die Berichte erfüllen die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an den Beweiswert medizinischer Be- richte gestellten Anforderungen, weshalb ihnen volle Beweiskraft zukommt (E. 3.2 hiervor). Dr. med. E.________ hat sich in seinen Beurteilungen sorgfältig mit den gesundheitlichen Einschränkungen auseinandergesetzt sowie seine Schlussfolgerungen und Einschätzungen gestützt auf seine Untersuchung und die medizinischen Akten, insbesondere derjenigen des bidisziplinären Gutachtens der Dres. med. C.________ und D.________ vom 7. Januar 2014 (AB 42.1) sowie die Ergebnisse der durchgeführten Observation, in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise dargelegt. Er hat- te Kenntnis aller Vorakten und würdigte die ihm zur Verfügung stehenden Informationen. Die Ausführungen in den Beurteilungen der medizinischen Zusammenhänge sind einleuchtend sowie die gezogenen Schlussfolgerun- gen zum Gesundheitszustand überzeugend begründet und es bestehen – anders als dies der Beschwerdeführer vorbringt (vgl. u.a. Beschwerde S. 9 Ziff. 5) – auch nicht die geringsten Zweifel an deren Beweiswert. Den Be- richten von Dr. med. E.________ kommt somit uneingeschränkte Beweis- kraft zu und es ist in der Folge darauf abzustellen. Was der Beschwerde- führer hiergegen vorbringt überzeugt nicht. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 6 f. Ziff. 3) handelt es sich bei den bei Dr. med. E.________ eingeholten Be- richten nicht um ein unzulässiges Zweitgutachten. Aufgrund der Feststel- lungen in der BvO sowie des Verlaufsgesprächs vom 23. Juni 2015 (AB 60) war es ohne Weiteres zulässig resp. vielmehr sogar geboten, den Gesund- heitszustand nochmals abzuklären, zumal die Rückfrage bei den ursprüng- lichen Gutachtern trotz der Zurverfügungstellung des Observationsmateri- als nicht zielführend war, und diese zwar Diskrepanzen festhielten, sich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 21 jedoch einer ausführlichen medizinischen Würdigung der Feststellungen der BvO sowie einer abschliessenden Beurteilung der Arbeitsfähigkeit unter Berücksichtigung sämtlicher Akten enthielten. Demgegenüber führte RAD- Arzt Dr. med. E.________ überzeugend aus, es sei rückblickend davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer – und seiner Ehefrau – ge- lungen sei, gegenüber den Dres. med. D.________ und insbesondere C.________ eine psychische Störung vorzutäuschen. Die Feststellungen der Gutachter, insbesondere dass der Beschwerdeführer vollständig ar- beits- und leistungsunfähig ist, wurde denn insbesondere gestützt auf die Ergebnisse der BvO sowie die Untersuchung bei Dr. med. E.________ durch diesen überzeugend widerlegt. Zur Beurteilung der Arbeits- und Leis- tungsfähigkeit eignen sich somit die Begutachtungsergebnisse der Dres. med. C.________ und D.________ (AB 42.1, 42.2, 42.3, 55) – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 4 f. Ziff. 1) – nicht. Was die vom Beschwerdeführer angetönte Verfahrensverzögerung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Länge des Verfahrens insbesonde- re auf sein eigenes auffälliges und widersprüchliches Verhalten bei den Abklärungen zurückzuführen ist. Auch die anderen Berichte der behandelnden Ärzte vermögen nichts an der dargelegten vollständigen Arbeits- und Leistungsfähigkeit in einer leidens- angepassten Tätigkeit zu ändern bzw. sind für die Beurteilung derselben nicht massgebend. So teilte die behandelnde Allgemeinärztin Dr. med. J.________ am 8. März 2016 (AB 69) Dr. med. E.________ mit, ihre Anga- ben zu den alltäglichen Lebensverrichtungen des Beschwerdeführers habe sie von dessen Ehefrau übernommen, die psychiatrische Diagnose vom „Spezialisten“. Die Aussagen der Ehefrau entsprechen jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, welche anlässlich der BvO festgestellt wer- den konnten. Selbst als die Ehefrau des Beschwerdeführers anlässlich des Verlaufsgesprächs vom 26. Juni 2015 (AB 62) mit den Feststellungen der BvO konfrontiert wurde, hielt sie an ihren Darstellungen fest, ihr Ehemann sei unverändert unselbstständig und auf umfassende Unterstützung im Alltag angewiesen. Damit kommt den Berichten von Dr. med. J.________ kein Beweiswert zu. Weiter sind die Berichte der behandelnden Psychiate- rin Dr. med. K.________ für die Beurteilung der Arbeits- und Leistungs- fähigkeit nicht aussagekräftig, wies sie doch bereits im Bericht vom 30. Mai

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 22 2012 (AB 26) auf gewisse Unklarheiten hin und führte selbst aus, die Ar- beitsfähigkeit nicht beurteilen zu können. Telefonisch gab sie Dr. med. E.________ am 8. März 2016 an, seit ca. Herbst 2015 sei eine Verbesse- rung des psychischen Befundes beobachtbar gewesen, eine „normale“ Kommunikation aber weiterhin nicht möglich gewesen. Diese Aussage wi- derspricht den bei der BvO gemachten Feststellungen, wo der Beschwer- deführer beobachtet wurde, wie er uneingeschränkt direkt und telefonisch mit anderen Menschen in Kontakt treten konnte. Beschwerdeweise bringt der Beschwerdeführer vor, nachdem es ihm nun „im Kopf“ besser gehe, würden die Rückenschmerzen im Vordergrund ste- hen und eine Arbeitsfähigkeit von bloss 50% zulassen (vgl. Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4). Dem kann nicht gefolgt werden, bringt er doch nichts Substanti- elles vor, was gegen die Aktenbeurteilung der RAD-Ärztin Dr. med. F.________ vom 30. August 2016 sprechen würde. Weiter ist darauf hin- zuweisen, dass der Beschwerdeführer anlässlich der BvO beobachtet wur- de, wie er ein Gebinde von sechs 1,5 Liter Mineralflaschen trug und dieses in einen Personenwagen verladen hat (AB 59 S. 8), was gegen eine erheb- liche Einschränkung seitens des Rückens spricht. Zudem lassen die bei der BvO getätigten Beobachtungen zu keiner Zeit die Annahme einer wesentli- chen körperlichen Einschränkung zu. Damit kann auch nicht von einem ungenügend erstellten Sachverhalt gesprochen werden und es sind entge- gen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4) keine weiteren medizinischen Abklärungen notwendig. 4. 4.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 23 4.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange- passten Verdienst angeknüpft (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30, 134 V 322 E. 4.1 S. 325). 4.3 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht (BGE 139 V 592 E. 2.3 S. 593; SVR 2016 UV Nr. 13 S. 40 E. 2.2). Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheits- schadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbs- tätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöh- ne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (BfS) herausgegebenen Lohn- strukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 142 V 178 E. 2.5.7 S. 188, 139 V 592 E. 2.3 S. 593; SVR 2016 UV Nr. 13 S. 40 E. 2.2). Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohn- mässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittli- chen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Ab- zug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327, 129 V 472 E. 4.2.3 S. 481). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabel- lenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und be- ruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Ein- schränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Be- schäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalidenein- kommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wo- bei der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301, 134 V 322 E. 5.2 S. 327; SVR 2015 IV Nr. 1 S. 1 E. 2.2). 4.4 Frühestmöglicher Rentenbeginn wäre unter Berücksichtigung der Sechsmonatsfrist von Art. 29 Abs. 1 IVG und der Anmeldung am 17. No- vember 2011 (AB 2) Mai 2012, jedoch ist das Wartejahr gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG erst im Juni 2012 – ein Jahr nach Eintritt der Arbeitsun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 24 fähigkeit am 27. Juni 2011 (AB 2 S. 3 Ziff. 4.4) – abgelaufen. Damit besteht frühestens ab Juni 2012 Anspruch auf eine Rente, weshalb auf diesen Zeitpunkt hin der Einkommensvergleich durchzuführen ist. 4.5 Da dem Beschwerdeführer seine Anstellung als Mitarbeiter … im Hauptberuf am 12. Januar 2012 aus wirtschaftlichen Gründen per 31. März 2012 gekündigt wurde (AB 23.4), wäre er auch im Gesundheitsfall nicht mehr beim damaligen Arbeitgeber angestellt. Da somit die gesundheitli- chen Beeinträchtigungen nicht ursächlich für die Kündigung waren, recht- fertigt sich für die Bestimmung des Valideneinkommens rechtsprechungs- gemäss ein Abstellen auf Tabellenlöhne (Entscheid des BGer vom 14. April 2010, 9C_130/2010, E. 3.3.1). Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer lediglich die obligatori- sche Schulzeit absolvierte, jedoch keinen Beruf erlernte. Damit ist das Vali- deneinkommen aufgrund des Kompetenzniveaus 1 (einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art) zu bestimmen. Ein höheres Kompe- tenzniveau rechtfertigt sich vorliegend nicht, erzielte der Beschwerdeführer in seiner beruflichen Karriere doch nie ein Einkommen, das dem Kompe- tenzniveau 2 entsprach. Gestützt auf Kompetenzniveau 1, Metallerzeugung bzw. Herstellung von Metallerzeugnissen der Tabelle TA1 der LSE 2012 hätte er 2012 ein monatliches Einkommen von Fr. 5‘200.-- erzielen können. Aufgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die betriebsübliche wöchentli- che Arbeitszeit von 41.4 Stunden (vgl. Tabelle betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen in Stunden pro Woche des BfS, Ziff. 24-25 [Herstellung von Metallerzeugnissen]) ergibt dies ein hypothetisches Jah- reseinkommen von Fr. 64‘584.-- (Fr. 5‘200.-- x 12 Monate / 40 Stunden x 41.4 Stunden). Zusätzlich ist das Einkommen in den beiden Nebentätigkei- ten zu berücksichtigen. Hierzu kann den Akten nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer diese Stellen aus wirtschaftlichen Gründen verloren hätte. Somit ist davon auszugehen, dass er im Gesundheitsfall diese nach wie vor ausführen würde. Somit sind die konkreten Einkommen in den Nebentätigkeiten massgebend, die der Beschwerdeführer 2010, d.h. im Jahr vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, erzielt hat. Dem IK-Auszug ist zu entnehmen, dass er in den beiden Nebenerwerben als Reiniger 2010 ins- gesamt ein Einkommen von Fr. 17‘661.-- erzielt hat (AB 14). Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis 2012 ergibt dies ein Einkommen von Fr.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 25 17‘890.60 (Fr. 17‘661.-- / 100 x 101.3 [BfS, Tabelle T1.1.10, Nominal- lohnindex, Männer, 2011-2016, Sektor 3 Dienstleistungen, Ziff. 77-82 [sonstige wirtschaftliche Tätigkeiten], Index 2010: 100 Punkte bzw. 2012: 101.3 Punkte]). Gesamthaft resultiert somit ein massgebendes Validenein- kommen von Fr. 82‘474.60 (Fr. 64‘584.-- + Fr. 17‘890.60). 4.6 Da der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, ist das Invalideneinkommen gestützt auf die Zahlen der LSE 2012 festzule- gen (vgl. E. 4.3 hiervor). 2012 hätte er in einer leidensangepassten Tätig- keit, welche rückenergonomisch korrekt durchführbar und körperlich nicht schwergradig belastend ist, gemäss dem Totalwert der Tabelle TA1, Män- ner, Kompetenzniveau 1, ein monatliches Einkommen von Fr. 5‘210.-- er- zielen können. Aufgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die betriebsüb- liche wöchentliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahre 2012 (vgl. Total- wert der Tabelle betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen in Stunden pro Woche) ergibt dies ein Invalideneinkommen von Fr. 65‘177.10 (Fr. 5‘210.-- x 12 Monate / 40 Stunden 41.7 Stunden). Hiervon tätigte die Beschwerdegegnerin einen Abzug vom Tabellenlohn von 15%, da es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich sei, Schwerarbeit zu verrichten. Da- mit wurden sämtliche gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerde- führers in genügender Form berücksichtigt und es besteht entgegen seiner Ansicht (vgl. Beschwerde S. 10) kein Anlass, einen 15% übersteigenden behinderungsbedingten Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen. Die übri- gen Einzelfallkriterien (Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) rechtfertigen vorliegend keinen zusätzlichen Ab- zug (Entscheid des BGer vom 19. Januar 2009, 8C_42/2008, E. 5), was vom Beschwerdeführer zur Recht nicht verlangt wird. Damit ergibt sich ein massgebendes Invalideneinkommen von Fr. 55‘400.55 (Fr. 61‘177.10 x 85%). 4.7 Stellt man das Valideneinkommen von Fr. 82‘474.60 dem Invaliden- einkommen von Fr. 55‘400.55 gegenüber, resultiert eine invaliditätsbeding- te Erwerbseinbusse von Fr. 27‘074.05 (Fr. 82‘474.60 – Fr. 55‘400.55) bzw. ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von gerundet 33% (Fr. 27‘074.05 x 100 / Fr. 82‘474.60). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 26 dass sich die Verhältnisse bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 14. Oktober 2016 (AB 84) rentenrelevant geändert hätten. 4.8 Aufgrund des Dargelegten erweist sich die angefochtene Verfügung vom 14. Oktober 2016 (AB 84) als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdefüh- rer die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 800.--, zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss glei- cher Höhe entnommen. 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 27 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwältin und Notarin lic. iur. Saskia B.________ z.H. des Be- schwerdeführers

- IV-Stelle Bern

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2017, IV/16/1119, Seite 28 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.