200 2014 767

200 14 767 ALV GRD/JAP/KRK Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 30. September 2014 Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiber Jakob A.________ vertreten durch Fürsprecher B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Zwischenverfügung vom 12. August 2014

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1958 geborene A.________ (fortan Versicherte bzw. Beschwerdeführe- rin) meldete sich am 19. März 2014 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) Bern West zur Arbeitsvermittlung an und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [fortan beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilagen [AB] 6-9, 30 f.). Das beco stellte die Versicherte mit Verfügung vom 4. Juni 2014 (AB 39-

41) wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Umfang von 45 Tagen ab

18. März 2014 in der Anspruchsberechtigung ein. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch Fürsprecher B.________, am 1. Juli 2014 Ein- sprache und ersuchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt (vgl. AB 44-48). In der arbeitsrechtlichen Streitigkeit gegen den ehemaligen Arbeitgeber stellte die Versicherte am 24. Juli 2014 bei der Schlichtungsbehörde Bern- Mittelland ein Schlichtungsgesuch (vgl. AB 80-83). Diese hiess ein mit separater Eingabe für das Schlichtungsverfahren gestelltes Gesuch um unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung mit Entscheid vom 14. August 2014 gut (vgl. Akten der Versicherten, Beschwerdebeilagen [BB], 4 f.). Mit Verfügung vom 12. August 2014 (AB 98-100) wies das beco das Ge- such um unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung für das Einsprachever- fahren ab. B. Mit Eingabe vom 21. August 2014 erhob die Versicherte durch ihren Rechtsvertreter Beschwerde und beantragte sinngemäss, die Verfügung sei kostenfällig aufzuheben und ihr sei für das Einspracheverfahren ihr Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt beizuordnen. Zudem sei ihr auch für

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 3 das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung zu gewähren. In seiner Beschwerdeantwort vom 1. September 2014 schloss der Be- schwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Am 10. September 2014 nahm der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin materiell zur Beschwerdeantwort Stellung und reichte aufforderungs- gemäss seine Kostennote ein. Erwägungen: 1. 1.1 Die angefochtene Verfügung ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Verfügun- gen. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch die angefochtene Verfügung berührt und hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 59 ATSG). Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich – da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst – um eine selbstständig eröff- nete Zwischenverfügung. Gegen eine solche kann direkt Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG, UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 2. Aufl. 2009, Art. 49 N. 24 und Art. 56 N. 8, THOMAS ACKERMANN, Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Pro- zessführung im Sozialversicherungsrecht, in RENÉ SCHAFFHAUSER/UELI KIESER [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2010, S. 178 f. und 183 f.). Zwischenverfügungen sind jedoch gemäss Rechtsprechung nur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 4 dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil bewirken können. Dies ist im Zusammenhang mit der unent- geltlichen Rechtspflege dann der Fall, wenn ein solches Gesuch abgewie- sen wird und der Rechtsvertreter seine Arbeit nicht ohnehin schon fertig erbracht hat (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 19. Juni 2008, 9C_551/2007, E. 1.2 [Umkehrschluss]). Im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung war das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen, viel- mehr wurde das Einspracheverfahren mit separater Zwischenverfügung vom 12. August 2014 (AB 100-103) bis zum Ausgang des arbeitsrechtli- chen Verfahrens sistiert. Folglich ist vorliegend die Abweisung des Ge- suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsver- fahren grundsätzlich geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nach- teil zu bewirken. Die Verfügung ist somit selbständig anfechtbar. Die örtli- che Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom

25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver- ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet die Zwischenverfügung vom 12. August 2014 (AB 98-100). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf unentgeltli- che Rechtspflege und Beiordnung von Fürsprecher B.________ als amtli- cher Anwalt im Verwaltungsverfahren. 1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichte- rin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwi- schenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 57 Abs. 2 lit. b GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 5 2. 2.1 Im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern (Art. 37 Abs. 4 ATSG). Es besteht ein An- spruch auf unentgeltliche Vertretung, wenn die entsprechenden, für das gerichtliche Verfahren massgebenden Voraussetzungen (finanzielle Be- dürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, Notwendigkeit der Vertretung; BGE 125 V 32 E. 2 S. 34; AHI 2000 S. 164 E. 2b) kumulativ erfüllt sind. Das Kriterium der Notwendigkeit der Vertretung ist dabei strenger und ein- gehender zu prüfen als im Gerichtsverfahren. Während im gerichtlichen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren ist, wo die Ver- hältnisse es «rechtfertigen» (Art. 61 lit. f ATSG), wird in Art. 37 Abs. 4 ATSG der Begriff des «Erforderns» verwendet. Demzufolge wird hier eine strengere Prüfung verlangt (BGE 132 V 200 E. 5.1.3. S. 204; SVR 2009 IV Nr. 48 S. 147 E. 4.2 und 4.4.1); dies auch mit Blick auf die Offizialmaxime oder den Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts mitzuwirken. Die sachli- che Notwendigkeit der Verbeiständung wird aber nicht allein dadurch aus- geschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren vom Untersuchungs- grundsatz beherrscht wird (BGE 132 V 200 E. 5.1.3 S. 204; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom

29. November 2004, I 557/04, E. 2.2). 2.2 Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwalt- lichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die Umstände des Ein- zelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Be- tracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtli- che Schwierigkeiten hinzukommen, denen die betroffene Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist, und wenn auch eine Verbeiständung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 6 durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (Entscheid des EVG vom 7. Sep- tember 2004, I 75/04, E. 2.2; SVR 2009 IV Nr. 5 S. 9 E. 1). 3. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin allein aus dem Umstand, dass die Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland die unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 14. August 2014 (BB 5) gewährte und ihr Fürsprecher B.________ als unentgeltlichen Rechtsbeistand beiordnete, prinzipiell nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag (vgl. Beschwerde S. 6

f. Ziff. III Ziff. 3). Anders als in der sozialversicherungsrechtlichen Hauptsa- che bezüglich der arbeitsrechtlichen Vorfrage (vgl. TSCHANNEN/ZIMMER- LI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 122 Rz. 10; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 16 Rz. 72), besteht zwischen den verwaltungs- und zivilprozessualen Entscheiden über die unentgeltliche Rechtspflege, über welche jede der involvierten Behörden selbst sachkompetent befindet, von vornherein keine Bindungswirkung. 3.2 Der Beschwerdegegner wies das Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren mit der Begründung ab, es fehle an der Erforderlichkeit einer anwaltlichen Verbeiständung. Er erwog hauptsächlich, die Beschwerdeführerin wäre auch ohne anwaltliche Mitwirkung in der Lage gewesen eine Einsprache zu erheben, zumal weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Ansprüche an die Rechtskenntnisse der Einsprecherin gestellt würden und der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt werde. Zudem sei die Beschwerdeführerin bereits im März 2014 von ihrem Anwalt in der arbeitsrechtlichen Streitigkeit vertreten worden, trotzdem habe sie es versäumt die Arbeitslosenkasse davon in Kenntnis zu setzen, dass die fristlose Kündigung angefochten worden sei, weshalb eine Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung ge- stützt auf Art. 29 AVIG nicht habe geprüft werden können (vgl. AB 99 f.). 3.3 Der Umstand, dass das Verwaltungsverfahren von der Untersu- chungsmaxime beherrscht wird (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG), schliesst den

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 7 Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung nach dem Gesagten (vgl. E. 2.1 hievor) per se nicht aus. Des Weiteren betrifft die Frage der Erforder- lichkeit der Verbeiständung hier nicht das gesamte Verwaltungsverfahren, sondern lediglich das Einspracheverfahren, womit es der Beschwerdefüh- rerin im vorliegenden Kontext grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen darf, dass sie sich vor Erlass der Verfügung vom 4. Juni 2014 (AB 39-41) zur angedrohten Sanktion (vgl. AB 26 f.) nicht äusserte bzw. dass sie nicht über die arbeitsrechtliche Streitigkeit orientierte. Der Beschwerdeführerin hätte vor Erlass der besagten Verfügung das rechtliche Gehör nicht ge- währt werde müssen (vgl. Art. 42 Satz 2 ATSG) und der Umstand, dass sie sich diesbezüglich zunächst nicht vernehmen liess, sondern passiv blieb, lässt das nachfolgende Einspracheverfahren auch nicht als «mutwillig» erscheinen (vgl. Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 4). Im Übrigen machte die Beschwerdeführerin bereits im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom

19. März 2014 (AB 6-9) geltend, der Arbeitgeber habe ihr mit Nachteilen gedroht, falls sie auf der ordentlichen Kündigungsfrist beharre (vgl. AB 8 Ziff. 24). Es wäre dem Beschwerdegegner unbenommen gewesen, in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes entsprechende Abklärungen beim ehemaligen Arbeitgeber zu treffen (was sie im Einspracheverfahren nachholte [vgl. AB 49 f.]) und im Rahmen der Rechtsanwendung von Am- tes wegen den Tatbestand von Art. 29 AVIG zu prüfen (vgl. AVIG- Praxis/C218 f. [abrufbar unter ]). Dass die Be- schwerdeführerin das Einspracheverfahren hätte vermeiden können bzw. sie es durch das Zuwarten provozierte, lässt sich auch aus dem vom Be- schwerdegegner angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. November 2012, ALV/2012/763 (vgl. Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 4), nicht ableiten. In jenem Urteil wurde (im Zusammenhang mit der strittigen Parteientschädigung im Einspracheverfahren) die Erforderlichkeit der anwaltlichen Vertretung hauptsächlich mit der Begründung verneint, dass die versicherte Person durch die Fürsorgebehörde unterstützt wurde und diese die Vertretung ohne weiteres hätte übernehmen bzw. die versi- cherte Person allenfalls selbst hätte handeln können. 3.4 Die rechtsunkundige Beschwerdeführerin ist nach der Aktenlage nicht fürsorgeabhängig, womit eine entsprechende fachliche Unterstützung nicht ohne weiteres in Betracht fiel. Überdies stellen sich im Einsprachever-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 8 fahren zivilrechtliche (Vor-)fragen, über welche der Beschwerdegegner inzident zu entscheiden haben wird bzw. welche zur Sistierung des Ein- spracheverfahrens zugunsten der arbeitsrechtlichen Streitigkeit führten. Das hängige Einspracheverfahren beinhaltet damit nicht nur arbeitslosen- versicherungsrechtliche, sondern auch arbeitsrechtliche Problemstellungen von einer gewissen Komplexität. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführe- rin seitens des behandelnden Psychiaters am 19. Juli 2014 bescheinigt wurde, dass sie aufgrund ihres psychischen Zustandes nicht in der Lage sei, ein juristisches Verfahren ohne Hilfe zu führen (vgl. AB 64), was unwi- dersprochen blieb. Dass dieses Attest erst nach der Verfügung vom 4. Juni 2014 (AB 39-41) im Rahmen des Einspracheverfahrens ins Recht gelegt wurde (vgl. Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 4), ist dabei unerheblich; es be- trifft allein das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung, über welches erst mit der vorliegend angefochtenen Zwischenverfügung vom 12. August 2014 (AB 98-100) befunden wurde. 3.5 Nach dem vorstehend Dargelegten kann der Versicherten das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege nicht mit der Begründung abgespro- chen werden, es fehle an der Notwendigkeit der Vertretung. Da die weite- ren kumulativen Anspruchsvoraussetzungen der Fehlenden Aussichtslo- sigkeit sowie der finanziellen Bedürftigkeit im Beschwerdeverfahren unbe- stritten geblieben sind (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. III Ziff. 3 bzw. Beschwer- deantwort S. 4 Ziff. 6) und mit Blick auf die Aktenlage als erfüllt zu gelten haben, erweist sich die Beschwerde vom 21. August 2014 als begründet und ist gutzuheissen. Der Beschwerdeführerin ist folglich einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zuzuerkennen und ihr ist für das Einspra- cheverfahren Fürsprecher B.________ als amtlicher Anwalt beizuordnen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass dieselben Bemühungen des Rechts- vertreters nicht mehrfach zu entschädigen sind. So sind die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl im Schlichtungsver- fahren (vgl. BB 4) als auch im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Ein- spracheverfahren (vgl. AB 46, 62 f.) praktisch identisch (vgl. E. 4.2 hie- nach).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 9 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Kostennote vom 10. September 2014 hat Fürsprecher B.________ ein Honorar von Fr. 2‘990.-- sowie Auslagen von Fr. 32.-- und die Mehr- wertsteuer von Fr. 241.75 geltend gemacht. Das Verfassen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege kann im Beschwerdeverfahren allerdings nicht zum dritten Mal in Rechnung gestellt werden, so dass der gesamte Parteikostenersatz ermessensweise in Anwendung von Art. 13 der kanto- nalen Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikos- tenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) auf eine ange- messene Pauschale von Fr. 2‘000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt wird. Diesen Betrag hat der Beschwerdegegner der Beschwer- deführerin zu ersetzen. Das Verfahren betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Fürsprecher B.________ als amtlicher Anwalt im vorlie- genden gerichtlichen Verfahren ist als gegenstandslos geworden vom Ge- schäftsverzeichnis abzuschreiben. Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Zwischenverfü- gung des beco Berner Wirtschaft vom 12. August 2014 aufgehoben und der Beschwerdeführerin für das Einspracheverfahren Fürsprecher B.________ als amtlicher Anwalt beigeordnet.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Sept. 2014, ALV/14/767, Seite 10 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2‘000.-- (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen. 4. Das Gesuch um Gewährung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspfle- ge und Beiordnung von Fürsprecher B.________ im Beschwerdever- fahren wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

5. Zu eröffnen (R): - Fürsprecher B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (samt Ein- gabe der Beschwerdeführerin vom 10. September 2014) - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.