200 2015 716, Bern VerwG

Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015

Sachverhalt

A. Die C.________ (Unternehmung) war als beitragspflichtige Arbeitgeberin ab 1. Januar 2011 der Verbandsausgleichskasse swisstempcomp (Aus- gleichskasse bzw. Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Am XX.XX.2013 wurde über die Unternehmung der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid vom XX.XX.2014 als geschlossen erklärt. Mit Verfü- gung vom 21. Januar 2015 forderte die Ausgleichskasse vom ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer, A.________ (Beschwerde- führer), Schadenersatz in der Höhe von Fr. 96‘330.65 für die im Jahr 2011 bis zur Konkurseröffnung entgangenen Sozialversicherungsbeiträge ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspra- cheentscheid vom 10. Juni 2015 in Bestätigung der verfügten Schadener- satzforderung ab (Antwortbeilagen [AB] 6, 8; Internetauszug aus dem Han- delsregister des Kantons Bern, www.zefix.ch). B. Mit Eingabe vom 13. August 2015 erhob A.________, vertreten durch Für- sprecher B.________, Beschwerde. Er beantragt:

1. Der Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 und damit die Verfü- gung vom 21. Januar 2015 seien aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführer sei von der ihm auferlegten Schadenersatz- pflicht zu befreien.

3. Dem Beschwerdeführer sei das Recht zur unentgeltlichen Rechts- pflege zu gewähren unter Beiordnung des Unterzeichnenden als dessen Anwalt. Der Beschwerdeführer bestreitet im Wesentlichen das Vorliegen der Haf- tungsvoraussetzungen sowie namentlich, seiner Melde- und Abrechnungs- pflicht nicht nachgekommen zu sein. Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2015 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen (27 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas- senenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Ver- waltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

E. 1.2 Anfechtungsobjekt ist der – auf der Verfügung vom 21. Januar 2015 basierende (AB 6) – Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 (AB 8). Strei- tig ist die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadener- satzforderung für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 96‘330.65.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 4

E. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich unbegründete Fälle in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

E. 2.1 Am 1. Januar 2012 sind im Alters- und Hinterlassenenversiche- rungsrecht neue Vorschriften in Kraft getreten (Änderung vom 17. Juni 2011; AS 2011 S. 4745 ff.). Die Bestimmung betreffend die Arbeitgeberhaf- tung (Art. 52 AHVG) wurde insofern angepasst, als wichtige Charakteristika der Haftung aus der Rechtsprechung neu in das Gesetz aufgenommen wurden; an der Grundkonzeption der Haftung wurde indessen nichts geän- dert (vgl. BBl 2011 S. 560 f.). Soweit die vorliegend streitige Forderung die Beitragsperiode Januar bis Dezember 2011 betrifft (vgl. AB 6, 7), ist das AHVG in der bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung anwendbar. Ab die- sem Zeitpunkt kommt die seit 1. Januar 2012 gültige Fassung zum Tragen.

E. 2.2 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss- achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schaden- ersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG; bis 31. Dezember 2011 Art. 52 Abs. 1 und 2 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidati- on befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Ge- sellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 5

E. 2.3 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zu-

ständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens

aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbro-

chen werden (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 AHVG).

Kenntnis des Schadens hat die Ausgleichskasse im Zeitpunkt, in welchem

sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss,

dass es die tatsächlichen Umstände nicht mehr erlauben, die geschuldeten

Beiträge einzufordern, dass sie aber wohl eine Schadenersatzpflicht zu be-

gründen vermögen (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195). Entsteht der Schaden

durch Konkurs, so fällt dieser Zeitpunkt nicht notwendigerweise mit jenem

zusammen, in welchem die Ausgleichskasse die Schlussabrechnung oder

einen Verlustschein zugestellt erhält. Die Rechtsprechung geht vielmehr

davon aus, dass der Gläubiger, welcher den Ersatz eines durch Konkurs

oder durch einen Liquidationsvergleich erlittenen Schadens geltend ma-

chen will, diesen normalerweise im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokati-

onsplans genügend kennt. Er kann in diesem Zeitpunkt den Wert des In-

ventars, die Rangfolge seiner Forderung sowie die voraussichtliche Divi-

dende kennen. Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag

mit Vermögensabtretung (BGE 128 V 15 E. 2a S. 17).

Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens, wel-

cher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge

(Art. 16 Abs. 1 AHVG), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich

die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt

beginnt die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 ers-

ter Satz AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitrags-

forderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die

Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im

ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in

der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der

Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (BGE 141 V 487 E. 2.2 S. 488, 136

V 268 E. 2.6 S. 273).

E. 2.4 Aufgrund von Art. 66 Abs. 1 IVG, Art. 6 AVIG (vgl. BGE 113 V 186) und Art. 21 Abs. 2 EOG findet die Regelung von Art. 52 AHVG im Beitrags- recht der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung sowie bei der Erwerbs-

E. 2.5.1 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebenden geschul- deten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Betrei- bungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbe- standteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7).

E. 2.5.2 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften ent- standen sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verord- nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ar- beitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbe- zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträ- ge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Ab- rechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öf- fentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). In Art. 812 Abs. 1 OR ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 7

E. 2.5.3 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht- lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. seiner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder sei- nen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlastende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht oh- ne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1).

E. 2.5.4 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sin- ne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld-

E. 2.5.5 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässi- gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypo- these, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlich- keit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Er- satzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermas- sen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hinter- grund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Le- benserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 9

E. 3.1 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer ab Oktober 2009 und somit auch während des hier relevanten Beurteilungszeitraums vom 1. Januar 2011 bis zur Konkurseröffnung über die Unternehmung vom XX.XX.2013 deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewesen war (Beschwerde, Ziff. III.1.; Internetauszug aus dem Handelsregister des Kan- tons Bern, www.zefix.ch). Damit kam ihm formelle Organstellung zu, so- dass er für den Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin aus Art. 52 AHVG grundsätzlich subsidiär in Anspruch genommen werden kann (vgl. E. 2.2 hiervor).

E. 3.2 Mit Blick auf die Konkurseröffnung vom XX.XX.2013 über die Unter- nehmung und den am XX.XX.2014 ausgestellten Konkursverlustschein (AB 5) wurde mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 21. Januar 2015 (AB 6) sowohl die zweijährige relative als auch die fünfjährige absolute Ver- jährungsfrist eingehalten (vgl. E. 2.3 hiervor). Anderes macht auch der Be- schwerdeführer nicht geltend.

E. 3.3 Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 96‘330.65 (AB 6, 8) umfasst die ausstehend gebliebenen So- zialversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis XX.XX.2013 (Konkurseröffnung) einschliesslich der Verwaltungskostenbei- träge, Mahngebühren und Verzugszinsen. Die Schadenssumme stützt sich auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnbescheinigungen 2012 und 2013 (Beschwerdebeilagen [BB] 9, 13), die nachträglich erhobenen Er- gebnisse für die Abrechnungsperiode 2011 (AB 7), auf die im Konkursver- fahren zugelassene Forderung gemäss Konkursverslustschein (AB 5) und die entsprechenden Beträge auf dem Kontoauszug per 9. Juni 2015 (AB 7). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehen nicht nur Ausstände betreffend die Abrechnungsperiode 2011, sondern offensichtlich auch betreffend das Jahr 2012 (AB 7; BB 13). Sodann erweist sich der Mit- einbezug der Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren und Verzugszin- sen in die Schadenssumme als rechtskonform (E. 2.5.1 hiervor). Schliess- lich wurden die Verzugszinsen korrekterweise nur bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung berechnet (AB 4). Aus den Akten ergeben sich keine An- haltspunkte, welche die Höhe des Schadens in Zweifel zu ziehen vermöch-

E. 3.4 Durch die Nichterfüllung der Beitragszahlungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) ist Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG gegeben (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Zudem gilt, bei feststehender Wider- rechtlichkeit, die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Ver- haltens der Arbeitgeberin resp. ihrer Organe (vgl. E. 2.5.3 hiervor). Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten:

E. 3.4.1 Als formell eingesetzter Geschäftsführer war der Beschwerdeführer für die Kontrolle und Überwachung bezüglich der Einhaltung der Abrech- nungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin verantwortlich. Er hatte namentlich darauf zu achten, dass die periodischen Akontobeiträge entrichtet werden und wesentliche Änderungen der Lohn- summe bereits während des laufenden Jahres der Ausgleichskasse gemel- det werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 AHVV). Der Beschwerdeführer selbst hält fest, es liege in der Natur des Arbeitsvermittlungsgeschäfts, dass die Lohn- summen „sehr volatil“ verliefen (Beschwerde, S. 8). Gerade weil in diesem Bereich die Lohnsummen stark variieren, hätte diesem Aspekt und der um- gehenden Meldung einer wesentlichen Abweichung zwischen effektiver und für die Festsetzung der Akontobeiträge herangezogener Lohnsumme ein besonderes Augenmerk gegolten. Eine Abweichung wie vorliegend im Jahr 2011 von rund 50 % (vgl. AB 3) ist zweifelsohne als „wesentlich“ im Sinne der zitierten Verordnungsbestimmung zu bezeichnen. Dass deshalb nach Vorgabe von Art. 35 Abs. 2 AHVV bereits im Verlauf des Jahres 2011 gegenüber der Ausgleichskasse eine Meldung erstattet worden wäre, ist nicht aktenkundig und wird vom Beschwerdeführer nicht einmal geltend gemacht. In den Akten findet sich – unbestrittenermassen (Beschwerde, S. 3 unten)

– aber auch kein Beleg dafür, dass die auf den 17. Februar 2012 datierte Lohnbescheinigung für das Jahr 2011 (BB 10) der Beschwerdegegnerin tatsächlich zugegangen wäre. Der Beschwerdeführer behauptet zwar deren Einreichung per Fax, kann dies jedoch nicht belegen, insbesondere auch nicht mit den Hinweisen auf einen Faxeingangsvermerk vom August 2013

E. 3.4.2 Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch insbesondere die Rechtsprechung, wonach das verantwortliche Organ nur soviel massge- benden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) zur Auszahlung bringen darf, als die da- rauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind und dafür sorgen muss, dass die davon ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 13 E. 5.2; zum Ganzen Entscheid des BGer vom

15. Mai 2015, 9C_38/2015, E. 3.3). Es geht vorliegend klar aus den Akten hervor, dass die Unternehmung sowohl im Jahr 2011 als auch 2012 viel zu tiefe Akontozahlungen geleistet hatte, die der effektiv ausbezahlten Lohn- summe in keiner Weise entsprachen (AB 1-3; BB 7, 13). Der Beschwerde- führer hätte deshalb zumindest darauf hinwirken müssen, dass entspre- chende Rückstellungen gebildet werden, damit die zu erwartenden, noch ausstehenden Beitragsrechnungen unverzüglich hätten beglichen werden können. Davon hat er aber abgesehen, womit ihn ohne weiteres ein grob- fahrlässiges Verschulden am entstandenen Schaden trifft. Es sind zudem

E. 3.5 Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist zu bejahen. Denn es ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch bei pflichtgemässem Handeln ein Schaden einge- treten wäre (vgl. E. 2.5.5 hiervor).

E. 3.6 Nach dem Dargelegten sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG allesamt klar erfüllt. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 (AB 8) ist demnach zu schützen. Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuwei- sen.

E. 4 Zu eröffnen (R):

- Fürsprecher B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Ausgleichskasse swisstempcomp

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr. 96‘330.65.

E. 4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

E. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um- kehrschluss]).

E. 4.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

E. 4.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 13 gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegeh- ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Par- tei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537).

E. 4.3.2 Aufgrund der klaren Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt der Ge- suchstellung präsentiert hatte, musste der Beschwerdeführer – in Kenntnis seiner aus dem Mandat eines Geschäftsführers sich ergebenden Pflichten

– mit erheblicher Wahrscheinlichkeit mit der Unbegründetheit der Be- schwerde rechnen. Mit anderen Worten waren die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer, als die Verlustgefahren, weshalb die Beschwerde als aussichtslos zu betrachten war. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle- ge und Beiordnung von Fürsprecher B.________ als amtlicher Anwalt ist deshalb abzuweisen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Für- sprecher B.________ als amtlicher Anwalt wird abgewiesen. 3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 14

Dispositiv

Der Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 und damit die Verfü- gung vom 21. Januar 2015 seien aufzuheben.
Der Beschwerdeführer sei von der ihm auferlegten Schadenersatz- pflicht zu befreien.
Dem Beschwerdeführer sei das Recht zur unentgeltlichen Rechts- pflege zu gewähren unter Beiordnung des Unterzeichnenden als dessen Anwalt. Der Beschwerdeführer bestreitet im Wesentlichen das Vorliegen der Haf- tungsvoraussetzungen sowie namentlich, seiner Melde- und Abrechnungs- pflicht nicht nachgekommen zu sein. Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2015 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 3 Mit prozessleitender Verfügung vom 15. September 2015 forderte der In- struktionsrichter den Beschwerdeführer betreffend das Gesuch um unent- geltliche Prozessführung auf, die aktuelle Steuererklärung sowie die letzte rechtskräftige Steuerveranlagung einzureichen. Dem kam der Beschwerde- führer mit Eingaben vom 5. und 12. Oktober 2015 nach. Erwägungen:
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom
Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas- senenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Ver- waltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt ist der – auf der Verfügung vom 21. Januar 2015 basierende (AB 6) – Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 (AB 8). Strei- tig ist die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadener- satzforderung für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 96‘330.65. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 4 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich unbegründete Fälle in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.1 Am 1. Januar 2012 sind im Alters- und Hinterlassenenversiche- rungsrecht neue Vorschriften in Kraft getreten (Änderung vom 17. Juni 2011; AS 2011 S. 4745 ff.). Die Bestimmung betreffend die Arbeitgeberhaf- tung (Art. 52 AHVG) wurde insofern angepasst, als wichtige Charakteristika der Haftung aus der Rechtsprechung neu in das Gesetz aufgenommen wurden; an der Grundkonzeption der Haftung wurde indessen nichts geän- dert (vgl. BBl 2011 S. 560 f.). Soweit die vorliegend streitige Forderung die Beitragsperiode Januar bis Dezember 2011 betrifft (vgl. AB 6, 7), ist das AHVG in der bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung anwendbar. Ab die- sem Zeitpunkt kommt die seit 1. Januar 2012 gültige Fassung zum Tragen. 2.2 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss- achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schaden- ersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG; bis 31. Dezember 2011 Art. 52 Abs. 1 und 2 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidati- on befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Ge- sellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 5 2.3 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zu- ständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbro- chen werden (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 AHVG). Kenntnis des Schadens hat die Ausgleichskasse im Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen Umstände nicht mehr erlauben, die geschuldeten Beiträge einzufordern, dass sie aber wohl eine Schadenersatzpflicht zu be- gründen vermögen (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195). Entsteht der Schaden durch Konkurs, so fällt dieser Zeitpunkt nicht notwendigerweise mit jenem zusammen, in welchem die Ausgleichskasse die Schlussabrechnung oder einen Verlustschein zugestellt erhält. Die Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass der Gläubiger, welcher den Ersatz eines durch Konkurs oder durch einen Liquidationsvergleich erlittenen Schadens geltend ma- chen will, diesen normalerweise im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokati- onsplans genügend kennt. Er kann in diesem Zeitpunkt den Wert des In- ventars, die Rangfolge seiner Forderung sowie die voraussichtliche Divi- dende kennen. Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 128 V 15 E. 2a S. 17). Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens, wel- cher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge (Art. 16 Abs. 1 AHVG), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt beginnt die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 ers- ter Satz AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitrags- forderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (BGE 141 V 487 E. 2.2 S. 488, 136 V 268 E. 2.6 S. 273). 2.4 Aufgrund von Art. 66 Abs. 1 IVG, Art. 6 AVIG (vgl. BGE 113 V 186) und Art. 21 Abs. 2 EOG findet die Regelung von Art. 52 AHVG im Beitrags- recht der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung sowie bei der Erwerbs- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 6 ersatzordnung sinngemäss Anwendung. Das Gleiche gilt im Beitragsrecht der Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG). 2.5 2.5.1 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebenden geschul- deten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Betrei- bungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbe- standteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7). 2.5.2 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften ent- standen sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verord- nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ar- beitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbe- zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträ- ge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Ab- rechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öf- fentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). In Art. 812 Abs. 1 OR ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 7 2.5.3 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht- lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. seiner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder sei- nen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlastende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht oh- ne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1). 2.5.4 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sin- ne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 8 haft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass die Unternehmung überlebt und er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186 und 189 E. 2b S. 193; AHI 2003 S. 100 E. 3a; SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 45 E. 6.1). Eine kurze Dauer bzw. „nützliche Frist“ in diesem Sinne ist z.B. überschrit- ten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zu- mal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanie- rungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann. Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung überhaupt nicht ernsthaft er- wartet werden kann (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 50 E. 3.4). 2.5.5 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässi- gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypo- these, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlich- keit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Er- satzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermas- sen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hinter- grund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Le- benserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 9
3.1 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer ab Oktober 2009 und somit auch während des hier relevanten Beurteilungszeitraums vom 1. Januar 2011 bis zur Konkurseröffnung über die Unternehmung vom XX.XX.2013 deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewesen war (Beschwerde, Ziff. III.1.; Internetauszug aus dem Handelsregister des Kan- tons Bern, www.zefix.ch). Damit kam ihm formelle Organstellung zu, so- dass er für den Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin aus Art. 52 AHVG grundsätzlich subsidiär in Anspruch genommen werden kann (vgl. E. 2.2 hiervor). 3.2 Mit Blick auf die Konkurseröffnung vom XX.XX.2013 über die Unter- nehmung und den am XX.XX.2014 ausgestellten Konkursverlustschein (AB 5) wurde mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 21. Januar 2015 (AB 6) sowohl die zweijährige relative als auch die fünfjährige absolute Ver- jährungsfrist eingehalten (vgl. E. 2.3 hiervor). Anderes macht auch der Be- schwerdeführer nicht geltend. 3.3 Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 96‘330.65 (AB 6, 8) umfasst die ausstehend gebliebenen So- zialversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis XX.XX.2013 (Konkurseröffnung) einschliesslich der Verwaltungskostenbei- träge, Mahngebühren und Verzugszinsen. Die Schadenssumme stützt sich auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnbescheinigungen 2012 und 2013 (Beschwerdebeilagen [BB] 9, 13), die nachträglich erhobenen Er- gebnisse für die Abrechnungsperiode 2011 (AB 7), auf die im Konkursver- fahren zugelassene Forderung gemäss Konkursverslustschein (AB 5) und die entsprechenden Beträge auf dem Kontoauszug per 9. Juni 2015 (AB 7). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehen nicht nur Ausstände betreffend die Abrechnungsperiode 2011, sondern offensichtlich auch betreffend das Jahr 2012 (AB 7; BB 13). Sodann erweist sich der Mit- einbezug der Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren und Verzugszin- sen in die Schadenssumme als rechtskonform (E. 2.5.1 hiervor). Schliess- lich wurden die Verzugszinsen korrekterweise nur bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung berechnet (AB 4). Aus den Akten ergeben sich keine An- haltspunkte, welche die Höhe des Schadens in Zweifel zu ziehen vermöch- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 10 ten. Die Schadensumme von Fr. 96‘330.65 ist seitens der Konkursverwal- tung anerkannt, durch den Kontoauszug ausgewiesen und damit erstellt. 3.4 Durch die Nichterfüllung der Beitragszahlungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) ist Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG gegeben (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Zudem gilt, bei feststehender Wider- rechtlichkeit, die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Ver- haltens der Arbeitgeberin resp. ihrer Organe (vgl. E. 2.5.3 hiervor). Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten: 3.4.1 Als formell eingesetzter Geschäftsführer war der Beschwerdeführer für die Kontrolle und Überwachung bezüglich der Einhaltung der Abrech- nungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin verantwortlich. Er hatte namentlich darauf zu achten, dass die periodischen Akontobeiträge entrichtet werden und wesentliche Änderungen der Lohn- summe bereits während des laufenden Jahres der Ausgleichskasse gemel- det werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 AHVV). Der Beschwerdeführer selbst hält fest, es liege in der Natur des Arbeitsvermittlungsgeschäfts, dass die Lohn- summen „sehr volatil“ verliefen (Beschwerde, S. 8). Gerade weil in diesem Bereich die Lohnsummen stark variieren, hätte diesem Aspekt und der um- gehenden Meldung einer wesentlichen Abweichung zwischen effektiver und für die Festsetzung der Akontobeiträge herangezogener Lohnsumme ein besonderes Augenmerk gegolten. Eine Abweichung wie vorliegend im Jahr 2011 von rund 50 % (vgl. AB 3) ist zweifelsohne als „wesentlich“ im Sinne der zitierten Verordnungsbestimmung zu bezeichnen. Dass deshalb nach Vorgabe von Art. 35 Abs. 2 AHVV bereits im Verlauf des Jahres 2011 gegenüber der Ausgleichskasse eine Meldung erstattet worden wäre, ist nicht aktenkundig und wird vom Beschwerdeführer nicht einmal geltend gemacht. In den Akten findet sich – unbestrittenermassen (Beschwerde, S. 3 unten) – aber auch kein Beleg dafür, dass die auf den 17. Februar 2012 datierte Lohnbescheinigung für das Jahr 2011 (BB 10) der Beschwerdegegnerin tatsächlich zugegangen wäre. Der Beschwerdeführer behauptet zwar deren Einreichung per Fax, kann dies jedoch nicht belegen, insbesondere auch nicht mit den Hinweisen auf einen Faxeingangsvermerk vom August 2013 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 11 im Anhang zur Schlussabrechnung 2012 (BB 13) oder eine Lohnsummen- meldung betreffend 2011 an den Unfallversicherer (BB 14). Um der Aus- gleichskasse die Kontrolle der korrekten Beitragsermittlung zu ermöglichen, ist ein Arbeitgeber nach Art. 35 und 36 AHVV verpflichtet, die zur Beitrags- bemessung notwendigen Angaben einzureichen, womit er auch die Be- weislast bezüglich des Zugangs der entsprechenden Meldungen trägt. Daran ändert nichts, wenn in der Beschwerde nun umgekehrt der Aus- gleichskasse vorgeworfen wird, sie habe nicht rechtzeitig reagiert, obwohl der Beschwerdeführer damals ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, die Unterlagen (nochmals) nachzureichen (Beschwerde, S. 4). Vielmehr wäre es Sache des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Geschäfts- führer gewesen, sicherzustellen, dass die Ausgleichskasse ab Januar 2011 über die zur korrekten Beitragsbemessung nötigen Angaben und Unterla- gen verfügt. Es ist hier nicht erstellt und lässt sich auch nicht mehr erstel- len, dass die Unternehmung bzw. der Beschwerdeführer als deren Ge- schäftsführer ihrer Meldepflicht rechtsgenüglich nachgekommen wären. 3.4.2 Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch insbesondere die Rechtsprechung, wonach das verantwortliche Organ nur soviel massge- benden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) zur Auszahlung bringen darf, als die da- rauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind und dafür sorgen muss, dass die davon ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 13 E. 5.2; zum Ganzen Entscheid des BGer vom
Mai 2015, 9C_38/2015, E. 3.3). Es geht vorliegend klar aus den Akten hervor, dass die Unternehmung sowohl im Jahr 2011 als auch 2012 viel zu tiefe Akontozahlungen geleistet hatte, die der effektiv ausbezahlten Lohn- summe in keiner Weise entsprachen (AB 1-3; BB 7, 13). Der Beschwerde- führer hätte deshalb zumindest darauf hinwirken müssen, dass entspre- chende Rückstellungen gebildet werden, damit die zu erwartenden, noch ausstehenden Beitragsrechnungen unverzüglich hätten beglichen werden können. Davon hat er aber abgesehen, womit ihn ohne weiteres ein grob- fahrlässiges Verschulden am entstandenen Schaden trifft. Es sind zudem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 12 keine Exkulpations- bzw. Rechtfertigungsgründe ersichtlich (dazu E. 2.5.4 hiervor), welche das Verhalten des Beschwerdeführers als entschuldbar er- scheinen liessen. Der Beschwerdeführer hat somit grobfahrlässig die massgebenden Vor- schriften verletzt und so der Beschwerdegegnerin einen Schaden zugefügt. 3.5 Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist zu bejahen. Denn es ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch bei pflichtgemässem Handeln ein Schaden einge- treten wäre (vgl. E. 2.5.5 hiervor). 3.6 Nach dem Dargelegten sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG allesamt klar erfüllt. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 (AB 8) ist demnach zu schützen. Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuwei- sen.
4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um- kehrschluss]). 4.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 4.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 13 gen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegeh- ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Par- tei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537). 4.3.2 Aufgrund der klaren Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt der Ge- suchstellung präsentiert hatte, musste der Beschwerdeführer – in Kenntnis seiner aus dem Mandat eines Geschäftsführers sich ergebenden Pflichten – mit erheblicher Wahrscheinlichkeit mit der Unbegründetheit der Be- schwerde rechnen. Mit anderen Worten waren die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer, als die Verlustgefahren, weshalb die Beschwerde als aussichtslos zu betrachten war. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle- ge und Beiordnung von Fürsprecher B.________ als amtlicher Anwalt ist deshalb abzuweisen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Für- sprecher B.________ als amtlicher Anwalt wird abgewiesen.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 14
Zu eröffnen (R): - Fürsprecher B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Ausgleichskasse swisstempcomp - Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr. 96‘330.65.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 15 716 AHV GRD/RUM/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 22. Februar 2016 Verwaltungsrichter Grütter, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Rüfenacht A.________ vertreten durch Fürsprecher B.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse swisstempcomp Sumatrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 2 Sachverhalt: A. Die C.________ (Unternehmung) war als beitragspflichtige Arbeitgeberin ab 1. Januar 2011 der Verbandsausgleichskasse swisstempcomp (Aus- gleichskasse bzw. Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Am XX.XX.2013 wurde über die Unternehmung der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid vom XX.XX.2014 als geschlossen erklärt. Mit Verfü- gung vom 21. Januar 2015 forderte die Ausgleichskasse vom ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer, A.________ (Beschwerde- führer), Schadenersatz in der Höhe von Fr. 96‘330.65 für die im Jahr 2011 bis zur Konkurseröffnung entgangenen Sozialversicherungsbeiträge ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspra- cheentscheid vom 10. Juni 2015 in Bestätigung der verfügten Schadener- satzforderung ab (Antwortbeilagen [AB] 6, 8; Internetauszug aus dem Han- delsregister des Kantons Bern, www.zefix.ch). B. Mit Eingabe vom 13. August 2015 erhob A.________, vertreten durch Für- sprecher B.________, Beschwerde. Er beantragt:

1. Der Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 und damit die Verfü- gung vom 21. Januar 2015 seien aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführer sei von der ihm auferlegten Schadenersatz- pflicht zu befreien.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 3 Mit prozessleitender Verfügung vom 15. September 2015 forderte der In- struktionsrichter den Beschwerdeführer betreffend das Gesuch um unent- geltliche Prozessführung auf, die aktuelle Steuererklärung sowie die letzte rechtskräftige Steuerveranlagung einzureichen. Dem kam der Beschwerde- führer mit Eingaben vom 5. und 12. Oktober 2015 nach. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 4 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich unbegründete Fälle in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2012 sind im Alters- und Hinterlassenenversiche- rungsrecht neue Vorschriften in Kraft getreten (Änderung vom 17. Juni 2011; AS 2011 S. 4745 ff.). Die Bestimmung betreffend die Arbeitgeberhaf- tung (Art. 52 AHVG) wurde insofern angepasst, als wichtige Charakteristika der Haftung aus der Rechtsprechung neu in das Gesetz aufgenommen wurden; an der Grundkonzeption der Haftung wurde indessen nichts geän- dert (vgl. BBl 2011 S. 560 f.). Soweit die vorliegend streitige Forderung die Beitragsperiode Januar bis Dezember 2011 betrifft (vgl. AB 6, 7), ist das AHVG in der bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung anwendbar. Ab die- sem Zeitpunkt kommt die seit 1. Januar 2012 gültige Fassung zum Tragen. 2.2 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss- achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schaden- ersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG; bis 31. Dezember 2011 Art. 52 Abs. 1 und 2 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidati- on befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Ge- sellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 5 2.3 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zu- ständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbro- chen werden (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 AHVG). Kenntnis des Schadens hat die Ausgleichskasse im Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen Umstände nicht mehr erlauben, die geschuldeten Beiträge einzufordern, dass sie aber wohl eine Schadenersatzpflicht zu be- gründen vermögen (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195). Entsteht der Schaden durch Konkurs, so fällt dieser Zeitpunkt nicht notwendigerweise mit jenem zusammen, in welchem die Ausgleichskasse die Schlussabrechnung oder einen Verlustschein zugestellt erhält. Die Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass der Gläubiger, welcher den Ersatz eines durch Konkurs oder durch einen Liquidationsvergleich erlittenen Schadens geltend ma- chen will, diesen normalerweise im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokati- onsplans genügend kennt. Er kann in diesem Zeitpunkt den Wert des In- ventars, die Rangfolge seiner Forderung sowie die voraussichtliche Divi- dende kennen. Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 128 V 15 E. 2a S. 17). Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens, wel- cher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge (Art. 16 Abs. 1 AHVG), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt beginnt die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 ers- ter Satz AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitrags- forderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (BGE 141 V 487 E. 2.2 S. 488, 136 V 268 E. 2.6 S. 273). 2.4 Aufgrund von Art. 66 Abs. 1 IVG, Art. 6 AVIG (vgl. BGE 113 V 186) und Art. 21 Abs. 2 EOG findet die Regelung von Art. 52 AHVG im Beitrags- recht der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung sowie bei der Erwerbs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 6 ersatzordnung sinngemäss Anwendung. Das Gleiche gilt im Beitragsrecht der Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG). 2.5 2.5.1 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebenden geschul- deten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Betrei- bungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbe- standteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7). 2.5.2 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften ent- standen sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verord- nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ar- beitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbe- zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträ- ge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Ab- rechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öf- fentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). In Art. 812 Abs. 1 OR ist für geschäftsführende Personen einer GmbH eine dem Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR) entsprechende Sorgfaltspflicht im Gesetz verankert. Dazu gehört auch die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse (BGE 126 V 237; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 7 2.5.3 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht- lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. seiner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder sei- nen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlastende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht oh- ne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1). 2.5.4 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sin- ne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 8 haft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass die Unternehmung überlebt und er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186 und 189 E. 2b S. 193; AHI 2003 S. 100 E. 3a; SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 45 E. 6.1). Eine kurze Dauer bzw. „nützliche Frist“ in diesem Sinne ist z.B. überschrit- ten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zu- mal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanie- rungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann. Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung überhaupt nicht ernsthaft er- wartet werden kann (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 50 E. 3.4). 2.5.5 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässi- gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypo- these, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlich- keit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Er- satzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermas- sen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hinter- grund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Le- benserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 9 3. 3.1 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer ab Oktober 2009 und somit auch während des hier relevanten Beurteilungszeitraums vom 1. Januar 2011 bis zur Konkurseröffnung über die Unternehmung vom XX.XX.2013 deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewesen war (Beschwerde, Ziff. III.1.; Internetauszug aus dem Handelsregister des Kan- tons Bern, www.zefix.ch). Damit kam ihm formelle Organstellung zu, so- dass er für den Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin aus Art. 52 AHVG grundsätzlich subsidiär in Anspruch genommen werden kann (vgl. E. 2.2 hiervor). 3.2 Mit Blick auf die Konkurseröffnung vom XX.XX.2013 über die Unter- nehmung und den am XX.XX.2014 ausgestellten Konkursverlustschein (AB 5) wurde mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 21. Januar 2015 (AB 6) sowohl die zweijährige relative als auch die fünfjährige absolute Ver- jährungsfrist eingehalten (vgl. E. 2.3 hiervor). Anderes macht auch der Be- schwerdeführer nicht geltend. 3.3 Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 96‘330.65 (AB 6, 8) umfasst die ausstehend gebliebenen So- zialversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis XX.XX.2013 (Konkurseröffnung) einschliesslich der Verwaltungskostenbei- träge, Mahngebühren und Verzugszinsen. Die Schadenssumme stützt sich auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnbescheinigungen 2012 und 2013 (Beschwerdebeilagen [BB] 9, 13), die nachträglich erhobenen Er- gebnisse für die Abrechnungsperiode 2011 (AB 7), auf die im Konkursver- fahren zugelassene Forderung gemäss Konkursverslustschein (AB 5) und die entsprechenden Beträge auf dem Kontoauszug per 9. Juni 2015 (AB 7). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehen nicht nur Ausstände betreffend die Abrechnungsperiode 2011, sondern offensichtlich auch betreffend das Jahr 2012 (AB 7; BB 13). Sodann erweist sich der Mit- einbezug der Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren und Verzugszin- sen in die Schadenssumme als rechtskonform (E. 2.5.1 hiervor). Schliess- lich wurden die Verzugszinsen korrekterweise nur bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung berechnet (AB 4). Aus den Akten ergeben sich keine An- haltspunkte, welche die Höhe des Schadens in Zweifel zu ziehen vermöch-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 10 ten. Die Schadensumme von Fr. 96‘330.65 ist seitens der Konkursverwal- tung anerkannt, durch den Kontoauszug ausgewiesen und damit erstellt. 3.4 Durch die Nichterfüllung der Beitragszahlungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) ist Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG gegeben (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Zudem gilt, bei feststehender Wider- rechtlichkeit, die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Ver- haltens der Arbeitgeberin resp. ihrer Organe (vgl. E. 2.5.3 hiervor). Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten: 3.4.1 Als formell eingesetzter Geschäftsführer war der Beschwerdeführer für die Kontrolle und Überwachung bezüglich der Einhaltung der Abrech- nungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin verantwortlich. Er hatte namentlich darauf zu achten, dass die periodischen Akontobeiträge entrichtet werden und wesentliche Änderungen der Lohn- summe bereits während des laufenden Jahres der Ausgleichskasse gemel- det werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 AHVV). Der Beschwerdeführer selbst hält fest, es liege in der Natur des Arbeitsvermittlungsgeschäfts, dass die Lohn- summen „sehr volatil“ verliefen (Beschwerde, S. 8). Gerade weil in diesem Bereich die Lohnsummen stark variieren, hätte diesem Aspekt und der um- gehenden Meldung einer wesentlichen Abweichung zwischen effektiver und für die Festsetzung der Akontobeiträge herangezogener Lohnsumme ein besonderes Augenmerk gegolten. Eine Abweichung wie vorliegend im Jahr 2011 von rund 50 % (vgl. AB 3) ist zweifelsohne als „wesentlich“ im Sinne der zitierten Verordnungsbestimmung zu bezeichnen. Dass deshalb nach Vorgabe von Art. 35 Abs. 2 AHVV bereits im Verlauf des Jahres 2011 gegenüber der Ausgleichskasse eine Meldung erstattet worden wäre, ist nicht aktenkundig und wird vom Beschwerdeführer nicht einmal geltend gemacht. In den Akten findet sich – unbestrittenermassen (Beschwerde, S. 3 unten)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 11 im Anhang zur Schlussabrechnung 2012 (BB 13) oder eine Lohnsummen- meldung betreffend 2011 an den Unfallversicherer (BB 14). Um der Aus- gleichskasse die Kontrolle der korrekten Beitragsermittlung zu ermöglichen, ist ein Arbeitgeber nach Art. 35 und 36 AHVV verpflichtet, die zur Beitrags- bemessung notwendigen Angaben einzureichen, womit er auch die Be- weislast bezüglich des Zugangs der entsprechenden Meldungen trägt. Daran ändert nichts, wenn in der Beschwerde nun umgekehrt der Aus- gleichskasse vorgeworfen wird, sie habe nicht rechtzeitig reagiert, obwohl der Beschwerdeführer damals ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, die Unterlagen (nochmals) nachzureichen (Beschwerde, S. 4). Vielmehr wäre es Sache des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Geschäfts- führer gewesen, sicherzustellen, dass die Ausgleichskasse ab Januar 2011 über die zur korrekten Beitragsbemessung nötigen Angaben und Unterla- gen verfügt. Es ist hier nicht erstellt und lässt sich auch nicht mehr erstel- len, dass die Unternehmung bzw. der Beschwerdeführer als deren Ge- schäftsführer ihrer Meldepflicht rechtsgenüglich nachgekommen wären. 3.4.2 Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch insbesondere die Rechtsprechung, wonach das verantwortliche Organ nur soviel massge- benden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) zur Auszahlung bringen darf, als die da- rauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind und dafür sorgen muss, dass die davon ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 13 E. 5.2; zum Ganzen Entscheid des BGer vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 12 keine Exkulpations- bzw. Rechtfertigungsgründe ersichtlich (dazu E. 2.5.4 hiervor), welche das Verhalten des Beschwerdeführers als entschuldbar er- scheinen liessen. Der Beschwerdeführer hat somit grobfahrlässig die massgebenden Vor- schriften verletzt und so der Beschwerdegegnerin einen Schaden zugefügt. 3.5 Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist zu bejahen. Denn es ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch bei pflichtgemässem Handeln ein Schaden einge- treten wäre (vgl. E. 2.5.5 hiervor). 3.6 Nach dem Dargelegten sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG allesamt klar erfüllt. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Juni 2015 (AB 8) ist demnach zu schützen. Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuwei- sen. 4. 4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um- kehrschluss]). 4.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 4.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzun- gen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtferti-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Feb. 2016, AHV/15/716, Seite 14 4. Zu eröffnen (R):

- Fürsprecher B.________ z.H. des Beschwerdeführers

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