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200 15 455 ALV SCI/FRN/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 2. November 2015 Verwaltungsrichter Schwegler, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiberin Franzen A.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 23. April 2015

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1951 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) meldete sich am 18. Dezember 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum … zur Arbeitsvermittlung an (Akten des beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse des Kantons Bern [nachfolgend: beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 242 f.) und stellte am selben Tag Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 229 ff.). Mit Verfügung vom 11. März 2015 (AB 67 ff.) lehnte das beco den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Dezember 2014 man- gels Erfüllung der Beitragszeit zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 55) wurde mit Einspracheentscheid vom 23. April 2015 abgewiesen (AB 45 ff.). B. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 18. Mai 2015 Be- schwerde und beantragte sinngemäss die Anerkennung der Anspruchsbe- rechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2015 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 3 Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 23. April 2015 (AB 45 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 4 die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rah- menfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine bei- tragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Perso- nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge- blich beeinflussen können. Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fall- konstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen anwendbar, wel- che Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsbe- rechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslo- sigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 5 Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbe- steht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigen- schaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeit- nehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin be- stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 2.3 Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistun- gen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung bei Per- sonen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV (Alters- und Hinterlas- senenversicherung) pensioniert worden sind, zu verhindern, hat der Bun- desrat gestützt auf die Delegationsnorm in Art. 13 Abs. 3 AVIG die Verord- nungsbestimmung in Art. 12 AVIV erlassen. Gemäss dieser Bestimmung wird versicherten Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Bei- tragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Mit der Regelung gemäss Art. 12 Abs. 1 AVIV soll verhindert wer- den, dass vorzeitig Pensionierte unmittelbar im Anschluss an ihre Pensio- nierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BGE 134 V 418 E. 3.2.1 S. 422, 129 V 327 E. 4.3 S. 330, 126 V 393 E. 3b bb S. 397 f.). Absatz 1 gilt nicht, wenn die versicherte Person entweder aus wirtschaftli- chen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit. a) oder wenn sie einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Artikel 22 AVIG zustünde (lit. b). Die Anwen- dung von Art. 12 Abs. 2 AVIV setzt voraus, dass die vorzeitige Pensionie- rung aufgrund objektiver Umstände erfolgt, ohne dass der betroffenen Per- son eine Alternative offen steht (BGE 129 V 327 E. 4.6 S. 332). Als Altersleistungen im Sinne von Art. 13 Abs. 3 AVIG gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Alters-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 6 leistungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversi- cherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Art. 12 Abs. 3 AVIV). 3. 3.1 In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 18. Dezember 2014 (AB 229 ff.) hat der Beschwerdeführer als letztes Arbeitsverhältnis eine Vollzeitbeschäftigung bei der B.________, …, in der Zeit vom 1. Janu- ar 2011 bis zum 2. September 2013 angegeben. Den Akten ist zu entneh- men, dass er am 2. September 2013 einen Arbeitsunfall erlitten hat und an der rechten Schulter operiert werden musste (AB 20). Durch den Unfallver- sicherer wurden ihm sodann in der Zeit vom 5. September 2013 bis 31. Oktober 2014 Taggelder im Rahmen der Unfallversicherung ausgerichtet (AB 88 ff.). Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die B.________ dem Beschwerdeführer am 1. Oktober 2013 gekündigt hat (AB 219). Am … 2015 wurde über die B.________ der Konkurs eröffnet (AB 80). 3.2 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leis- tungsbezug (18. Dezember 2014, AB 229 ff.) und auch noch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung der B.________ (… 2015, AB 80) als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift im Handels- register eingetragen (AB 71 ff.), weshalb ihm nach konstanter Rechtspre- chung von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. E. 2.2 hiervor; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 18. Novem- ber 2014, 8C_729/2014, E. 2). Somit hatte er während der gesamten vor- liegend relevanten Zeit (bis zur Konkurseröffnung) eine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen inne. Die vom Beschwerdeführer vorgelegte Be- glaubigung seines Treuhänders vom 15. Januar 2015 (AB 157), wonach seit dem Unfall des Beschwerdeführers im September 2013 keine betriebli- chen Tätigkeiten mehr vorhanden seien, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Dies weil es nicht massgebend ist, ab wann in einer GmbH keine betrieblichen Tätigkeiten mehr vorhanden sind, sondern bis zu welchem Zeitpunkt ein Gesellschafter, der zugleich Vorsitzender der Ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 7 schäftsführung mit Einzelunterschrift ist, in dieser Funktion im Handelsre- gister eingetragen ist (vgl. E. 2.2 hiervor; BGer 8C_729/2014, E. 2). Hin- sichtlich der Anspruchsberechtigung ab der Anmeldung zum Leistungsbe- zug am 18. Dezember 2014 (AB 229 ff.) bis zum … 2015 besteht deshalb bereits zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung kein Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung. Dabei kann offen bleiben, ob mit Blick auf die ab dem 1. Januar 2015 erfolgte Pensionierung (vgl. E. 3.3 hiernach) überhaupt eine hinreichend lange Zeit bestand, welche eine Vermittlungsfähigkeit anneh- men liesse. 3.3 Der am xx.xx 1951 geborene Beschwerdeführer erreicht das ordent- liche Rentenalter für Männer von 65 Jahren (Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bun- desgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. De- zember 1946 [AHVG; SR 831.10]) im Dezember 2016. Am 15. Dezember 2014 hat er sich für einen Rentenvorbezug angemeldet (AB 192 ff.). Seit dem 1. Januar 2015 bezieht er eine AHV-Rente (AB 4). Am 1. Januar 2015 trat somit die vorzeitige Pensionierung ein. Damit fällt der Beschwerdefüh- rer ohne weiteres unter Art. 12 Abs. 1 AVIV (vgl. E. 2.3 hiervor). Der Aus- nahmetatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV ist vorliegend nicht erfüllt. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis gemäss Kündigungsschreiben vom 1. Oktober 2013 aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“ aufgelöst worden sein sollte (AB 219), so ist doch offensichtlich, dass die Pensionierung selbst nicht zwingend mit diesen wirtschaftlichen Gründen in Verbindung steht. Dem Beschwerdeführer hätte es durchaus offen gestanden, anstelle der Pensio- nierung eine neue Stelle anzutreten. Eine Pensionierung aus wirtschaftli- chen Gründen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AVIV liegt somit nicht vor. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht wegen zwingender Regelungen der be- ruflichen Vorsorge beendet (vgl. E. 2.3 hiervor). Nach dem Ausgeführten fehlt es dem Beschwerdeführer für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 an der erforderlichen Beitragszeit zufolge Pensionie- rung, womit kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung besteht. 3.4 Im Einspracheverfahren prüfte der Beschwerdegegner, wie es sich mit dem Lohnbezug resp. dessen Nachweisbarkeit verhält (AB 45 ff.). Eine diesbezügliche Prüfung erübrigt sich jedoch, weil der Beschwerdeführer

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 8 nach dem Gesagten (vgl. E. 3.2 und 3.3 hiervor) ab dem 18. Dezember 2014 bis mindestens am 31. Dezember 2014 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung und ab dem 1. Januar 2015 infolge vorzeitiger Pensionierung kei- nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 3.5 Zusammenfassend verneint der Beschwerdegegner den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/455, Seite 9 3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.