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200 14 903 SCHG publiziert in BVR 2016 S. 432 SCI/BOC/LAB Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern Urteil vom 20. November 2015 in der Besetzung von: Vorsitzender Verwaltungsrichter Schwegler Mitglieder Fürsprecher Gafner und Dr. med. Ursenbacher-Wäfler Gerichtsschreiberin Bossert A.________ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________ Klägerin gegen Concordia Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung AG (BAG-Nr. 290) Bundesplatz 15, Postfach, 6002 Luzern Beklagte betreffend Klage vom 14. August 2012 und Bundesgerichtsentscheid vom

9. September 2014, 9C_479/2013 (Rückweisung an Vorinstanz / SCHG/2012/747)

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 14. August 2012 erhob die A.________ (nachfolgend: Klägerin), vertre- ten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, gegen die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Be- klagte) beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kan- tons Bern Klage und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin ab dem 1. Januar 2011 Leistungen, welche diese gemäss Art. 7 der Verordnung über Leis- tungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom

29. September 1995 (Krankenpflege-Leistungsverordnung KLV; SR 832.112.31) als Spitexleistungen erbringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu entschädigen. Eventualiter: Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin ab dem 1. März 2012 Leistungen, welche diese gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen er- bringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu ent- schädigen.

2. Die Beklagte sei zu verurteilen, die von der Klägerin zu Gunsten von Frau C.________ während den Monaten März bis Juni 2012 erbrach- ten Leistungen gemäss Art. 7 KLV zu vergüten und dafür einen zu- sätzlichen Betrag von Fr. 5‘200.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

1. Mai 2012 zu vergüten.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – Mit Klageantwort vom 17. September 2012 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Mit Replik vom 29. Oktober 2012 und mit Duplik vom 29. November 2012 bestätigten die Parteien die gestellten Rechtsbegehren. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (prozessleitende Verfügung vom

16. April 2013) und Durchführung einer nichtöffentlichen Urteilsberatung (Art. 43 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Mi-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 3 litärversicherung vom 6. Juni 2000 [EG KUMV; BSG 842.11] i.V.m. Art. 56 Abs. 5 bzw. 6 des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Ge- richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 37 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) trat das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern mit Urteil vom 22. Mai 2013 (SCHG/2012/747) in der Besetzung der damaligen neutralen Vorsitzenden Verwaltungsrichterin Stirnimann, der Fachrichter Fürsprecher Gafner und Dr. med. Ursenbacher-Wäfler sowie der Gerichts- schreiberin Bossert mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage vom 14. August 2012 ein. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde unter Aufhe- bung des angefochtenen Urteils mit Entscheid vom 9. September 2014, 9C_479/2013, gut und wies die Sache zum materiellen Entscheid über die Klage vom 14. August 2012 an das Schiedsgericht in Sozialversicherungs- streitigkeiten des Kantons Bern zurück. B. In der Folge wurden die Parteien mit prozessleitender Verfügung vom

26. September 2014 darüber informiert, dass das Verfahren zum materiel- len Entscheid über die Klage vom 14. August 2012 unter der Verfahrens- nummer SCHG/2014/903 geführt werde und die Akten des Verfahrens SCHG/2012/747 integrierender Bestandteil dieses Verfahrens seien. Gleichzeitig erfolgte die Information über den zwischenzeitlich erfolgten altershalben Rücktritt der neutralen Vorsitzenden Verwaltungsrichterin Stir- nimann und die nun geltende Besetzung des Schiedsgerichts in Sozialver- sicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern im betreffenden Verfahren (Verwaltungsrichter Schwegler, Vorsitzender, Fürsprecher Gafner, Fach- richter, Dr. med. Ursenbacher-Wäfler, Fachrichter, und Gerichtsschreiberin Bossert). Mit Eingabe vom 9. Oktober 2014 stellte die Klägerin, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, ein Ausstands- bzw. Ablehnungs- begehren gegen den Fachrichter X.________, welches das Schiedsgericht

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 4 in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern mit Urteil vom

8. April 2015, SCHG/…, abwies. Dieses Urteil blieb unangefochten. In der Sache selbst bzw. im Verfahren SCHG/2014/903 reichte die Beklag- te am 3. Dezember 2014 Schlussbemerkungen ein und hielt an den bisher gestellten Rechtsbegehren sowie den Ausführungen gemäss Klageantwort vom 17. September 2012 und Duplik vom 29. November 2012 fest; gleich- zeitig machte sie ergänzende Ausführungen. Mit ihren Schlussbemerkungen vom 31. Dezember 2014 hielt die Klägerin grundsätzlich an den in der Klage vom 14. August 2012 und in der Replik vom 29. Oktober 2012 gemachten Ausführungen fest, wobei sie jedoch die Rechtsbegehren wie folgt änderte: 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin ab dem 1. Januar 2011 Leistungen, welche diese gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen erbringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu ent- schädigen. Eventualiter: Die Beklagte sei zu verurteilen, ab dem 1. Januar 2011 Leistungen, welche die Klägerin gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen er- bringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu ent- schädigen. Subeventualiter: Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin ab dem 1. März 2012 Leistungen, welche diese gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen erbringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu ent- schädigen. Sub-subeventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, ab dem 1. März 2012 Leistungen, welche die Klägerin gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen er- bringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu ent- schädigen. Sub-Sub-Subeventualiter: Es sei festzustellen, dass die Leistungen ab dem 1. Januar 2011 (eventualiter ab dem 1. März 2012), welche die Klägerin gemäss Art. 7 KLV als Spitexleistungen erbringt, nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV (Spitextarif) zu entschädigen seien. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, die von der Klägerin zu Gunsten von Frau C.________ während den Monaten März bis Juni 2012 er-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 5 brachten Leistungen gemäss Art. 7 KLV zu vergüten und dafür ei- nen zusätzlichen Betrag von Fr. 5‘200.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2012 zu vergüten.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – Zusätzlich machte die Klägerin ergänzende Ausführungen und teilte dem Gericht mit, C.________ habe den ihr gegenüber der Beklagten im System des Tiers garant zustehenden Entschädigungsanspruch zu Lebzeiten an die Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten. Gleichzeitig reichte die Klägerin eine entsprechende Bestätigung der Forderungsabtre- tung der Erbenvertreterin der inzwischen verstorbenen C.________ ein. Mit prozessleitender Verfügung vom 9. Januar 2015 gab der Instruktions- richter der Klägerin Gelegenheit, ihre geänderten Anträge von den ur- sprünglichen Anträgen abzugrenzen und einlässlich darzulegen, welchen geänderten Sinngehalt diese im Vergleich zu den ursprünglichen Anträgen haben sollten bzw. welche konkreten Personen zu verpflichten und damit ins Verfahren beizuladen wären. Soweit die geänderten Anträge eine Aus- dehnung des Verfahrens bewirken sollten, bedürfte dies allenfalls der Zu- stimmung der Beklagten, wozu sich die Klägerin auch zu äussern habe. Die Klägerin reichte am 5. Februar 2015 eine entsprechende Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 30. April 2015 nahm die Beklagte zu den ergänz- ten/angepassten Anträgen der Klägerin Stellung und beantragte, diese sei- en als identisch zu den bisherigen Begehren, eventualiter als nicht zulässig zu qualifizieren. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. Mai 2015 stellte der Instruktionsrich- ter der Klägerin die Eingabe der Beklagten vom 30. April 2015 zur Kennt- nisnahme zu und gab dem Rechtsvertreter der Klägerin Gelegenheit, eine auf das Verfahren vor dem Schiedsgericht beschränkte Kostennote mit detaillierter Angabe der Bemühungen und der benötigten Stundenzahl ein- zureichen. Diese ging am 26. Mai 2015 beim Gericht ein und wurde der Beklagten mit prozessleitender Verfügung vom 26. Mai 2015 zur Kenntnis- nahme zugestellt.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 6 Der Instruktionsrichter gab den Parteien zudem mit prozessleitender Verfü- gung vom 18. September 2015 Gelegenheit, zu folgender Problematik Stel- lung zu nehmen: Sollte das Gericht zum Schluss kommen, eine Abrech- nung der Leistungen der Klägerin auf der Basis des Tarifs nach Art. 7a Abs. 1 KLV sei im Grundsatz zulässig, so wäre betreffend die konkret er- brachten und abgerechneten Leistungen zugunsten von C.________, sel. von Amtes wegen die Frage von Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirt- schaftlichkeit unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Festlegungen (vgl. u.a. BGE 139 V 135) zu diskutieren. Die Beklagte bzw. die Klägerin liessen sich dazu mit Stellungnahmen vom

27. bzw. 28. Oktober 2015 vernehmen. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Oktober 2015 wurden die Stellungnahmen den Parteien wechsel- seitig zugestellt. Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversi- cherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10) sind Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern durch ein Schiedsgericht zu ent- scheiden. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kan- tonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 KVG), was der Kanton Bern getan hat (Art. 40 EG KUMV). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) finden gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG beim Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89 KVG) keine Anwendung. Das Verfahren richtet sich nach dem KVG. Dieses schreibt vor, dass das Verfahren einfach und rasch zu sein und das Schiedsgericht die für den Entscheid erheblichen Tatsa- chen unter Mitwirkung der Parteien festzustellen hat, wobei es die notwen-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 7 digen Beweise erhebt und in der Beweiswürdigung frei ist (Art. 89 Abs. 5 KVG). Der Kanton regelt das Verfahren (Art. 89 Abs. 5 Halbsatz 1 KVG). Das Klageverfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, vor- behältlich abweichender Regelungen des EG KUMV (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV). 1.2 Was die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts betrifft, hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 9. September 2013, 9C_479/2013, E. 4, entschieden, dass diese im vorliegenden Fall gegeben ist. Das Bundesgericht führte diesbezüglich aus, es liege eine Tarifstreitigkeit vor, in welcher sich der Leistungserbringer und der Krankenversicherer darüber streiten würden, ob das „Wohnen mit Dienstleistungen“ nach Spitex- oder nach Pflegeheimtarif zu vergüten sei. Der Streitsache liege somit in materieller Hinsicht eine Frage zugrunde, deren Beantwortung in den Bereich des KVG falle. Es handle sich um eine Streitigkeit zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer, die Rechtsbeziehungen zum Gegenstand habe, die sich aus dem KVG ergäben oder auf Grund des KVG eingegangen worden seien. Der Streitgegenstand betreffe die besondere Stellung der Versicherer und Leistungserbringer im Rahmen des KVG, und die beiden Parteien stünden sich je in dieser Eigenschaft im Prozess gegenüber (vgl. auch BGE 134 V 269 E. 2.1 S. 271, 131 V 191 E. 2 S. 193). Die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt im Kanton Bern (vgl. Handelsregisterauszug der Klägerin vom 10. August 2012 [Klagebeilage im Verfahren SCHG/2012/747 {SCHG/2012/747/act. I} 2], womit auch die örtli- che Zuständigkeit zu bejahen ist (Art. 89 Abs. 2 KVG). 1.3 Der Rechtsvertreter der Klägerin ist ordnungsgemäss bevollmächtigt (Art. 15 VRPG) und die Klage entspricht den Formvorschriften (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 VRPG). 1.4 Kann die klagende Partei ihre Rechte mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren, so ist eine Feststellungsklage nicht zulässig (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 90 N. 2). Auch im Verfahren nach Art. 89 KVG sind Feststellungsent-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 8 scheide nur zulässig, wenn ein schützenswertes rechtliches oder tatsächli- ches Interesse an der Feststellung besteht und ein rechtsgestaltendes Be- gehren nicht in zumutbarer Weise möglich ist (GEBHARD EUGSTER, Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, Art. 90 N. 21). Ein Feststellungsentscheid dient nicht dazu, eine abstrakte Rechtsfrage zu beantworten; es muss sich um individuelle und konkrete Rechte und Pflichten handeln. Indessen ist eine Feststellung zulässig bei komplizierten Verhältnissen, wo die Abwicklung des Leistungsanspruchs mit hohem Aufwand verbunden wäre, namentlich wenn eine grosse Zahl von Rechtsverhältnissen berührt und die Rechtsfrage wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 19. Oktober 2007, 9C_152/2007, E. 3.2). 1.4.1 Der klageweise unter Ziffer 2 formulierte Antrag stellt ein Leistungs- begehren bezogen auf den konkreten Einzelfall von C.________ sel. dar, welche zu Lebzeiten bei der Beklagten in der obligatorischen Krankenpfle- geversicherung versichert war (vgl. SCHG/2012/747/act. I 5); darauf ist unabhängig vom anwendbaren Vergütungssystem (Tiers garant oder Tiers payant [Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG]) ohne weiteres einzutreten. 1.4.2 Die von der Klägerin in der Klage unter Ziffer 1 (bzw. angepasst unter Ziffer 1 in den Schlussbemerkungen vom 31. Dezember 2014) ge- stellten Rechtsbegehren (inklusive Eventualbegehren) zielen auf die Fest- stellung des (zwischen den Parteien) anwendbaren Tarifs für die im Rahmen des Wohnens mit Dienstleistungen erbrachten Pflegeleistungen seit frühestens dem 1. Januar 2011 und für die Zukunft, wobei nicht darge- legt wurde, ob neben den die Bewohnerin C.________ sel. betreffenden Leistungsabrechnungen überhaupt noch weitere Abrechnungen für bei der Beklagten Versicherte erstellt worden wären. Es handelt sich hierbei um ein Feststellungsbegehren, denn der gerichtliche Entscheid führt nicht unbese- hen aller weiteren Besonderheiten des konkreten Einzelfalls zur Vergütung allenfalls in Rechnung gestellter Leistungen (vgl. auch E. 5 hiernach). Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf das Feststellungsbegeh- ren der Klägerin insoweit, als sie die Abrechnung nach dem Tarif gemäss Art. 7a Abs. 1 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Kran-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 9 kenpflegeversicherung vom

29. September 1995 (Krankenpflege- Leistungsverordnung KLV; SR 832.112.31) für die Zeit vor Erteilung der Betriebsbewilligung zur Führung einer Organisation der Hilfe und Pflege zu Hause (Spitex-Organisation) am 29. Februar 2012 verlangt (SCHG/2012/747/act. I 9, 21; zum Erfordernis einer Betriebsbewilligung für Spitex-Organisationen vgl. Art. 16 und 16b des kantonalen Gesundheitsge- setzes vom 2. Dezember 1984 [GesG; BSG 811.01]; Art. 5 lit. d und Art. 6a der kantonalen Verordnung über die beruflichen Tätigkeiten im Gesund- heitswesen vom 24. Oktober 2001 [Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111]). Die mittels Verfügung erlassene Anordnung entfaltet mit ihrem Erlass Wirkung. Die Erteilung der Betriebsbewilligung wirkt damit ab deren Erteilung und für die Zukunft. Eine hiervon abweichende spezialgesetzliche Vorschrift mit rückwirkender Gültigkeit der Bewilligung enthält das Gesund- heitsrecht des Kantons Bern nicht. Vor Erteilung der entsprechenden Bewil- ligung war die Klägerin mangels Betriebsbewilligung und damit mangels Anerkennung als Organisation im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b KLV i.V.m. Art. 51 der Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102) von einer Leistungserbringung innerhalb der bewilli- gungspflichtigen Tätigkeit und damit auch von der Abrechnungsberechti- gung nach Art. 7a Abs. 1 KLV ausgeschlossen. Auf die Klage kann mangels Rechtsschutzinteresses insoweit nicht eingetreten werden. Was den Zeitraum nach Erteilung der Betriebsbewilligung zur Führung ei- ner Spitex-Organisation am 29. Februar 2012 betrifft, bezieht sich das Feststellungsbegehren einerseits auf die Zeit vor der Klageeinreichung am

14. August 2012 und damit auf die Vergangenheit, andererseits beschlägt es allfällige seither erbrachte bzw. noch zu erbringende Leistungen und wirkt folglich in die Zukunft. Für in der Vergangenheit bzw. bis zur Klageeinreichung erbrachte Leistun- gen wäre es der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, bezogen auf allfällige konkrete Einzelfälle eine Leistungsklage gegen die Beklagte ein- zureichen, was sie im Übrigen mit dem Fall von C.________ sel. auch ge- tan hat. Insoweit besteht kein Rechtsschutzinteresse an einer reinen Feststellungsklage, zumal die konkrete Beurteilung nicht unwesentlich vom

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 10 konkreten Sachverhalt abhängt (vgl. E. 5 hiernach) und mit der Beurteilung eines reinen Feststellungsbegehrens nichts gewonnen wäre. Anders zu entscheiden ist hingegen für das Feststellungsbegehren soweit es in die Zukunft wirkt. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse, Sicherheit über ihren tarifarischen Status bei der Erbringung zukünftiger im Rahmen des Wohnens mit Dienstleistungen erbrachten Pflegeleistungen zu erhalten. Dies kann daher selbstredend nur für die ins Recht gefasste Beklagte gelten. Auf das klageweise unter Ziffer 1 gestellte bzw. im Rah- men der Schlussbemerkungen vom 31. Dezember 2014 neu formulierte (Ziffer 1) Rechtsbegehren (inklusive Eventualbegehren) ist insoweit einzu- treten, als es den tarifarischen Status für zukünftige Leistungen, d.h. Leis- tungen ab Klageeinreichung am 14. August 2012, zu Gunsten von bei der Beklagten Versicherten betrifft. 1.5 1.5.1 Im Klageverfahren ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstands ist das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Das Gericht würdigt die Vorbringen der Par- teien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Er- messen. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zuungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie ver- langt hat (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 und 3 Satz 2 VR- PG). 1.5.2 Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet das Gericht, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzu- wenden, den es als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 122 V 34 E. 2b S. 36; ARV 2005 S. 223 E. 2.1). Das Gericht ist in Anwendung des Grundsatzes "iura novit curia" in der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes frei und kann sich dabei auch auf andere Rechtsnormen als die von den Parteien angerufenen abstützen (Entscheid des BGer vom 24. April 2009,

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 11 9C_41/2009, E. 2.1), mithin ist das Gericht an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden (BGE 133 V 196 E. 1.4 S. 200). 1.6 Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten urteilt in Dreierbesetzung. Es besteht aus einem Mitglied einer Abteilung des Ver- waltungsgerichts als neutralem Vorsitzenden und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der betroffenen Versicherer und Leistungserbringer. Diese werden von der oder dem neutralen Vorsitzenden bezeichnet (Art. 89 Abs. 4 Sätze 2 und 3 KVG, Art. 56 Abs. 4 GSOG). 2. 2.1 Vorliegend ist in einem ersten Schritt zu beurteilen, nach welchem Tarif die Klägerin von ihr im Rahmen des Wohnens mit Dienstleistungen erbrachte Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV in Rechnung zu stel- len hat. Das Ergebnis bzw. der für anwendbar erklärte Tarif hat dann grundsätzlich auch Gültigkeit für die zugunsten von C.________ sel. in den Monaten März bis Juni 2012 erbrachten Pflegeleistungen, wobei eine ent- sprechende Vergütungspflicht der Beklagten die Wirksamkeit, Zweckmäs- sigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 KVG voraussetzt, was in einem zweiten Schritt zu prüfen ist. 2.2 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie sei auf der Pflegeheimliste des Kantons Bern aufgeführt und neben dem Angebot für die stationäre Pflege verfüge sie auch über ein Wohnangebot für ältere Menschen, das sogenannte Wohnen mit Dienstleistungen. Dabei handle es sich jedoch nicht um Pflegeheimplätze, sondern um gewöhnlichen Wohnraum, der über Pensionsverträge angeboten werde. Im Bedarfsfall würden zusätzlich zum Pensionsvertrag Pflegeleistungen nach Art. 7 KLV erbracht, welche zusätzlich und unabhängig vom Pensionsvertrag in Rechnung gestellt würden. Das Wohnen mit Dienstleistungen richte sich an Personen, die keine regelmässige Pflege benötigten, weshalb die pflegerische Leistung auch nicht im Grundangebot inbegriffen sei mit der Folge, dass keine Tages- oder Nachtstrukturen vorlägen. Hingegen sei im Bedarfsfall eine umfassende dauernde Pflege garantiert. Dies im Gegensatz zu einer Einrichtung gemäss Tages- oder Nachtstruktur bzw.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 12 Institutionen der Langzeitpflege, wo die Erbringung von Pflege gerade Sinn und Zweck sei. Es spiele keine Rolle, ob die Spitexleistung am bisherigen Wohnort erbracht werde oder ob sie koordiniert an Orten wie einer Alterssiedlung, Residenz oder beim Wohnen mit Dienstleistungen erfolge. Entscheidend sei allein, durch wen bzw. welchen Leistungserbringer gemäss Art. 7 KLV die Pflege erbracht werde, nicht massgebend sei der Standort des Patienten. Weiter sei der Auffassung der Beklagten, wonach im Spitex-Tarif die Weg- und Reisekosten bereits enthalten seien, entgegenzuhalten, dass dies nicht auf das bernische Modell zutreffe. Gemäss dem mit der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) abgeschlossenen Leistungsvertrag würden die Weg- und Reisekosten zusätzlich vergütet. Folglich könne bei der Anwendung des Spitextarifes für das Wohnen mit Dienstleistungen nicht von einer Überentschädigung gesprochen werden. Die Klägerin macht ausserdem geltend, sie verfüge seit dem 29. Februar 2012 über eine kantonale Bewilligung als Spitex-Organisation und erfülle auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 51 KVV für die Zulassung als Leistungserbringerin zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Dem Verordnungstext von Art. 51 KVV könne zudem nicht entnommen werden, dass der Standort der Organisation bzw. die Erfüllung einer gewissen Reisezeit für die Zulassung und damit die Anwendbarkeit des entsprechenden Tarifs von Bedeutung sei. So sei im konkreten Fall die öffentliche Spitex ebenfalls in unmittelbarer Nähe domiziliert, womit das Argument der Anreise auch sie betreffend entfalle. Folglich habe die Beklagte die Leistungen nach dem Spitex-Tarif gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV zu vergüten. 2.3 Demgegenüber bringt die Beklagte im Wesentlichen vor, die Klägerin erbringe die Pflegeleistungen im Rahmen des Wohnens mit Dienstleistungen durch die hauseigene Pflegeabteilung im 24-Stunden- Betrieb und nicht durch eine externe Spitex-Organisation. Bei der Festlegung des Beitrags an die ambulanten Leistungserbringer (Spitex- Tarif) sei ausdrücklich eine Mindesteinsatzdauer berücksichtigt worden, weil die Leistungserbringer die Patienten aufsuchten und zu Hause pflegten. Diese Mindesteinsatzdauer entfalle bei der „ambulanten“ Pflege im Rahmen des „ambulanten“ Aufenthaltes in einer Tages- oder

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 13 Nachtstätte, weshalb dafür ausdrücklich der „Heimtarif“ für anwendbar erklärt worden sei (Art. 7a Abs. 4 KLV). Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, die „ambulante“ Pflege in der 24-Stunden-Struktur des Wohnens mit Dienstleistungen anders zu behandeln. Auch hier entfalle – wie bei einer Tagesstätte – eine Mindesteinsatzdauer, weil die Pflege durch das hauseigene Personal der Pflegeabteilung an den sich schon vor Ort befindenden Patienten vorgenommen werde. Eine Anfahrtszeit falle nicht an, weshalb die Tarifierung einer Mindesteinsatzdauer (Spitex-Tarif) nicht gerechtfertigt sei. Es dränge sich auf, beim Wohnen mit Dienstleistungen ebenfalls den Heimtarif nach Art. 7a Abs. 3 KLV für anwendbar zu erklären. Es handle sich beim Angebot des Wohnens mit Dienstleistungen der Klägerin um eine Einrichtung mit Tages- und Nachtstruktur, mithin sogar um ein stationäres Angebot, weshalb der Heimtarif nach Art. 7a Abs. 3 KLV anwendbar sei. Es würde zu einer nicht gerechtfertigten Überentschädigung führen, wenn für die von Einrichtungen des Wohnens mit Dienstleistungen erbrachten Pflegeleistungen der Spitex-Tarif, in welchem die Weg- und Fahrkosten eingerechnet seien, zur Anwendung käme. Nicht relevant sei der Umstand, dass die Klägerin über eine Bewilligung als Spitex-Organisation verfüge und mit dem Kanton Bern einen Leistungsvertrag abgeschlossen habe. Der Kanton habe keine rechtliche Kompetenz, den gesamtschweizerisch in der KLV geregelten anwendbaren Tarif zu bestimmen. Die formelle Zulassung als Spitex- Leistungserbringer begründe keinen Anspruch auf den Spitex-Tarif, wenn die Pflegeleistungen nicht zu Hause, sondern im Umfeld einer stationären Struktur mit einer bedarfsorientierten 24-Stunden-Versorgung erbracht würden. Die formelle Anerkennung als Spitex-Organisation durch den Kanton Bern präjudiziere somit den anwendbaren Tarif nicht. 3. 3.1 Nach Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegever- sicherung die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25 – 31 KVG und berücksichtigt dabei die Voraussetzungen gemäss Art. 32 – 34 KVG. Im Gefolge der Verabschiedung des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefinanzierung vom 13. Juni 2008 (AS 2009 3517) durch die Bun-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 14 desversammlung wurde mit Wirkung auf den 1. Januar 2011 ein neuer Art. 25a KVG eingefügt (AS 2009 6847). Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden. Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest (Art. 25a Abs. 3 erster Halbsatz und Abs. 4 Satz 1 KVG). Der Bundesrat hat diese Aufgaben in Art. 33 lit. b und i KVV an das zuständige Departement delegiert, welches die entsprechende Regelung in der KLV vorgenommen hat. 3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als Leistungen nach Art. 33 lit. b KVV Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung (Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV) und auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag (Art. 8 KLV) erbracht werden von: (lit. a) Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); (lit. b) Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); (lit. c) Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV sind Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (vgl. lit. a; in der seit 1. Januar 2012 gültigen Fassung); Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (vgl. lit. b) und Massnahmen der Grundpflege (vgl. lit. c). Gemäss Art. 7 Abs. 2ter KLV können die Leistungen ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden. Sie können auch ausschliesslich während des Tages oder der Nacht erbracht werden. 3.3 Nach Art. 7a Abs. 1 KLV übernimmt die Versicherung für Leistungserbringer nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV (Pflegefachfrauen und -männer sowie für Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) folgende Beiträge an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Stunde: (lit. a) für Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination: Fr. 79.80; (lit. b) für Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung: Fr. 65.40;

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 15 (lit. c) für Massnahmen der Grundpflege: Fr. 54.60. Die Vergütung dieser Beiträge erfolgt in Zeiteinheiten von 5 Minuten, wobei mindestens 10 Minuten zu vergüten sind (Art. 7a Abs. 2 KLV). Gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. a – l KLV übernimmt die Versicherung für Leistungserbringer nach Art. 7 Abs. 1 lit. c KLV (Pflegeheime) an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Tag einen nach der Dauer des Pflegebedarfes abgestuften Beitrag, wobei für einen Pflegebedarf bis 20 Minuten Fr. 9.-- und für jeden weiteren 20-minütigen Pflegebedarf zusätzlich je Fr. 9.-- übernommen werden; bei einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten werden Fr. 108.-- vergütet. Für Tages- oder Nachtstrukturen nach Art. 7 Abs. 2ter KLV übernimmt die Versicherung die Beiträge nach Art. 7 Abs. 3 KLV an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Tag oder Nacht (Art. 7a Abs. 4 KLV). 3.4 Gemäss Art. 51 KVV werden Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen, wenn sie: (lit. a) nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelassen sind; (lit. b) ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbereich festgelegt haben; (lit c) über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat; (lit. d) über Einrichtungen verfügen, die dem Tätigkeitsbereich entsprechen; (lit e) an Massnahmen zur Qualitätssicherung nach Art. 77 KVV teilnehmen, die gewährleisten, dass eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende, qualitativ hoch stehende und zweckmässige Krankenpflege erbracht wird. 3.5 3.5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim- mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (grammatikalisches, histori-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 16 sches, zeitgemässes, systematisches und teleologisches Element [vgl. SVR 2005 ALV Nr. 6 S. 20 E. 3.3]). Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Aus- legung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 138 V 17 E. 4.2 S. 20). 3.5.2 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die ge- setzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 410 E. 4.1 S. 413). Ebenfalls ist den Grundrechten und verfas- sungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass – sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen nor- munmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen – der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (ver- fassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 137 V 373 E. 5.2 S. 376). 4. 4.1 Das Gericht hat frei zu prüfen, welchen Tarifbestimmungen von Gesetz und Verordnung die in den Wohneinheiten der Klägerin erbrachten Pflegeleistungen unterstellt sind (vgl. E. 1.5.2 hiervor). Die Klägerin als Trägerin einer kantonalen Betriebsbewilligung zur Führung einer Spitex-Organisation (SCHG/2012/747/act. I 9, 21) ist dem Administrativvertrag zwischen Spitex Verband Schweiz und Association Spitex Privée Suisse (ASPS) einerseits sowie santésuisse andererseits vom

20. Dezember 2010 (Klageantwortbeilage im Verfahren SCHG/2012/747 [SCHG/2012/747/act. II] 4) nicht beigetreten (vgl. Replik

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 17 S. 2; Duplik S. 3). Die in diesem Vertrag erfolgte Festlegung (vgl. Art. 3 Abs. 5), wonach ambulante In-House-Pflege („In-House-Spitex“) wie Seniorenresidenzen, Alterssiedlungen, betreutes Wohnen, etc. ambulante Pflegeleistungen in Tages- oder Nachtstrukturen sind und nach Art. 7a Abs. 4 KLV vergütet werden, kann damit von vornherein keine Rechtswirkung entfalten. Es braucht dementsprechend auch nicht geprüft zu werden, ob die Spitex-Verbände mit der Zustimmung zur erwähnten Regelung zu Lasten der aus stationären Einrichtungen heraus Spitex-Leistungen erbringenden Unternehmen gehandelt und sich daher in einem Interessenkonflikt, wie er von der Klägerin geltend gemacht wird (Eingabe vom 9. Oktober 2014 [im Gerichtsdossier SCHG/2014/903]), befunden haben. Abgesehen davon, dass der in Erlassen zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers, soweit nicht ausdrücklich anders bestimmt, der Disposition der Parteien entzogen ist (vgl. auch E. 1.5.2 hiervor). Gleichermassen keine Rechtswirkungen entfaltet der für den zwischen santésuisse und dem Verband Berner Pflege- und Betreuungszentren (vbb/abems) am 30. Januar 2008 abgeschlossene Vertrag betreffend am- bulante Untersuchungen und Behandlungen sowie Leistungen der Kran- kenpflege gemäss Art. 7 KLV von Versicherten, die in den, den Pflegeheimen angeschlossenen Siedlungen oder Wohnheimen leben oder sich als Tagesaufenthalter im Pflegeheim aufhalten oder die in der Stufe 0 des zentralen Systems eingestuft sind (SCHG/2012/747/act. II 3). Dieser Vertrag regelte die Verhältnisse vor der Neuordnung der Pflegefinanzierung und wurde danach nicht mehr verlängert bzw. gekündigt (vgl. Klage S. 4; Replik S. 3). 4.2 Die Klägerin betreibt in ihrer … einerseits eine stationäre Pflegeab- teilung mit … Betten, für welche sie auf der Pflegeheimliste des Kantons Bern aufgeführt ist (SCHG/2012/747/act. I 4) und andererseits vermietet sie an ältere Menschen … Wohnungen (… 1½-, … 2½- und … 3½-Zimmer- Wohnungen), wobei sie zusätzliche Dienstleistungen zur Verfügung stellt. Dazu gehören unter anderem ein vollständiges medizinisches Angebot und ambulante Pflegeleistungen wie auch die Wohnungsreinigung und die Mit- tagsverpflegung (…; SCHG/2012/747/act. I 6).

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 18 Unzweifelhaft stellt die mittels Pensionsvertrag (SCHG/2012/747/act. I 6) erfolgende Anmietung einer der … Wohnungen der Klägerin keinen Eintritt in ein Pflegeheim dar. Die Mieter der Wohnungen, wozu auch C.________ sel. gehörte, belegen nicht einen der … auf der Pflegeheimliste des Kan- tons Bern für die Klägerin vorgesehenen Pflegeheimplätze (vgl. SCHG/2012/747/act. I 4). Dies ist im Grundsatz unbestritten. Folglich wer- den die im Rahmen des Wohnens mit Dienstleistungen erbrachten Leistun- gen nach Art. 7 Abs. 2 KLV im Sinne von Art. 25a KVG ambulant erbracht. Zu klären bleibt unter diesen Umständen die Frage, ob die Klägerin, welche mit entsprechender kantonaler Bewilligung ein Pflegeheim (vgl. act. I 4) betreibt und gleichzeitig auch über eine kantonale Betriebsbewilligung zur Führung einer Spitex-Organisation verfügt (SCHG/2012/747/act. I 9, 21), berechtigt ist, die ambulante Leistungserbringung in den von ihr vermiete- ten Wohnungen nach den für sie günstigeren, für das System der obligato- rischen Krankenversicherung jedoch teureren Spitex-Tarifen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV abzurechnen. 4.3 4.3.1 Auch wenn die Lebensformen und Lebenssituationen älterer Men- schen mannigfaltig sind und zwischen den beiden Polen der stationären Heimbetreuung im Pflegeheim mit hoher Pflegebedürftigkeit auf der einen Seite und dem selbstbestimmten Leben in der eigenen Wohnung mit kei- nen oder geringen Spitex-Leistungen auf der anderen Seite eine Vielzahl von Stufen der Betreuung und Begleitung bestehen (vgl. ANTONIA JANN, die Age-Wohn-Matrix, in Wohnen im Alter: gestern – heute – morgen, AGE- STIFTUNG [Hrsg.], 2012, S. 30 ff., abrufbar unter www.bwo.damin.ch/00232/?lang=de), ist mit Blick auf die gesetzlichen Festlegungen von Art. 25a KVG eine Zuweisung der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV an eine der beiden Tarifbestimmungen des Art. 7a KLV zwin- gend. Da vorliegend unbestrittenermassen Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV zur Diskussion stehen, sind die im Rahmen des Wohnens mit Dienst- leistungen von der Klägerin erbrachten Leistungen entweder Art. 7a Abs. 1 KLV oder Art. 7a Abs. 3 KLV zuzuweisen. Gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG werden die Pflegeleistungen entweder „am- bulant“ oder „im Pflegeheim“ erbracht. Darauf nimmt denn auch Art. 7a KLV

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 19 Bezug. Eine dritte Möglichkeit zur Verrechnung der hier zur Diskussion stehenden Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV besteht nicht. Die Tarifbe- stimmung von Art. 7a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KLV stützt sich gemäss ihrem klaren und unmissverständlichen Wortlaut bei der Zuweisung des anwend- baren Tarifs schliesslich nicht auf die Unterscheidung „ambulant“ bzw. „im Pflegeheim“, sondern auf die formelle Einordung des Leistungserbringers. Ein Sonderfall stellt daher die Regelung bei den Tages- oder Nachtstruktu- ren dar, bei denen die Abrechnung nach dem Pflegeheimtarif gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV erfolgt (vgl. Art. 7a Abs. 4 KLV; hierzu vgl. E. 4.4.1 nachfol- gend). 4.3.2 Wie in der Klage, S. 6 f., ausgeführt und von der Beklagten auch nicht bestritten wird, erfüllt die Klägerin die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 51 KVV (vgl. E. 3.4 hiervor), insbesondere verfügt sie über eine kantonale Betriebsbewilligung zur Führung einer Spitex-Organisation (SCHG/2012/747/act. I 9, 18 – 21; Replikbeilage im Verfahren SCHG/2012/747 [SCHG/2012/747/act. Ia] 25). Die Leistungen in den Woh- nungen werden erklärtermassen durch Inanspruchnahme dieser Bewilli- gung erbracht. Dies zu Recht, denn die Erbringung und Abrechnung der ambulanten Leistungen unter der Bewilligung zum Betrieb eines Pflege- heims wäre zufolge Beschränkung der Pflegeheimplätze offensichtlich un- zulässig. Die Leistungsabrechnung der ambulant erbrachten Leistungen hat demnach zufolge der klaren und eindeutigen Rechtslage in Anwendung von Art. 7a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b KLV zu erfolgen. Daran ändern auch die Einwände der Beklagten nichts (vgl. E. 4.4 hiernach). 4.4 4.4.1 In den einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen betreffend Pflegeleistungen wird das Wohnen mit Dienstleistungen nicht erwähnt. Die Beklagte macht jedoch geltend, das Wohnen mit Dienstleis- tungen sei unter den dem ambulanten Bereich zugewiesenen Begriff „in Tages- oder Nachtstrukturen“ des Art. 25a Abs.1 KVG zu subsumieren, womit zufolge Art. 7a Abs. 4 KLV der Tarif nach Art. 7a Abs. 3 KLV zur An- wendung gelange.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 20 Obwohl die in Tages- oder Nachtstrukturen erbrachten Pflegeleistungen von Gesetzes wegen als ambulant erbrachte Leistungen gelten, erfolgt die Vergütung von Gesetzes wegen nach dem für Pflegeheime vorgesehenen Tarif von Art. 7 Abs. 3 KLV (vgl. Art. 7a Abs. 4 KLV). Der Auffassung der Beklagten, wonach das Wohnen mit Dienstleistungen unter den Begriff der Tages- oder Nachtstrukturen von Art. 25a Abs. 1 KVG zu subsumieren sei, kann jedoch nicht gefolgt werden. Die hier zur Diskussion stehende Wohn- form stellt kein Wohnen in einer Tages- oder Nachtstruktur im Sinne des Gesetzes dar, auch wenn letztere in Art. 25a KVG ausdrücklich in einen Zusammenhang zur „ambulanten“ Leistungserbringung gebracht werden. Art. 25a KVG wurde im Rahmen der Beratung im Ständerat (Erstrat) auf Antrag der Kommission aufgenommen, wobei es darum ging, gewisse Eckwerte der bis anhin allein in der KLV vorhandenen Umschreibung des Leistungsbereichs für Pflegeleistungen auf Gesetzesstufe anzuheben (Amt- liches Bulletin [Amtl. Bull.] Ständerat [SR] 2006 S. 654). Die heute gültige Fassung des Abs. 1 mit Erwähnung der Tages- oder Nachtstrukturen geht dabei auf einen erst im Verlauf der Beratungen von der Kommission des Nationalrats (Zweitrat) eingebrachten Vorschlag zurück (Amtl. Bull. Natio- nalrat [N] 2007 S. 1118). Wie sich aus den Beratungsprotokollen von Nati- onal- und Ständerat im Differenzbereinigungsverfahren eindeutig ergibt, beruhte der ausdrückliche Vermerk der Tages- oder Nachtstrukturen auf der Sorge, dass dort erbrachte Leistungen keine Berücksichtigung mehr finden könnten, da der Begriff „teilstationär“ gestrichen werden sollte. Mit der Erwähnung der Tages- oder Nachtstrukturen sollte also sichergestellt werden, dass für in solchen Strukturen erbrachte Pflegeleistungen eben- falls ein Beitrag aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bean- sprucht werden kann (vgl. unter anderem Amtl. Bull. SR 2007 S. 773 [Forster-Vannini], Amtl. Bull. NR 2007 1781 f. [Wehrli, Fasel, Schenker, Hassler]), Amtl. Bull. SR 2008 S. 16 [Schwaller]). Dabei haben auch die der Ratsminderheit angehörenden Parlamentsmitglieder in ihren Voten nicht die Abrechnungsberechtigung in Frage gestellt, sondern vielmehr ausge- führt, die Leistungen in Tages- oder Nachtstrukturen seien per se in der Leistungserbringung ambulant bzw. im Pflegeheim enthalten (Amtl. Bull. NR 2007 S. 1781 f. [Wehrli, Hassler]). Als dem Begriff „in Tages- oder Nachtstrukturen“ zugehörig wurden ausdrücklich Tages-, Nacht oder Feri-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 21 enpatienten (Amtl. Bull. SR 2007 S. 773 [Votum Kommissionssprecherin]) genannt. Es wurde klargestellt, dass es dabei um die Leistungserbringung nach KVG in Institutionen geht, in denen pflegebedürftige Personen vor- übergehend, tagsüber oder auch nachts, im Sinne von Tagesstätten, auf- genommen werden, um pflegende Angehörige für eine kurze Zeit zu entlasten (vgl. Amtl. Bull. NR 2007 1781 [Wehrli]; zum Begriff der Tages- struktur vgl. auch Art. 19 Abs. 1 Einleitungssatz der kantonalen Ein- führungsverordnung zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 16. September 2009 [EV ELG; BSG 841.311]). Personen, die sich in Tages- oder Nacht- strukturen aufgehalten haben, kehren wieder „nach Hause zurück“. So wird denn auch im Vertrag für Tages- und Nachtstrukturen zwischen vbb/abems und santésuisse, gültig ab 1. Januar 2011 (abrufbar unter www.vbb- abems.ch), festgehalten, dass Versicherte, die zu Hause wohnen und in- nerhalb von 24 Stunden die Leistungen einer Tages- oder Nachtstätte (Tagesheime) in Anspruch nehmen und anschliessend wieder nach Hause gehen, vom Geltungsbereich dieses Vertrages erfasst werden. Mit den im Parlament genannten Einrichtungen ist das Wohnen mit Dienst- leistungen nicht zu vergleichen. Bei dieser Wohnform haben die Betroffe- nen eine Wohnung angemietet, die einer Pflegeinstitution angegliedert ist bzw. sich in deren Nähe befindet. Sie beanspruchen die Pflegeleistungen in ihren eigenen Wohnräumlichkeiten. Auch wenn beim Wohnen mit Dienst- leistungen vertraglich Zusicherungen für den Leistungsbezug gemacht und diese teilweise auch in der Miete bereits enthalten sind (im vorliegenden Fall z.B. das Mittagessen, wobei pro Jahr eine Abmeldung an 80 Tagen möglich ist [SCHG/2012/747/act. I 6, Ziff. 11]), so werden die Wohnung dennoch in der Regel von Menschen angemietet, die noch keine bzw. allein geringe Pflegedienstleistungen benötigen. Ein Zustand der je nach Fall unter Umständen noch Jahre so weiterbesteht. Die entsprechenden Woh- nungen sind denn auch, wie im vorliegenden Fall, jeweils mit einer voll funktionsfähigen Küche, einem Wohn- wie einem Schlafbereich ausgestat- tet. Die Betroffenen richten die Wohnung, wie auch sonst im Mietwoh- nungsbereich üblich, mit eigenen Möbeln ein, besorgen weiterhin die Einkäufe und pflegen häufig auch die Wohnung selbst. Es ist dementspre-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 22 chend der Wille der Betroffenen, soweit und solange möglich, eigenständig auf verkleinertem Raum weiterzuleben. Zwar können die Bewohnerinnen und Bewohner solcher Wohnungen von Angeboten der die Wohnungen vermietenden Institution Gebrauch machen (Mittagessen, wöchentliche Wohnungsreinigung). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Leben in einer Wohnung mit Dienstleistungen wie es hier mit der Anmietung einer Wohnung angeboten wird, in aller Regel dem von den Betroffenen zuvor geführten, selbstbestimmten Lebensstil weit näher steht, als dem Eintritt und Aufenthalt in ein Pflegeheim, mit pflegerischer Versorgung. Gleichermassen nicht vergleichbar ist dieser Zustand denn auch mit der Situation, in der betagte Angehörige im familiären Umfeld be- treut werden, zufolge der Pflegebedürftigkeit jedoch zur Entlastung der Be- treuenden ein Aufenthalt in einer Tages- oder Nachtstruktur notwendig wird. Das Wohnen mit Dienstleistungen kann somit nicht den Tages- oder Nachtstrukturen zugeordnet werden. 4.4.2 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand der Beklagten, wo- nach es beim Wohnen mit Dienstleistungen etliche Patienten mit erheblichem Pflegebedarf, vergleichbar mit demjenigen von im Pflegeheim lebenden Patienten, gebe und es den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen würde, wenn die Pflege bei Patienten im Wohnen mit Dienstleistungen zu einem höheren Tarif entschädigt würde als bei Patienten auf der Pflegeabteilung, obwohl die Pflege vom gleichen Pflegepersonal der hauseigenen Pflegestation erbracht werde und weder Anfahrtskosten noch Anfahrtszeiten anfielen (Klageantwort S. 10; zu Letzterem vgl. E. 4.4.3 nachfolgend). Rechtliche Gründe, vorab des Gesundheitsrechts, welche es der Klägerin als Unternehmen verbieten würden, neben dem Betrieb eines Pflegeheims mit bewilligten Pflegeplätzen auch als Vermieterin von Wohnungen, eine Tätigkeit, die keiner Bewilligung bedarf, aufzutreten, bestehen nicht. Glei- chermassen ist es der Klägerin nicht verboten, um eine Bewilligung zur Tätigkeit als Spitex-Organisation nachzusuchen und mit Erteilung auch ausserhalb des Pflegeheims, d.h. des von der Heimbewilligung gedeckten Handelns, Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV zu erbringen (vgl. Art. 27 der Bundesverfassung [BV; SR 101] zur Wirtschaftsfreiheit). Mit Verfügung

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 23 vom 29. Februar 2012 war der Klägerin die Bewilligung, als Spitex- Organisation tätig zu sein, erteilt worden (SCHG/2012/747/act. I 9, 21). Leistungen, die die Klägerin unter diesem Titel und nach den dort gelten- den Regeln hinsichtlich Bedarfsfestlegung und Leistungserbringung aus- richtet, sind solche einer Spitex-Organisation. 4.4.3 Beim Spitex-Tarif ist die Vergütung in Zeiteinheiten von fünf Minuten vorgesehen. Zu vergüten sind mindestens 10 Minuten (Art. 7a Abs. 2 KLV). Es ist davon auszugehen, dass diese Regelung (auch) mit Blick auf den Umstand, dass die ambulanten Leistungserbringer die Patienten und Pati- entinnen in der Regel zu Hause aufsuchen und pflegen, getroffen wurde (vgl. Änderungen und Kommentar im Wortlaut zur KLV, vorgesehene Ände- rungen per 1. August 2009 [andere Änderungen] und 1. Juli 2010 [Pflegefi- nanzierung] vom 10. Juni 2009, S. 3; abrufbar unter www.bag.admin.ch). Dies ändert aber nichts an der vorliegenden Anwendbarkeit des Spitex- Tarifs nach Art. 7a Abs. 1 KLV für im Rahmen des Wohnens mit Dienstleis- tungen ambulant erbrachte Pflegeleistungen. Denn das Recht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung macht die Abrechnungsberech- tigung für Spitex-Organisationen nicht davon abhängig, dass sie einen ge- wissen lokalen Mindestkreis abdecken (vgl. auch Art. 6a GesV). Die Spitex- Organisation ist frei in der Festlegung ihres Tätigkeitsgebietes. Dies gilt für jede Organisation bzw. jedes Unternehmen mit einer Spitex-Bewilligung unabhängig davon, welche anderweitigen Geschäftstätigkeiten noch be- trieben werden. Damit kommt der von den Parteien geführten Diskussion der Wegentschädigung von vornherein keine Bedeutung zu und es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die im Kanton Bern vorgesehene We- gentschädigung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, was seitens der Be- klagten zumindest sinngemäss in Frage gestellt wird (vgl. Klageantwort S. 7). 4.4.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten ändert auch der Umstand, dass die Leistungen von Mitarbeitenden erbracht werden, die gleichzeitig auch zur Betreuung der die bewilligten Pflegeheimplätze belegenden Pati- enten eingesetzt werden, nichts am anwendbaren Tarif. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei einem mit der Heimpflege befassten Unter- nehmen, das gleichzeitig Wohnungen mit Dienstleistungen vermietet, bei

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 24 der Erbringung von Leistungen im Sinne von Art. 7 KLV die Gefahr der Aufgabenvermischung bzw. gar eines Missbrauchs der tarifarischen Grund- lagen besteht. Die Heimplätze sind bewilligungspflichtig (vgl. Art. 66 ff. des kantonalen Gesetzes über die öffentliche Sozialhilfe vom 11. Juni 2001 [Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1]; Art. 5, 7 ff. der kantonalen Verord- nung über die Betreuung und Pflege von Personen in Heimen und privaten Haushalten vom 18. September 1996 [Heimverordnung; HEV; BSG 862.51]; Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 EG KUMV). Das Unternehmen kann damit Personen des Wohnens mit Dienstleistungen, die (inzwischen) einer Heimpflege bedürften, nicht in erster Linie nach dem Pflegebedarf in einen Pflegeheimplatz überführen. Trotz anderslautender Bestimmung im Vertrag (Ziff. 12.3 [SCHG/2012/747/act. I 6]) darf und kann die Überführung in den Status der stationären Heimpflege allein nach der Anzahl der gerade zur Verfügung stehenden freien (bewilligten) Heimplätze erfolgen. Verbunden mit der finanziell interessanteren Möglichkeit der Abrechnung nach Art. 7a Abs. 1 KLV bestehen damit Anreize, Personen des Wohnens mit Dienst- leistungen möglichst lange bzw. über das Gebotene hinaus mit Spitex- Leistungen zu versorgen, anstatt sie der Heimpflege (in ein anderes Heim) zuzuführen. Ein Konflikt der jedoch nicht allein in Situationen wie der vor- liegenden, sondern vielmehr ganz allgemein auch ausserhalb des Woh- nens mit Dienstleistungen bestehen kann (vgl. E. 5.4 – 5.6 hiernach). Ein solches Vorgehen wäre zum einen vor dem Hintergrund der Bewilli- gungspflicht von Heimplätzen unzulässig, zum anderen mit dem Gebot der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG nicht vereinbar. Allein die Gefahr eines Missbrauchs bietet jedoch keine Grundlage, den gesetzmässig vorgesehenen Tarif vom Gericht generell (und contra legem) für nicht anwendbar zu erklären. Es ist nicht der Grund- satz der Abrechnung nach Spitex-Tarif in Frage gestellt, sondern vielmehr sind die Leistungserbringer gefordert, ihre Leistungserbringung auch vor dem Hintergrund der Wirtschaftlichkeit stetig zu prüfen; ebenso sind Kran- kenversicherer aufgerufen, die Leistungspflicht in derartigen Verhältnissen besonders wachsam zu beobachten und im Einzelfall die Vergütung zu beschränken.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 25 4.5 Als Zwischenergebnis und mit Blick auf das Feststellungsbegehren ist damit festzuhalten, dass die Klägerin – handelnd als Spitex-Organisation mit Bewilligung – ab Klageeinreichung am 14. August 2012 (vgl. E. 1.4.2 hiervor) berechtigt ist, die in den von ihr vermieteten Wohnungen mit Dienstleistungen zugunsten der dortigen bei der Beklagten versicherten Mieterinnen und Mieter erbrachten Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Tarif von Art. 7a Abs. 1 KLV abzurechnen und die Beklagte dementsprechend verpflichtet ist, die fraglichen Pflegeleistungen nach Art. 7a Abs. 1 KLV zu entschädigen. Dies gilt auch für die zugunsten von C.________ sel. erbrachten Leistun- gen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die im vorliegenden Verfahren konkret ein- geklagten Leistungen (März bis Juni 2012) vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung von Krankenpflege zu Hause und Heimpflege im Lichte von Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (vgl. 5.1 – 5.6 hiernach) noch nach dem Spitex-Tarif zu vergüten sind oder die Beschränkung auf die Kosten gemäss Pflegeheimta- rif Platz greift. Diese Prüfung stellt entgegen der Auffassung der Klägerin keine Ausdehnung des Verfahrens dar (vgl. Stellungnahme der Klägerin vom 28. Oktober 2015, S. 2), sondern ist Ausfluss der dem Gericht oblie- genden Pflicht zur allseitigen Prüfung aller massgeblichen Voraussetzun- gen (iura novit curia; vgl. E. 1.5.2 hiervor) des eingeklagten Leistungsanspruchs, hier der Vergütung der zu Gunsten von C.________ sel. erbrachten Leistungen. Die entsprechende Prüfung hat das Gericht unbesehen der Auffassung der Parteien von Amtes wegen und in jeder Hinsicht frei vorzunehmen. 5. 5.1 Eine medizinische Leistung ist im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, wenn sie objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwar- ten lässt, mit anderen Worten muss sie objektiv geeignet sein, auf den an- gestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale Verknüpfung von Ursa- che (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer Erfolg; BGE

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 26 139 V 135 E. 4.4.1 S. 139, 133 V 115 E. 3.1 S. 116, 130 V 299 E. 6.1 S. 304; SVR 2005 KV Nr. 6 S. 21 E. 1.2). 5.2 Die Zweckmässigkeit einer Leistung setzt deren Wirksamkeit vor- aus. Ob eine Leistung zweckmässig ist, muss anhand des diagnostischen oder therapeutischen Nutzens der Anwendung im Einzelfall, unter Berück- sichtigung der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung beurteilt werden (BGE 137 V 295 E. 6.2 S. 306, 130 V 299 E. 6.1 S. 304). Die Frage der Zweckmässigkeit hängt daher von medizinischen Kriterien ab und deckt sich mit derjenigen nach der me- dizinischen Indikation. Ist die medizinische Indikation einer wirksamen Be- handlungsmethode gegeben, ist auch die Zweckmässigkeit zu bejahen. Umgekehrt sind medizinisch nicht indizierte therapeutische oder diagnosti- sche Vorkehren regelmässig auch unzweckmässig (BGE 139 V 135 E. 4.4.2 S. 140, 130 V 532 E. 2.2 S. 536; SVR 2001 KV Nr. 21 S. 62 E. 2c). 5.3 Das Wirtschaftlichkeitserfordernis im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezieht sich nach der Rechtsprechung auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen: Bei vergleichbarem medizini- schem Nutzen ist die kostengünstigste Variante bzw. diejenige mit dem besten Kosten-/Nutzen-Verhältnis zu wählen (BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140, 136 V 395 E. 7.4 S. 407). Das Wirtschaftlichkeitsgebot bezieht sich nicht nur auf Art und Umfang der durchzuführenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, son- dern auch auf die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine be- stimmte Massnahme ambulant oder stationär durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140, 126 V 334 E. 2b S. 339). 5.4 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung darf der Krankenversicherer seine Vergütungen nicht generell auf die tieferen Pflegeheimtaxen beschränken, wenn sich die Pflege auf wirksame und zweckmässige Weise sowohl mit Hilfe von Krankenpflege zu Hause (Spitex) als auch im Pflegeheim durchführen lässt und die

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 27 Versicherungskosten für die Spitex zu Hause höher sind als für die Pflege in einem Pflegeheim. Eine Beschränkung der Vergütung auf die tieferen Pflegeheimtaxen ist nur dann zulässig, wenn zwischen den Versicherungskosten für Spitex und denjenigen für das Pflegeheim ein grobes Missverhältnis besteht. Massgebend ist, ob und gegebenenfalls in welchem Masse Krankenpflege zu Hause in medizinischer Hinsicht wirksamer und zweckmässiger ist als Pflege in einem Pflegeheim, wobei persönliche, familiäre oder soziale Umstände (z.B. Ausübung einer Er- werbstätigkeit, Anstreben einer Berufsbildung, politisches oder soziales Engagement, Rolle als Ehefrau und Mutter [BGE 139 V 135 E. 4.5 S. 141; Entscheid des BGer vom 21. Januar 2014, 9C_343/2013, E. 4.1]) den Grad der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit wesentlich beeinflussen können (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Si- cherheit, 2. Aufl. 2007, S. 521 f. N. 376 mit Verweis auf BGE 126 V 334; vgl. auch BGE 139 V 135 E. 4.5 S 140). 5.5 Die Rechtsprechung hat bei Gleichwertigkeit von Spitex- und Heimpflege den Anspruch auf Spitexleistungen bei Mehrkosten von 48 % bejaht und verneint bei drei- bis viermal sowie fünfmal höheren Kosten. In Fällen, in welchen sich die Spitexpflege als wirksamer und zweckmässiger erwies, wurde die Leistungspflicht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände bejaht bei 1.9mal bzw. 2.86mal höheren Kosten. War die Spitexpflege als erheblich wirksamer und zweckmässiger zu qualifizieren, was namentlich bei versicherten Personen zutraf, welche noch einer Erwerbstätigkeit nachgingen oder aktiv am gesellschaftlichen und sozialen Leben teilnahmen, wurde der Anspruch selbst in Fällen bejaht, wo die Spitexpflege bis zu 3.5mal höhere Kosten verursachte (Entscheid des BGer vom 21. Dezember 2010, 9C_702/2010, E. 5.1). In BGE 139 V 135 wurde ein Anspruch auf Spitex-Leistungen bei einem Faktor von 2.56 hingegen abgelehnt, obschon die ambulante Pflege als leicht wirksamer und zweckmässiger eingestuft wurde. Das Bundesgericht betonte, die Pflege zu Hause müsse einen klaren Vorteil (bénéfice manifes- te) gegenüber der Heimpflege aufweisen. Dies sei nicht gegeben bei der versicherten Person, welche an einer Alzheimerdemenz im fortgeschritte-

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 28 nen Stadium litt, bettlägerig war, sich in einem Zustand totaler Abhängigkeit betreffend sämtliche täglichen Lebensverrichtungen befand und über keine ausreichenden Möglichkeiten mehr verfügte, aktiv am sozialen oder fami- liären Leben teilzunehmen. Folglich wurde die ambulante Pflege, deren Kosten sich auf über Fr. 100'000.-- pro Jahr beliefen, als nicht mehr verein- bar mit dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit erachtet (BGE 139 V 135 E. 5 S. 141). Im Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 2014, 9C_343/2013, wurde der Anspruch auf Spitex-Leistungen hingegen bei einem Faktor von 2.57 bejaht. Festgestellt wurde dort, dass die Spitex- Pflege als leicht wirksamer und zweckmässiger als die Pflege in einem Heim einzustufen sei. Begründet wurde dies mit einer nur leichten demen- ziellen Entwicklung der Versicherten, welche sich unter Zuhilfenahme von Stöcken bzw. des Rollators im eigenen Haus und in der näheren Umge- bung bewegen konnte (auch wenn eine Gangunsicherheit bestand und sie ab und zu stürzte). Zudem konnte die Versicherte kleiner Arbeiten im Haus teilweise selbstständig erledigen und an sozialen bzw. familiären Aktivitäten teilnehmen. In Anbetracht dieser weitgehend intakten persönlichen und sozialen Entfaltungsmöglichkeiten erachtete das Bundesgericht mit der Spitex-Pflege einen klaren Nutzen für die Versicherte als ausgewiesen, zudem sei kein grobes Missverhältnis der Kosten gegeben (BGer 9C_343/2013, E. 4.2.1). 5.6 Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung betreffend Spitex- versus Pflegeheimkosten ist nicht von den Gesamtkosten eines Pflegeheimaufenthaltes, sondern von den Kosten auszugehen, welche vom Krankenversicherer effektiv zu übernehmen sind (BGE 126 V 334 E. 2c S. 340). 5.7 Zunächst ist die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Spitex- Pflege C.________ sel. betreffend im Vergleich zur Heimpflege zu prüfen. 5.7.1 Gemäss dem Bedarfsmeldeformular vom 14. Dezember 2011 für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2012 (inkl. zusätzlicher Unterlagen [SCHG/2012/747/act. I 7]), welches unter anderem von Dr. med. H.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH, unterzeichnet wurde, litt C.________ sel. an einer dementiellen Entwicklung, einer Kar- diopathie und an M. Parkinson, wobei sie die Pflege und Betreuung seit

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 29 2008 benötigte. Pro Quartal waren 141 Stunden an Pflegeleistungen erfor- derlich, wobei vier Besuche pro Tag erfolgten. Weiter ist der Pflegeplanung zu entnehmen (SCHG/2012/747/act. I 7), dass eine hohe Sturzgefahr durch eingeschränkte Mobilität, Unsicherheit beim Gehen und Trippelschritte be- dingt durch die Parkinsonerkrankung bestand. Dies machte oft Kontrollbe- suche auch in der Nacht notwendig. Beim sich Pflegen war es C.________ noch möglich, das Gesicht und den Rücken selbstständig zu waschen, an- sonsten war eine umfassende Unterstützung durch die Pflegefachperson „soviel wie nötig, je nach Tagesform“, erforderlich. Das Morgen- und das Abendessen nahm C.________ sel. auf der Pflegeabteilung der Klägerin ein. Weiter war sie auf Hilfe in Notsituationen (Durchfall) und bei der Ver- sorgung mit notwendigem Inkontinenzmaterial angewiesen. Auch beim An- und Auskleiden war Hilfeleistung erforderlich. Weiter war die Medikamen- teneinnahme zu überwachen und C.________ sel. musste an stattfindende Veranstaltungen erinnert werden. Schliesslich ist der Pflegeplanung zu entnehmen, dass die Erhaltung der Selbstständigkeit in der Wohnung durch intensivere Spitexeinsätze erfolgte mit oft auch kurzfristig zusätzli- chen Einsätzen, je nach Tagesform. Die Klägerin selbst anerkennt diesen Pflegebedarf in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2015 (S. 2). 5.7.2 Mit Blick auf diese Sachlage ergibt sich, dass bereits eine hohe Pflegebedürftigkeit von C.________ sel. vorlag. Zudem wurde zusätzlich zu dem gemäss Pensionsvertrag im Preis inbegriffenen Mittagessen (SCHG/2012/747/act. I 6 Ziff. 11) das Morgen- und das Abendessen auf der Pflegestation, d.h. in dem von der Klägerin ebenfalls betriebenen Pfle- geheim im engsten Sinne, und somit im geschützten Rahmen eingenom- men. Sodann waren die Spitexleistungen offensichtlich bereits nicht mehr strukturiert planbar, da die Erhaltung der Selbstständigkeit in der Wohnung nur durch intensivere Spitexeinsätze mit oft auch kurzfristig zusätzlichen Einsätzen möglich war. Weiter ist hinsichtlich der persönlichen, familiären und sozialen Gründe, die für eine Spitex-Pflege sprechen können (vgl. E. 5.4 hiervor), festzuhalten, dass C.________ sel. nicht mehr erwerbstätig war und eigene Aktivitäten ausserhalb der Wohnung der … nicht ausge- wiesen sind, intern stattfindende Veranstaltungen konnte sie zwar teilweise noch selbstständig besuchen, musste aber daran erinnert werden (SCHG/2012/747/act. I 7). Mit einem Übertritt in die Pflegeabteilung der …

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 30 hätte sich an den Kontaktmöglichkeiten zu den Familienangehörigen nichts geändert (vgl. BGer 9C_343/2013, E. 4.1.2). Der Umstand, dass die Spitex- Pflege der versicherten Person nur eine bessere Lebensqualität verschafft, genügt nicht, um einen höheren Nutzen zu begründen (BGE 139 V 135 E. 4.5 S. 141). 5.7.3 Nach dem Ausgeführten kann die Spitex-Pflege im vorliegenden Fall – wenn überhaupt – höchstens als gleich wirksam und zweckmässig wie die Heimpflege qualifiziert werden. 5.8 Im Weiteren ist zu klären, ob die Spitex-Pflege gegenüber der Heimpflege nicht mehr als wirtschaftlich zu betrachten war, weil zwischen den Kosten der beiden Massnahmen ein grobes Missverhältnis entstanden war (vgl. E. 5.4 hiervor). Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. Stellungnahme vom 28. Oktober 2015, S. 4 f.) nicht von den Gesamtkosten eines Pflegeheimaufenthaltes, sondern von den Kosten auszugehen, welche vom Krankenversicherer effektiv zu übernehmen sind (vgl. E. 5.6 hiervor). 5.8.1 Vorliegend sind die Frankenbeträge sowohl für die Spitex- als auch die Heimpflege bekannt, so dass keine zusätzlichen Abklärungen (BESA; RAI/RUG) vorzunehmen sind. Für die Monate März bis Juni 2012 hat die Klägerin für (ärztlich verordnete [vgl. SCHG/2012/747/act. I 7]) Pflegeleis- tungen in Anwendung des Spitex-Tarifes nach Art. 7a Abs. 1 KLV die fol- genden Forderungen in Rechnung gestellt: März 2012 Fr. 2‘719.--; April 2012 Fr. 2‘749.10; Mai 2012 Fr. 2‘896.60; Juni 2012 Fr. 2‘647.05 (SCHG/2012/747/act. I 12 – 14, 17), total Fr. 11‘011.75. Gemäss den Schreiben vom 11. und 24. Juli 2012 hat die Beklagte diesbezüglich die folgenden Vergütungen gemäss Pflegeheimtarif nach Art. 7a Abs. 3 KLV geleistet (SCHG/2012/747/act. I 15, 16): März bis Mai 2012 je Fr. 1‘464.75; Juni 2012 Fr. 1‘417.50; total Fr. 5‘811.75. Die Kosten der Spitex-Pflege sind demnach 1.9mal (Fr. 11‘011.75 : Fr. 5‘811.75) höher als diejenigen der Heimpflege. 5.8.2 Mit Blick auf den Umstand, dass C.________ sel. bereits in einer einem Pflegeheim nahestehenden Institution wohnte, sind – auch mit Blick auf das Missbrauchspotential in solchen Verhältnissen – an das Vorliegen

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 31 eines groben Missverhältnis im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 5.4 hier- vor) allein geringe Anforderungen zu stellen. Im vorliegenden Fall bietet die Spitex-Pflege gegenüber der Heimpflege keinen klaren Vorteil (vgl. E. 5.5 hiervor), da bereits ein hoher Pflegebedarf bestand, keine der drei täglichen Mahlzeiten mehr selber zubereitet wurde, keine gesellschaftlichen Akti- vitäten ausserhalb der … ausgewiesen sind und der familiäre sowie soziale Kontakt durch einen Heimeintritt keine Einschränkung erfahren hätte. Viel- mehr wäre im vorliegenden Fall der Heimeintritt indiziert gewesen. Er un- terblieb, weil die heimähnliche Pflege von der in Personalunion handelnden Klägerin auch in der Wohnung erbracht werden konnte. Der Faktor 1.9 muss – werden die Nähe zur stationären Institution und die wie im Pflege- heim jederzeitig und auf Abruf erbrachten Leistungen berücksichtigt – als nicht mehr wirtschaftlich betrachtet werden. Eine allfällige Übergangsfrist bis zu einem Heimeintritt, während welcher die Spitexleistungen noch zu vergüten gewesen wären, fällt vorliegend ausser Betracht, da C.________ sel. keinen Heimeintritt vorgenommen hat und somit auch keine Vorberei- tungen für einen Wechsel ins Pflegeheim zu treffen waren (vgl. Entscheid des BGer vom 28. Februar 2012, 9C_794/2011, E. 2.2). 5.8.3 Nach dem Ausgeführten hat die Beklagte für die von der Klägerin im Zeitraum von März bis Juni 2012 für C.________ sel. erbrachten Pflege- leistungen alleine eine Vergütung in der Höhe der entsprechenden Kosten für Heimpflege zu leisten, was sie bereits getan hat (vgl. SCHG/2012/747/act. I 15, 16). Demnach ist die Klage in Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 (Nachzahlung von Fr. 5‘200.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Mai 2012) abzuweisen. 6. 6.1 Für das Klageverfahren werden Kosten erhoben. Diese richten sich gemäss Art. 47 Abs. 3 EG KUMV nach dem Dekret betreffend die Verfah- renskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 24. März 2010 (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12) und werden auf Fr. 3‘000.-- festgesetzt.

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 32 Im Klageverfahren sind die Verfahrenskosten nach Massgabe des Unter- liegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Vorliegend erfolgt in Bezug auf das Feststellungsbe- gehren bei nur teilweisem Eintreten eine Gutheissung und das Leistungs- begehren wird bei vollumfänglichem Eintreten abgewiesen. Die Klägerin als auch die Beklagte gelten insgesamt als je zur Hälfte obsiegend bzw. unter- liegend. Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.-- haben die Parteien dem- nach je zur Hälfte zu tragen. Der klägerische Anteil von Fr. 1‘500.-- wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.-- verrechnet. 6.2 6.2.1 Auch die Parteikosten sind nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VR- PG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsge- setzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantonalen Anwaltsge- setzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Be- schwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Ta- rifrahmen von Art. 13 der kantonalen Verordnung über die Bemessung des Parteikostenersatzes vom 17. Mai 2006 (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) zur Anwendung gelangt. Art. 13 PKV bestimmt, dass in so- zialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerdeverfahren das Honorar Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz beträgt. In Verwaltungsrechtssachen (vgl. Art. 11 ff. PKV), zu welchen auch die sozialversicherungsrechtlichen Verfahren gehören, kommen gemäss Art. 16 PKV auch die Art. 9 und 10 PKV zur Anwendung. Gemäss Art. 9 PKV wird ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Ak- tenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer anderen als der Ge- richtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 33 rechtlichen Verhältnissen. Weiter regelt Art. 12 Abs. 2 PKV für das Klage- verfahren in Verwaltungsrechtssachen, dass bei zahlenmässig nicht be- stimmbarem Streitwert und gleichzeitiger Wahrung bedeutender vermö- gensrechtlicher Interessen auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 % gewährt wird. 6.2.2 Der Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, macht in seiner Kostennote vom 22. Mai 2015 ein Honorar von Fr. 21‘240.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 545.90 und Mehrwertsteuer von 8 % (auf Fr. 21‘785.90) von Fr. 1‘742.87 sowie Fr. 1‘000.-- für den Gerichtskostenvor- schuss, total Fr. 24‘528.77, geltend. Dieser Aufwand erscheint als zu hoch. Zwar kann das Maximum des vorgesehenen Tarifrahmens von Fr. 11‘800.-- ausgeschöpft werden. Von einem Fall mit besonders viel Zeit- und Arbeits- aufwand kann aber gerade noch nicht gesprochen werden, so dass ein Honorarzuschlag im Sinne von Art. 9 PVK nicht gewährt werden kann. Ebenso fällt ein Honorarzuschlag nach Art. 12 Abs. 2 PVK ausser Betracht; zwar macht die Klägerin mit der Kostennote vom 22. Mai 2015 bedeutende vermögensrechtliche Interessen geltend und verweist auf zahlreiche gleichgelagerte Fälle, ohne dies jedoch näher zu belegen. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der vorprozessuale Aufwand – für die im August 2012 eingereichte Klage werden bereits Aufwendungen ab August 2011 aufgeführt – nicht zu entschädigen ist (Entscheid des EVG vom 8. Juli 2004, B 23/04 mit Verweis auf BGE 117 V 401). Auszugehen ist damit von einem Honorar von pauschal Fr. 11‘800.-- inklusive Auslagen und Mehr- wertsteuer. Bei hälftigem Obsiegen hat die Klägerin demnach Anspruch auf eine Parteientschädigung von Fr. 5‘900.-- inklusive Auslagen und Mehr- wertsteuer. Diesen Betrag hat die Beklagte der Klägerin zu ersetzen. 6.2.3 Trotz teilweisem Obsiegen hat die Beklagte keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da den Parteien, die durch angestellte Juristen vertreten sind, praxisgemäss kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zusteht (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heu- te BGer] vom 26. Januar 2006, K 46/04, E. 7).

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 34 Demnach entscheidet das Schiedsgericht: 1. Soweit darauf einzutreten ist, wird in Gutheissung der Klage festge- stellt, dass die Klägerin ab Klageeinreichung am 14. August 2012 be- rechtigt ist, die in den von ihr vermieteten Wohnungen mit Dienstleistungen zu Gunsten von bei der Beklagten Versicherten er- brachten Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Tarif gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV abzurechnen. 2. Soweit die Klägerin für die in den Monaten März bis Juni 2012 zuguns- ten von C.________ sel. erbrachten Pflegeleistungen eine Nachzah- lung von Fr. 5‘200.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2012 verlangt, wird die Klage abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten, gerichtlich festgesetzt auf Fr. 3‘000.--, werden den Parteien je hälftig, d.h. je Fr. 1‘500.--, zur Bezahlung auferlegt. Der von der Klägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.-- wird in Verrechnung den dieser auferlegten Verfahrenskosten angerechnet. 4. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung, gerichtlich festgelegt auf Fr. 5‘900.-- (inklusive Auslagen und MWSt.), zu ver- güten. 5. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. 6. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt Dr. B.________ z.H. der Klägerin

- Concordia Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung AG

- Bundesamt für Gesundheit Namens des Schiedsgerichts: Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 20. Nov. 2015, SCHG/14/903 Seite 35 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlichrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.